臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度重訴字第15號原 告 祭祀公業洪慧記兼法定代理人 洪正奇原 告 洪怡剛
洪文堅洪一峰洪禎志洪嘉伶洪朝欽洪朝境洪榮銓洪榮興洪榮廉洪嘉仁洪嘉明洪文峯洪文嶽洪文賢洪正敏洪正發洪正堂洪能三洪錦全洪俊男洪政瑜洪雅婷洪雅斐洪俊賢洪得利洪金安洪武雄洪武弘洪政慶洪淑慧洪淑芬洪敏菁洪嘉陽洪嘉興洪春為洪春發洪燦輝洪瑞燦洪永欣洪永霖洪國淞洪國森洪國良洪秀珍洪秀雯洪瀛璧洪奉孝洪健藏洪健次洪健森洪銘爐洪銘添洪銘樹洪財福洪海湶洪火旺洪順發洪順來洪順源洪順豐洪嘉聲洪嘉億洪榮聰洪瑛珣洪嘉敏洪嘉珮洪瑞雪洪俞君洪綺謙洪志明洪志蒼洪堂鈞洪若慈洪清波洪銘興洪忻煒洪健誠洪惠國洪茂竹洪正鴻洪正宜洪麗娟洪文隆洪文哲洪永道洪永璋洪永聰洪永逢洪永裕洪翠瓊洪心慧洪翠菊洪振雄洪秀員洪政源洪秀桂洪秀琴洪秀花洪銘杰洪銘福洪鴛鴦洪源漳洪秀燕洪正昌洪正祥洪綺鳳洪郁凱上 一 人法定代理人 鄭淑訓原 告 洪纓捷
洪琬茜洪琬琇洪旭南洪明勵洪霶鈴洪清風洪清雲洪仁杰洪仁誠洪仁恭洪啟民洪本源洪本根洪琪恩洪宏明洪臣杞洪文泓洪敬堯洪明義洪健二洪健峰洪福財洪森財洪森良洪獻勝洪廣源洪慈杏洪慈志洪秀麗洪雅惠洪嘉成洪嘉展洪嘉明洪聰榮洪祥真洪承鋒洪豐年洪豐成洪豐財洪金燦洪宏祺洪嘉蓮（即洪禎男之承受訴訟人）洪嘉鄉（即洪禎男之承受訴訟人）洪千惠（即洪禎男之承受訴訟人）洪明郎洪俊弘洪健原洪吉隆洪吉賢洪金育洪金三洪敏琿洪志宏洪永昌洪錦雲洪烽瑞洪志偉洪健仁洪建忠洪茂男共 同訴訟代理人 邱創典律師
邱皇錡律師丁詠純律師被 告 業主洪圖南兼特別代理人 洪安仁共 同訴訟代理人 洪偉修律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國107 年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按祭祀公業條例於民國96年12月12日制定公布，97年7 月1日施行，祭祀公業未依該條例第21條規定，向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力，不生當事人能力欠缺之問題。祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人（最高法院97年度第2 次民事庭會議決議參照）。本件原告祭祀公業洪慧記並未依祭祀公業條例規定登記為法人，應係非法人團體，且設有管理人，故本件原告祭祀公業洪慧記應有當事人能力。又因被告業主洪圖南原管理人洪作澤早已死亡（見本院卷一第307 頁），原告祭祀公業洪慧記遂向本院聲請為被告業主洪圖南選任特別代理人，經本院以107 年度聲字第144 號裁定選任被告洪安仁為被告業主洪圖南之特別代理人，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。又當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之。第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第168 條、第170 條、第173 條、第175 條及第176 條分別定有明文。查原告祭祀公業洪慧記之法定代理人原為洪仁杰，於訴訟進行中變更為洪正奇，並於107 年1 月9 日向嘉義縣民雄鄉（下稱民雄鄉公所）報備，業經民雄鄉公所備查在案，有民雄鄉公所107 年1 月15日嘉民鄉民字第1070000741號函可佐（見本院卷二第135 頁），嗣於107 年5 月2 日由洪正奇具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第133 頁）。又原告祭祀公業洪慧記起訴時原以其本身為原告，於訴訟進行中，追加其派下員洪怡剛、洪文堅、洪一峰、洪禎志、洪嘉伶、洪朝欽、洪朝境、洪榮銓、洪榮興、洪榮廉、洪嘉仁、洪嘉明、洪正奇、洪文峯、洪文嶽、洪文賢、洪正敏、洪正發、洪正堂、洪能三、洪錦全、洪俊男、洪政瑜、洪雅婷、洪雅斐、洪俊賢、洪得利、洪金安、洪武雄、洪武弘、洪政慶、洪淑慧、洪淑芬、洪敏菁、洪嘉陽、洪嘉興、洪春為、洪春發、洪燦輝、洪瑞燦、洪永欣、洪永霖、洪國淞、洪國森、洪國良、洪秀珍、洪秀雯、洪瀛璧、洪奉孝、洪健藏、洪健次、洪健森、洪銘爐、洪銘添、洪銘樹、洪財福、洪海湶、洪火旺、洪順發、洪順來、洪順源、洪順豐、洪嘉聲、洪嘉億、洪榮聰、洪瑛珣、洪嘉敏、洪嘉珮、洪瑞雪、洪俞君、洪綺謙、洪志明、洪志蒼、洪堂鈞、洪若慈、洪清波、洪銘興、洪忻煒、洪健誠、洪惠國、洪茂竹、洪正鴻、洪正宜、洪麗娟、洪文隆、洪文哲、洪永道、洪永璋、洪永聰、洪永逢、洪永裕、洪翠瓊、洪心慧、洪翠菊、洪振雄、洪秀員、洪政源、洪秀桂、洪秀琴、洪秀花、洪銘杰、洪銘福、洪鴛鴦、洪源漳、洪秀燕、洪正昌、洪正祥、洪綺鳳、洪郁凱、洪纓捷、洪琬茜、洪琬琇、洪旭南、洪明勵、洪霶鈴、洪清風、洪清雲、洪仁杰、洪仁誠、洪仁恭、洪啟民、洪本源、洪本根、洪琪恩、洪宏明、洪臣杞、洪文泓、洪敬堯、洪明義、洪健
二、洪健峰、洪福財、洪森財、洪森良、洪獻勝、洪廣源、洪慈杏、洪慈志、洪秀麗、洪雅惠、洪嘉成、洪嘉展、洪嘉明、洪聰榮、洪祥真、洪承鋒、洪豐年、洪豐成、洪豐財、洪金燦、洪宏祺、洪禎男、洪明郎、洪俊弘、洪健原、洪吉隆、洪吉賢、洪金育、洪金三、洪敏琿、洪志宏、洪永昌、洪錦雲（以上163 人，見本院卷二第243 至254 頁）、洪烽瑞、洪志偉、洪健仁、洪建忠、洪茂男（以上5 人，見本院卷三第241 至243 頁）為共同原告；又被告洪禎男於訴訟進行中即107 年9 月4 日死亡，由其繼承人洪嘉蓮、洪嘉鄉、洪千惠具狀聲明承受訴訟（見本院卷四第119 、129 至135頁）；另被告洪春發有委任律師為訴訟代理人，於訴訟進行中即107 年7 月20日死亡，其繼承人洪春為、洪貴麵均已向本院家事庭就對於洪春發之繼承權為拋棄繼承之意思表示（見本院卷四第157 至163 頁）。核與上揭規定並無不合，應予准許。
三、末按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查：
⒈原告祭祀公業洪慧記主張：其依派下員大會決議以原告祭
祀公業洪慧記為原告提起本訴，聲明確認：原告祭祀公業洪慧記派下員就被告業主洪圖南派下權存在，並提出原告祭祀公業洪慧記第9 屆第4 次派下員大會會議紀錄及組織規約為證（見本院卷二第37至42頁、183 至189 頁），然原告祭祀公業洪慧記之派下員是否以自己名義起訴請求確認渠等就被告業主洪圖南派下權存在，本得依其自由，無從以派下員大會決議方式授權原告祭祀公業洪慧記為原告，起訴請求確認原告祭祀公業洪慧記派下員就被告業主洪圖南派下權存在，是本件原告祭祀公業洪慧記起訴聲明確認：原告祭祀公業洪慧記派下員就被告業主洪圖南派下權存在部分，難認有受確認判決之法律上利益，此部分之訴，為無理由，應予駁回。
⒉至其餘原告洪怡剛等170 人（下稱原告洪怡剛等170 人）
部分，主張對被告業主洪圖南之派下權存在，然為被告所否認，其法律上之地位有不安之狀態存在，並能以確認判決將之除去，原告洪怡剛等170 人有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認派下權存在之訴。
貳、實體方面
一、原告洪怡剛等170人主張：㈠祭祀公業條例第4 條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公
業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。」其立法理由略以：本條例施行前已存在之祭祀公業多設立於民國以前，且祭祀公業祀產並非自然人之遺產，其派下權之繼承不同於一般遺產之繼承，其派下員之資格係依照宗祧繼承之舊慣所約定。被告洪安仁於106 年8 月9 日向民雄鄉公所申報時，似未提出相關規約，又依被告洪安仁所提出之業主洪圖南沿革所載，創立年代為清末年間，顯係成立於祭祀公業條例施行前，則就派下員資格之認定，應適用祭祀公業條例之規定。
㈡原告洪怡剛等170 人均應為被告業主洪圖南之派下員，陳述如下：
⒈臺灣祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每
難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題，於此情形，原告洪怡剛等170 人得依民事訴訟法第277 條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕舉證責任，亦即由原告提出相關證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，被告欲否認其主張，應舉反證證明之，且被告應就業主洪圖南之土地係洪茂川提供設立之事實負舉證責任。
⒉被告於106 年8 月9 日向民雄鄉公所申請核發業主洪圖南
派下員證明書時，依其提出沿革所載，業主洪圖南係由洪圖南之子孫洪茂川所設立，且被告洪安仁於106 年7 月14日即已辦理申報，申報文件所載業主洪圖南之設立人乃洪圖南次子洪廷憲，嗣竟於民雄鄉公所檢還原申報資料後，被告洪安仁重新為本次申報並變更設立人為洪茂川，則就設立人究竟是否僅係洪茂川單獨一人，已非無疑。
⒊依原告提出之洪圖南墓碑相片觀之，該碑文明確記載係由
「四大房子孫立」，僅後代再予重修，又族譜記載依原告所保存之族譜所示，洪圖南（按族譜記載「號名都南」應僅為臺語發音音譯之差別）確生有四子，分別為長子廷元、次子廷憲、三子廷綸（即洪慧記）、四子廷綍，核與墓碑記載相符，顯見就設立祭祀乙節，係由洪圖南之四大房子孫所共同設立，亦與臺灣傳統民事習慣相符，要不能僅因日後由1 人單獨重修，僅否定其他房分之派下資格。
⒋洪圖南墳墓坐落之土地乃原告祭祀公業洪慧記之派下員洪
仁誠所有，而該土地原為原告祭祀公業洪慧記所有，嗣由洪仁誠輾轉繼受取得，此有原告提出之土地手抄清冊資料在卷可稽。而依洪圖南墓碑之記載，洪作澤係於庚寅年（即39年）重修，倘業主洪圖南係由洪茂川一人單獨設立，衡諸常情，豈有洪茂川之子孫洪作澤重修墳墓時，不以自己個人所有之土地作為設置地，反由另一與業主洪圖南之出資設立無關之人，提供所有之土地供作設置墳墓、祭拜之理？⒌上開土地及土地改良物（墳墓）於徵收後，亦係由原告辦
理洪圖南及其配偶洪周引之遷葬、入塔事宜，被告對業主洪圖南之遷葬事宜毫無過問，且土地改良物之補償費更是由原告領取，而不見被告提出異議；另業主洪圖南並未設置祠堂，惟原告祭祀公業洪慧記從成立至今所祭祀之洪氏歷代祖先牌位，洪圖南一直以開臺始祖之尊列為享祀人首位，且原告祭祀公業洪慧記之派下員於每年召開管理委員暨監察委員聯席會討論當年度元宵祭祖大典籌備事宜時，均有就開基祖即洪圖南之祭拜事宜加以討論、統籌辦理，每年自端午開始至隔年清明止由包括洪圖南之生辰、卒日、中元節等14次祭拜，亦均由原告祭祀公業洪慧記之五大房子孫輪流祭拜，每一房負責1 年，隔年端午開始接續輪由下一房祭拜，祭祀費用亦由原告祭祀公業洪慧記編列預算支應，其間被告洪安仁等子孫亦未曾過問或參與祭祀，益徵原告迄今仍有持續祭祀洪圖南之事實，足徵原告洪怡剛等170 人確有祭祀洪圖南，並具有派下員資格。被告雖以原告所提出之「祭祀公業洪慧記派下全員系統表」上一世、二世之記載否認原告之派下員資格，然此係因該系統表係以原告祭祀公業洪慧記及其派下員作為記載，而非將被告業主洪圖南之所有派下成員系統表加以臚列，且於10
7 年5 月10日言詞辯論時已明白表示，如以被告業主洪圖南為起算，則洪圖南應為一世，參以原告提出之族譜，亦將洪圖南列為「壹世」、「開臺始祖」，故此僅係依據「業主洪圖南」或「祭祀公業洪慧記」而為不同之世代起算基準，實無矛盾、扞格之處。
⒍證人鍾美雪、盧寶琴到庭均證稱，被告洪安仁於證人循線
找到被告洪安仁時，均對證人表示請證人先去找洪慧記之子孫，如果洪慧記同意辦理洪圖南、洪料生的申報的話，就是他們願意同意、一起配合等語。以證人當時前往拜訪被告洪安仁之目的即是央請被告洪安仁能同意將被告業主洪圖南名下之土地交由證人所屬公司辦理申報等事宜，且證人當時在場親自見聞被告洪安仁所表示之內容，亦認為被告洪安仁是基於認為與洪慧記一房有關係，且洪慧記一房之子孫人數較多，故請證人先去探詢原告之意願，則倘原告洪怡剛等170 人非業主洪圖南之派下員，則關於業主洪圖南之申報事宜，何需先行徵詢原告之意願？由此實可證明被告洪安仁於當時亦不否認原告洪怡剛等170 人與業主洪圖南具有享祀人與派下子孫之關係。至被告洪安仁雖辯稱係因其自身亦從事代書業務，面對證人時所述之內容僅為敷衍、推託之詞云云，然若被告洪安仁不願意將業主洪圖南之申報事宜交由證人所屬公司辦理，大可於第一次見面時即表明代書身分，可自行辦理相關事宜，並如之後見面商談時所述，請證人尊重他，惟被告洪安仁竟捨此不為，反告知證人盧寶琴其父親有交代不要辦自己的祭祀公業的事，故須由原告願意辦理後，其方可立於配合之立場一起辦理？再者，若被告洪安仁之目的係在推諉、敷衍證人，大可告知要徵詢原告之意見即可，又何須積極告知證人原告之地址，讓證人得以順利找到原告？是以被告洪安仁所辯，核與常理不符，不足採信。
⒎證人劉泰聰雖到庭證稱被告洪安仁曾於106 年間申報1 次
，並因被退件而補正戶籍資料，且依民雄鄉公所107 年9月7 日嘉民鄉民字第1070018762號函說明二所示「106 年
8 月9 日以洪安仁為申請人申請業主洪圖南派下全員證明書外，並無其他以業主洪圖南或業主洪圖南及業主洪料生申請派下全員證明書之情事」。惟依民雄鄉公所107 年10月26日嘉民鄉民字第1070022533號函檢附之通知補正函及申請書影本等觀之，證人劉泰聰於106 年8 月3 日即已針對被告洪安仁於106 年7 月14日申請業主洪圖南派下全員證明書乙案，發文通知補正，且該函說明三記載「檢還原送附件」。由上開資料可見，被告洪安仁早已於106 年7月14日，即曾經申請業主洪圖南派下全員證明書，於106年8 月9 日再次申請，證人所述竟與客觀事實全然不符；此外，證人劉泰聰證稱資料如有欠缺都是用發文通知補正，並無電話通知補正，惟證人劉泰聰於106 年7 月29日即曾針對原告祭祀公業洪慧記所提出之系統表資料，來電通知修改、補正（參原告提出106 年7 月29日電話錄音譯文），抑或有通知補正派下員大會會議簽到簿等，可見證人劉泰聰此部分證述有虛偽不實。另證人劉泰聰否認曾經提供洪圖南的系統表供原告洪政慶閱覽，並表示有公告過的就可以給他們看，然證人劉泰聰亦不否認原告提出之106年9 月25日電話錄音譯文係其與原告洪政慶之通話內容，而依譯文內容顯示，證人劉泰聰確有對原告洪政慶提及私下提供資料閱覽之事實，則原告洪政慶稱於被告洪安仁10
6 年8 月9 日第2 次申報派下全員證明書前，曾經閱覽過第1 次申請所附之系統表，並非子虛。至被告洪安仁於10
6 年7 月14日第1 次申請時，雖非將原告祖先洪慧記同列為設立人，然依106 年9 月25日電話錄音譯文內容，第1次申報時係以洪慧記（諱名廷綸）之兄弟洪廷憲為設立人，由此可見業主洪圖南為其下之四房子孫共同設立祭祀，且與更與墓碑之記載相符，更可推知洪慧記亦為設立人之一，原告既為設立人之子孫，對被告業主洪圖南亦有派下權存在。
⒏原告雖未管理使用被告業主洪圖南名下土地，惟祭祀公業
享有派下權之認定，非以占用派下財產為必要，因使用土地之原因不一而足，無權占用者有之，使用借貸者有之，有租賃關係者亦有之，加以我國社會土地遭無權占用者甚為常見，尤其是祭祀公業土地，因管理人過世未再合法選任管理人，致派下土地未能有效清理，致遭無權占有，所在多有，本件被告業主洪圖南之土地亦有上開情形，自不能因占用土地即推論係祭祀公業之派下員，反之，亦不能以原告並未管理使用土地，遽認原告即非派下員。
㈢並聲明：
⒈確認原告洪怡剛、洪文堅、洪一峰、洪禎志、洪嘉伶、洪
朝欽、洪朝境、洪榮銓、洪榮興、洪榮廉、洪嘉仁、洪嘉明、洪正奇、洪文峯、洪文嶽、洪文賢、洪正敏、洪正發、洪正堂、洪能三、洪錦全、洪俊男、洪政瑜、洪雅婷、洪雅斐、洪俊賢、洪得利、洪金安、洪武雄、洪武弘、洪政慶、洪淑慧、洪淑芬、洪敏菁、洪嘉陽、洪嘉興、洪春為、洪春發、洪燦輝、洪瑞燦、洪永欣、洪永霖、洪國淞、洪國森、洪國良、洪秀珍、洪秀雯、洪瀛璧、洪奉孝、洪健藏、洪健次、洪健森、洪銘爐、洪銘添、洪銘樹、洪財福、洪海湶、洪火旺、洪順發、洪順來、洪順源、洪順豐、洪嘉聲、洪嘉億、洪榮聰、洪瑛珣、洪嘉敏、洪嘉珮、洪瑞雪、洪俞君、洪綺謙、洪志明、洪志蒼、洪堂鈞、洪若慈、洪清波、洪銘興、洪忻煒、洪健誠、洪惠國、洪茂竹、洪正鴻、洪正宜、洪麗娟、洪文隆、洪文哲、洪永道、洪永璋、洪永聰、洪永逢、洪永裕、洪翠瓊、洪心慧、洪翠菊、洪振雄、洪秀員、洪政源、洪秀桂、洪秀琴、洪秀花、洪銘杰、洪銘福、洪鴛鴦、洪源漳、洪秀燕、洪正昌、洪正祥、洪綺鳳、洪郁凱、洪纓捷、洪琬茜、洪琬琇、洪旭南、洪明勵、洪霶鈴、洪清風、洪清雲、洪仁杰、洪仁誠、洪仁恭、洪啟民、洪本源、洪本根、洪琪恩、洪宏明、洪臣杞、洪文泓、洪敬堯、洪明義、洪健二、洪健峰、洪福財、洪森財、洪森良、洪獻勝、洪廣源、洪慈杏、洪慈志、洪秀麗、洪雅惠、洪嘉成、洪嘉展、洪嘉明、洪聰榮、洪祥真、洪承鋒、洪豐年、洪豐成、洪豐財、洪金燦、洪宏祺、洪嘉蓮、洪嘉鄉、洪千惠、洪明郎、洪俊弘、洪健原、洪吉隆、洪吉賢、洪金育、洪金三、洪敏琿、洪志宏、洪永昌、洪錦雲、洪烽瑞、洪志偉、洪健仁、洪建忠、洪茂男等人就被告業主洪圖南派下權存在。
⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告則抗辯略以：㈠原告洪怡剛等170 人主張本件應依民事訴訟法第277 條但書
規定減輕舉證責任云云。然減輕並非完全免除舉證責任，原告至今皆無法提出業主洪圖南是由洪圖南之四房子孫共同設立之證據（例如：鬮分字、合約字等設立文件等）。而原告所憑證據有三，其一是洪圖南之墓碑照片，其二是提供土地、祠堂供作祭祀洪圖南所用，其三是迄今持續有祭祀的事實。然洪圖南之墓碑上刻有「四大房子孫立」實本於祭祖人倫之常，而與祭祀公業設立無涉。又洪圖南墳墓所坐落的土地，原告主張原記載為原告祭祀公業洪慧記所有，後移轉予原告之派下員洪仁誠所有云云，然土地的移轉本屬正常，而且洪圖南亦是雙方當事人的祖先，葬落何處與設立者為何並無任何關涉，甚至依據常理倘若原告祭祀公業洪慧記及其派下員自始就有對洪圖南進行祭祀，豈可能會於當時將此筆土地移轉予他人？難道不會擔心流落他人之手而為毀墳的行？可見原告祭祀公業洪慧記及其派下員根本不將洪圖南的墳墓放在眼裡。原告以祭祀公業洪慧記會議紀錄、祭拜照片、祭祀日程表及支出憑證等物，主張有祭祀洪圖南乙事，然上開證據僅是原告看圖說故事，其上並未有祭祀洪圖南的記載，而且被告自始至終就否認上開證據的形式真正。再者，依據原告所提出的「祭祀公業洪慧記派下全員系統表」，可以得知原告就是以「洪慧記」為「一世」而非以「洪圖南」為「一世」，倘若其等果真有設立「業主洪圖南」的意圖，即會以「洪圖南」為一世，而非如「祭祀公業洪慧記派下全員系統表」之記載。
㈡原告洪怡剛等170 人雖主張被告必須就業主洪圖南該土地係
由洪茂川提供設立之事實負舉證責任云云。然被告洪安仁在
107 年4 月3 日言詞辯論時已明白表示，業主洪圖南之管理人洪作澤是被告洪安仁的阿公，當時就有口訊家傳業主洪圖南的設立人是洪茂川，而與其他洪姓子孫無涉，此即為被告之舉證。而原告於本件是主張確認其與業主洪圖南間具有派下權，並非確認被告洪安仁非被告業主洪圖南之派下員（甚至原告肯認），而且亦不是在確認洪茂川非業主洪圖南之設立人，因此原告要求被告洪安仁進行舉證根本與訴之聲明及待證事實不符。退萬步言之，縱使洪茂川非業主洪圖南的設立人（此為假設，並非自認），亦無法因此直接證明業主洪圖南即是由洪圖南之四子共同設立，原告仍必須予以舉證有此四子共同設立的事實。況且享祀人的兒子不一定是設立人，而且亦未排除其他人（有可能是兒子，也有可能是孫子）單獨或共同提供設立的可能性，因此原告仍然必須進行舉證。
㈢被告洪安仁向民雄鄉公所申報業主洪圖南的資料時，就是以
洪茂川為設立人，未曾以洪廷憲為設立人，而原告以民雄鄉公所107 年10月26日嘉民鄉民字第1070022533號函檢附的資料，主張被告洪安仁是再次申請業主洪圖南乙事，實有誤會，因為106 年7 月14日的申請，民雄鄉公所並非退件或駁回，而是要求被告洪安仁將以洪茂川為設立人的資料取回，然後將補正戶籍資料放進去再送進民雄鄉公所（被告洪安仁是在106 年8 月9 日將資料送進民雄鄉公所），所以被告洪安仁及證人劉泰聰所認知的就是只有送1 次，而且以洪茂川為設立人的資料內容並沒有改變，只是有補正戶籍謄本等，因此證人劉泰聰於107 年10月18日言詞辯論時之證述係合於上情。
㈣關於原告洪政慶提出之其與證人盧寶琴、鍾美雪、劉泰聰及
訴外人何嘉恒等人間的錄音及譯文，實嚴重侵害該4 人憲法所保障的隱私權，應不具有證據能力。蓋原告洪政慶所為的竊錄行為，不僅未經過被竊錄者同意，而且是「長時間」且「廣泛」地不法竊錄通話者，實與「大監聽」不相上下，通話者間的通聯信任完全不存在，被竊錄者只要與原告洪政慶進行通話，其之通話內容就會處在不知何時會被當作呈堂證供，而且原告洪政慶還會藉此傳喚被竊錄者到庭作證，違反誠信原則。又根據竊錄所得資料顯示，原告洪政慶根本不知洪圖南是何人，而且其身為總幹事從其祖譜中亦查不到洪圖南的資料，實可證明原告初始並不知悉有業主洪圖南之存在，根本是見其有利可圖而欲為侵吞。
㈤原告洪怡剛等170 人主張被告洪安仁與證人鍾美雪、盧寶琴
接洽時就已明確表示原告亦為業主洪圖南之派下員云云，然被告洪安仁並未向證人鍾美雪、盧寶琴如此表示，此觀證人鍾美雪、盧寶琴於107 年8 月23日言詞辯論時之證述可知，原告之主張顯然與事實不符。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：㈠被告洪安仁以其為被告業主洪圖南之派下員，洪茂川為業主
洪圖南之設立人，於106 年8 月9 日向民雄鄉公所為申請業主洪圖南派下員證明書，經民雄鄉公所於106 年9 月11日以嘉民鄉民字第1060018675號公告業主洪圖南派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊徵求異議之事實，有民雄鄉公所106 年9 月11日嘉民鄉民字第1060018675號公告、107 年
3 月15日嘉民鄉民字第1070004534號函暨檢送之相關申報資料附卷可稽（見本院卷一第37至43、143 至577 頁），堪為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。而臺灣祭祀公業在習慣上固以選任派下擔任管理人為原則，惟該管理人並非當然即係公業之設立人，且祭祀公業之享祀人，自不以設立人之前一代祖先或較近代之祖先為限（最高法院74年度台上字第2780號、87年度台上字第2343號民事裁判要旨參照）。本件原告洪怡剛等17
0 人主張：業主洪圖南之享祀人洪圖南生有四子，分別為長子洪廷元、次子洪廷憲、三子洪廷綸（即洪慧記）、四子洪廷綍，業主洪圖南之設立人為洪廷元、洪廷憲、洪廷綸（即洪慧記）、洪廷綍，原告洪怡剛等人均係洪慧記之子孫，均為業主洪圖南之派下員云云，然為被告所否認，並抗辯：業主洪圖南之設立人係洪茂川，原告洪怡剛等170 人並非業主洪圖南之派下員等語，依上開說明，即應由原告洪怡剛等17
0 人就業主洪圖南係洪廷元、洪廷憲、洪廷綸（即洪慧記）、洪廷綍所設立，及原告洪怡剛等170 人係業主洪圖南之派下員之事實負舉證之責任。本院經查：
⒈原告洪怡剛等170 人主張：依原告提出之洪圖南墓碑相片
觀之，該碑文明確記載係由「四大房子孫立」，又族譜記載依原告所保存之族譜所示，洪圖南確生有四子，分別為長子洪廷元、次子洪廷憲、三子洪廷綸（即洪慧記）、四子洪廷綍，核與墓碑記載相符。洪圖南墳墓坐落之土地乃原告祭祀公業洪慧記之派下員洪仁誠所有，而該土地原為原告祭祀公業洪慧記所有，嗣由洪仁誠輾轉繼受取得，上開土地及土地改良物（墳墓）於徵收後，亦係由原告祭祀公業洪慧記辦理洪圖南及其配偶洪周引之遷葬、入塔事宜，被告對業主洪圖南之遷葬事宜毫無過問，且土地改良物之補償費更是由原告祭祀公業洪慧記領取，而不見被告提出異議。另業主洪圖南並未設置祠堂，原告祭祀公業洪慧記之派下員每年均有就開基祖即洪圖南祭拜，足認業主洪圖南之設立人係洪廷元、洪廷憲、洪廷綸（即洪慧記）、洪廷綍云云。然洪圖南生有四子，為被告所不爭執，其墓碑上刻有「四大房子孫立」實本於祭祖人倫之常，而與祭祀公業設立無涉。又祖先死亡後墳墓設於後代子孫所有土地上，並由後代子孫祭祀，本屬正常，與祭祀公業設立者為何並無必然關係，無從以原告洪怡剛等170 人主張之上開事項遽認業主洪圖南之設立人係洪廷元、洪廷憲、洪廷綸（即洪慧記）、洪廷綍，及原告洪怡剛等170 人係業主洪圖南之派下員。
⒉原告洪怡剛等170 人又主張：證人鍾美雪、盧寶琴到庭均
證稱，被告洪安仁於證人循線找到被告洪安仁時，均對證人表示請證人先去找洪慧記之子孫，如果洪慧記之子孫同意辦理洪圖南、洪料生的申報的話，就是他們願意同意、一起配合，足認原告洪怡剛等170 人係業主洪圖南之派下員云云，然為被告所否認，辯稱：被告洪安仁係為敷衍證人鍾美雪、盧寶琴才為上開言語等語，則證人鍾美雪、盧寶琴上開證述內容並無法證明原告洪怡剛等170 人係業主洪圖南之派下員。況若原告洪怡剛等170 人係業主洪圖南之派下員，於證人鍾美雪、盧寶琴前去找原告祭祀公業洪慧記之總幹事即原告洪安慶談及此事時，原告洪安慶應會直接對證人表示其係業主洪圖南之派下員，豈會答稱「要回去看祖譜，去申請戶謄看看」、「找不到關係也請不到資料，好像沒有什麼關係」各等語（見本院卷三第302 、
305 、307 頁），顯見原告洪怡剛等170 人根本不知有業主洪圖南之存在，則原告洪怡剛等170 人主張：原告洪怡剛等170人係業主洪圖南之派下員云云，要難遽信。
⒊原告洪怡剛等170 人又主張：被告洪安仁於106 年7 月14
日即曾經申請業主洪圖南派下全員證明書，當時係以洪慧記（諱名廷綸）之兄弟洪廷憲為設立人；於106 年8 月9日再次申請，改以洪茂川為設立人，證人即承辦系爭申報案件之承辦人劉泰聰曾經提供被告洪安仁於106 年7 月14日申請業主洪圖南派下全員證明書關於洪圖南的系統表供原告洪政慶閱覽，第1 次申報時係以洪慧記（諱名廷綸）之兄弟洪廷憲為設立人，由此可見業主洪圖南為其下之四房子孫共同設立祭祀云云，然為被告所否認，辯稱：被告洪安仁僅有於106 年8 月9 日申請業主洪圖南派下全員證明書，且係以洪茂川為設立人等語，兩造各執一詞。經查，證人劉泰聰證稱：被告洪安仁僅有申請1 次，其沒有提供洪圖南的系統表供原告洪政慶閱覽等語。惟縱令被告洪安仁曾於106 年7 月14日、106 年8 月9 日2 次申請業主洪圖南派下全員證明書，第1 次以洪廷憲為設立人，第2次以洪茂川為設立人，充其量僅涉及業主洪圖南之設立人係洪廷憲或洪茂川而已，縱有不實，或洪廷憲、洪茂川均非業主洪圖南之設立人，原告洪怡剛等170 人仍應舉證證明業主洪圖南之設立人係洪廷元、洪廷憲、洪廷綸（即洪慧記）、洪廷綍，及原告洪怡剛等170 人係業主洪圖南之派下員，然依上所述，原告洪怡剛等170 人所提出之證據尚難證明，亦不能僅以洪廷元、洪廷憲、洪廷綸（即洪慧記）、洪廷綍係業主洪圖南享祀人洪圖南之子，即能證明業主洪圖南之設立人係洪廷元、洪廷憲、洪廷綸（即洪慧記）、洪廷綍，及原告洪怡剛等170 人係業主洪圖南之派下員。
四、綜上所述，依原告洪怡剛等170 人所提出之證據，不能證明原告洪怡剛等170 人係業主洪圖南之派下員。從而，原告洪怡剛等170 人訴請確認原告洪怡剛、洪文堅、洪一峰、洪禎志、洪嘉伶、洪朝欽、洪朝境、洪榮銓、洪榮興、洪榮廉、洪嘉仁、洪嘉明、洪正奇、洪文峯、洪文嶽、洪文賢、洪正敏、洪正發、洪正堂、洪能三、洪錦全、洪俊男、洪政瑜、洪雅婷、洪雅斐、洪俊賢、洪得利、洪金安、洪武雄、洪武弘、洪政慶、洪淑慧、洪淑芬、洪敏菁、洪嘉陽、洪嘉興、洪春為、洪春發、洪燦輝、洪瑞燦、洪永欣、洪永霖、洪國淞、洪國森、洪國良、洪秀珍、洪秀雯、洪瀛璧、洪奉孝、洪健藏、洪健次、洪健森、洪銘爐、洪銘添、洪銘樹、洪財福、洪海湶、洪火旺、洪順發、洪順來、洪順源、洪順豐、洪嘉聲、洪嘉億、洪榮聰、洪瑛珣、洪嘉敏、洪嘉珮、洪瑞雪、洪俞君、洪綺謙、洪志明、洪志蒼、洪堂鈞、洪若慈、洪清波、洪銘興、洪忻煒、洪健誠、洪惠國、洪茂竹、洪正鴻、洪正宜、洪麗娟、洪文隆、洪文哲、洪永道、洪永璋、洪永聰、洪永逢、洪永裕、洪翠瓊、洪心慧、洪翠菊、洪振雄、洪秀員、洪政源、洪秀桂、洪秀琴、洪秀花、洪銘杰、洪銘福、洪鴛鴦、洪源漳、洪秀燕、洪正昌、洪正祥、洪綺鳳、洪郁凱、洪纓捷、洪琬茜、洪琬琇、洪旭南、洪明勵、洪霶鈴、洪清風、洪清雲、洪仁杰、洪仁誠、洪仁恭、洪啟民、洪本源、洪本根、洪琪恩、洪宏明、洪臣杞、洪文泓、洪敬堯、洪明義、洪健二、洪健峰、洪福財、洪森財、洪森良、洪獻勝、洪廣源、洪慈杏、洪慈志、洪秀麗、洪雅惠、洪嘉成、洪嘉展、洪嘉明、洪聰榮、洪祥真、洪承鋒、洪豐年、洪豐成、洪豐財、洪金燦、洪宏祺、洪嘉蓮、洪嘉鄉、洪千惠、洪明郎、洪俊弘、洪健原、洪吉隆、洪吉賢、洪金育、洪金三、洪敏琿、洪志宏、洪永昌、洪錦雲、洪烽瑞、洪志偉、洪健仁、洪建忠、洪茂男等人就被告業主洪圖南派下權存在部分，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及原告聲請傳訊證人林伶姬，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述及傳訊，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
民三庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日
書記官 林秀惠