臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度簡上字第19號上 訴 人 李錦煌訴訟代理人 劉喜律師被上訴人 温勝安
温福良温添勝共 同訴訟代理人 唐淑民律師
蕭道隆律師上列當事人間請求袋地通行權事件，上訴人對於中華民國108年1月15日本院嘉義簡易庭107年度嘉簡字第88號第一審判決提起上訴，經本院於民國108年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開二項之訴部分，暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人温福良、温添勝就原判決主文第一項所示共有土地上訴人有通行權之部分，應容忍上訴人設置管線。
上開廢棄部分，被上訴人温勝安應將附圖甲所示A建物、甲-乙-丙鐵皮波浪板及丁-戊所示水泥矮牆與石柱，占用原判決主文第一項上訴人有通行權之土地部分拆除。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審(除確定部分外)及第二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按有關第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。簡易程序之上訴準用之；又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件上訴人於原審起訴請求(一)確認上訴人對被上訴人温福良、温添勝共有坐落嘉義縣○○鄉○○○○段○○○○○號土地上(下稱13-2地號土地)，如嘉義縣竹崎地政事務所民國107年10月1日土地複丈成果圖方案二即附圖乙方案二(下稱附圖乙方案二)代號C-D-庚-己-C連線，坐落如嘉義縣竹崎地政事務所107年12月3日函檢附附圖二（原審卷(一)第397頁，下稱附圖丙之二）所示代號丁之土地範圍內有通行權存在，並得於上開通行範圍內鋪設道路及管線；被上訴人温福良、温添勝並應容忍上訴人於上開土地通行，不得設置地上物或為任何禁止上訴人通行之行為。(二)被上訴人温福良、温添勝應將上開土地上如嘉義縣竹崎地政事務所民國107年1月29日土地複丈成果圖(下稱附圖甲)所載代號丁-戊所示之水泥矮牆、石柱占用上開通行土地範圍內之部分拆除。(三)被上訴人温勝安應將上開土地如附圖甲代號A所示之建物、代號甲-乙-丙所示之鐵皮波浪板占用上開土地之範圍拆除。嗣於第二審言詞辯論程序中，就上開附圖甲A建物、甲-乙-丙所示之鐵皮波浪板、丁-戊所示之水泥矮牆、石柱部分(下稱系爭地上物)，追加請求被上訴人温勝安、温福良、温添勝共同拆除，而更正原審二、三項聲明為：被上訴人温勝安、温福良、温添勝應將上開土地上如原審判決附圖甲所示代號丁-戊所示水泥矮牆石柱、代號甲-乙-丙所示之鐵皮波浪板、代號A部分面積3平方公尺建物，在占用上訴人通行土地範圍內之妨害通行一切地上物均拆除。經核上訴人所為之變更，均係本於同一通行權而為請求拆除系爭地上物，堪認原訴與追加之訴請求之基礎事實同一，僅為擴張或減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項第2、3款規定，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，並上訴主張：
（一）上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），四周均緊鄰他人土地，非通行被上訴人温福良、温添勝共有之13-2地號土地無法對外聯絡，原審判決僅採嘉義縣竹崎地政事務所民國107年10月1日土地複丈成果圖方案一即附圖乙方案一(下稱附圖乙方案一)代號A-B-庚-己-A連線，坐落嘉義縣竹崎地政事務所民國107年12月3日函檢附附圖一即附圖丙之一(下稱附圖丙之一)代號丁部分土地範圍內之土地，認上訴人有通行權存在，。惟查：
1.原審判決附圖甲所示A建物，係未保存登記建物，在另案執行拆除後，存在於13-2地號土地上僅剩一小塊區域，面積狹小，難以作為一般房屋使用。
2.系爭土地上原有建物，與附圖甲所示A建物係壹整個房屋，且A建物高度與系爭土地高度相當，系爭土地以前通往外面產業道路之習慣，係經由附圖甲所示A建物之位置（如上證1相片所示之門口)，此為拍定前之實際通路位置，並為上訴人當時所知之通行狀況，則此通行狀況亦應受法律保障。
3.原審判決採用「附圖乙方案一」，然因其中靠近南方之「A部分」位置，與南方鄰地13-156號土地，有2.91公尺之落差，既危險又不利通行，故「附圖乙方案一」，絕非妥適，請求改採「附圖乙方案二」。
4.原審判決「附圖乙方案一」之「A- B -庚-己-A」連線範圍內，既有丁-戊連線之水泥矮牆石柱、甲-乙連線之鐵皮波浪板、及坐落在此通行位置內之E建物其中0.02平方公尺建物，阻擋上訴人通行，且原審駁回上訴人所請求之拆除系爭地上物部分，則原審判決「附圖乙方案一」之通行位置即毫無供通行之功能，此與民法第787條第1項所規定袋地通行權之立法意旨相違背，顯不能採行。
5.請求履勘現場。並請求將『得通行位置與除地上物位置暨以上坐落在13-2地號上土如附圖丙之丁部分土地位置』，以一張完整圖面標示。
（二）原審認上訴人可經由南方未編地號土地（按實為13-156號土地）設置管線云云，惟如此又多浪費第三人13-156號之土地空間、另增加上訴人額外支付補償金之情事，況管線設置位置，與法院所確認位置，如屬相同，則管線安裝人員，將來才能有位置及角度施工，將來也才能維修，然原審任意指稱可經由南方第三人土地設置管線，即有失當，故請法院在核准管線設置權之位置，亦應與最後所採用袋地通行權之位置相同，上訴人也會沿法院判准通行的道路範圍邊緣設置管線，會本於安全措施之考量，做妥適之設置，不會妨礙通行，爰依民法第787條、788條第1項前段之法律關係請求。
（三）就原審判決附圖甲所示代號丁-戊所示水泥矮牆及石柱部分、代號甲-乙-丙所示之鐵皮波浪板部分、代號A部分面積3平方公尺建物部分，上訴人主張類推適用民法笫767條、787條、788條及準用民法第800條之1規定，請求被上訴人温勝安、温福良、温添勝拆除於鈞院所判決上訴人得通行位置之一切妨害通行之物品，包括上開水泥矮牆、鐵皮波浪板、樹木等一切妨害通行之物：
1.需請求被上訴人温勝安拆除理由：
(1)温勝安在一審時曾稱水泥石柱為其祖父温得修出資興建，温勝安之父死亡後，分給温勝安等情、及在一審106年12月14日調解時稱磚造圍牆及鐵圍籬框為其所有。且在一審時稱磚造平房（即系爭A建物)是我的（原審卷(一)第162頁）等語。
(2)在另案104年度嘉簡字第826號民事判決，亦認定越界占用上訴人所有系爭土地之磚造平房，為温勝安所有，該民事判決並已判決温勝安越界占用上訴人土地部分，應予拆除確定，且已執行完畢，故A建物屬温勝安所有，已至為明確。
(3)查就通行位置之安全、暨代號A建物已難以作房屋使用，故拆除A建物，不妨害温勝安權益；況温勝安並非13-2號土地分割後之共有人，故實際上A建物亦無使用13-2號土地之正當權源，且妨害上訴人通行，故應改判拆除。
2.需請被上訴人求温福良、温添勝拆除之理由：被上訴人温福良稱水泥石柱為温得修出資興建（原審卷二第49頁），又系爭水泥石柱、鐵皮波浪板、A建物，均係坐落在温福良、温添勝因繼承所共有13-2號土地上，基於一次糾紛一次解決之理念，應一併審理。
（四）綜上，上訴人之土地是袋地，如照原審所判決之方案可能要施作很多工程，故上訴人仍請求依照上訴人「附圖乙方案二」之方案，通行比較平穩，當然，可能會拆除到被上訴人之房屋，這部分仍然請求鈞院優先考量。但退萬步言，因原審所判決之方案上面有石柱水泥、矮牆、鐵皮波浪板應該要拆除，只要是妨害通行的部分，都應該要拆除。
（五）並上訴聲明：
1.原判決不利於上訴人部分廢棄。
2.上廢棄部分，請判決：
(1)確認上訴人對被上訴人温福良、温添勝共有13-2地號土地上，如原審判決附圖乙方案二所示，代號C-D-庚-己-C連線，在原審判決附圖丙之二所示丁部分範圍內土地，有通行權存在。
(2)被上訴人温福良、温添勝應容忍上訴人在前項土地上（按此位置以鈞院最後所採行通行位置為準)舖設道路及設置管線，並不得設置地上物或為任何禁止、妨害上訴人通行及設置管線之行為。
(3)被上訴人温勝安、温福良、温添勝應將上開土地上如原審判決附圖甲所示，①代號丁-戊水泥矮牆及石柱、②代號甲-乙-丙所示之鐵皮波浪板、③代號A部分面積3平方公尺建物，在占用上訴人通行土地範圍內(以鈞院所判決通行權範圍為準)之妨害通行一切地上物均拆除。
(4)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人除主張援引原審之書狀及陳述外，另答辯稱：
（一）上訴人即原告主張欲通行之位置必須拆除系爭A建物始能通行，如此將嚴重損及系爭A建物所有權人或事實上處分權人之權益，是依最高法院83年度臺上字第1606號判決要旨，被上訴人認為通行應該選擇對於鄰地損害最小的方式行之。
（二）上訴人係於104年9月17日以拍賣為原因登記為土地所有權人，其於標買當時對於土地現況當有所暸解，知悉鄰近丁部分土地位置有系爭A建物存在，無法通行，僅餘系爭A建物南側與標買之土地高低落差約半人高之土地可通行，仍願拍賣取得土地，且其於拍賣取得土地後，已以訴訟方式請求被上訴人温勝安將系爭建物（本為三合院古厝）越界占用其系爭土地（46平方公尺）其中31平方公尺之A部分拆除完畢（本院104年度嘉簡字第826號、105年度司執字第24563號執行卷宗），足認系爭A建物（三合院古厝遭部分拆除後之現狀）並非係為阻擋上訴人土地通行所興建。
（三）原審所採行之附圖乙方案一通行之A-B-庚-己-A連線位置，與系爭土地雖有高低落差，惟其高低落差僅約半人高，依現行之建築技術，於該處填土、整地後通行，並無困難，且能滿足上訴人通行之需求，又對被上訴人之土地損害減至最低，應予維持原判。
（四）上訴人主張袋地通行權，依立法目的及實務見解，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之，不能僅一味要求鄰地所有人或其上建物所有人無條件犧牲、容忍，甚至須拆掉日常生活所居之住所，以滿足其最大通行利益之需求，縱使戊部分土地之所有人溫福典同意提供其所有土地供上訴人通行，因該戊部分本為石階，早已提供山中居民通行，不會因同意上訴人通行而再增加任何不利益，反觀被上訴人等所有之土地及建物，卻因上訴人於104年間向法院執行處標買系爭土地後，先遭訴請拆除31平方公尺之三合院古厝，後又提起本件通行權訴訟，主張須將僅存之A建物再行拆除供其通行，且須提供所有土地容忍其挖路、埋管等，上訴人所為請求，實已大大超出鄰地所有人依法應容忍、犧牲之範圍，故其所主張之通行利益應受到限制，祈請平衡審酌被上訴人之合法利益，准依原審判決所示，俾將鄰地所有人之損害降至最低。
（五）並聲明：
1.上訴駁回。
2.第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1.上訴人所有系爭土地，四周均緊鄰他人土地，屬於袋地。
2.系爭13-2地號土地前經本院96年度訴字第446號判決分割，其中如原判決附圖丙編號丁部分分歸被上訴人温福良及温添勝取得，編號戊部分分歸訴外人温福典取得。惟尚未辦理分割登記。
3.原判決附圖甲所示1.代號丁-戊所示水泥矮牆及其旁石柱、2.代號甲-乙-丙所示之鐵皮波浪板、3.代號A部分面積3平方公尺建物均為被上訴人温勝安所有（本院卷第131頁）。
4.原判決附圖甲所示1.代號丁-戊所示水泥矮牆部分，判決理由雖未敘及，但結論中一併駁回上訴人之請求，此部分亦在上訴人上訴範圍。
（二）爭執事項：
1.上訴人（即原告）對於被上訴人共有系爭13-2地號土地有通行權，然損害最少之處所及路徑究為被上訴人所主張原判決附圖乙方案一？或上訴人所主張原判決附圖乙方案二？
2.上訴人主張對被上訴人共有系爭13-2地號土地有管線通行權，有無理由？上訴人之管線通行權位置與前述1通行路徑是否應採相同位置，才屬對被上訴人損害最小？
3.被上訴人應否拆除在本院判准之通行區域內如原審判決附圖甲所示1.代號丁-戊所示水泥矮牆石柱、2.代號甲-乙-丙所示之鐵皮波浪板、3.代號A部分面積3平方公尺建物？
四、本院之判斷
（一）按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。」、「前項情形，有通行權人，應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」，民法第787條第1項前段、第2項分別定有明文，此謂之「袋地通行權」，而周圍地所有人則負有容忍通行之義務。揆諸上開規定意旨，民法創設袋地通行權，乃係為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。經查上訴人所有系爭土地周圍環繞13-157、13-2地號及另一筆無地號土地，並未直接連通馬路，其中系爭土地為上訴人所有、13-2地號土地丁部分土地為被告温福良、温添勝共有，有13-158、13-2地號土地登記第一類謄本、地籍圖謄本及本院96年度訴字第446號、臺灣高等法院臺南分院99年度上易字第289號民事判決可參（原審卷一第17、33至35、51頁；卷二第5至37頁）。又系爭土地東南西北側均與他人土地相鄰，與西側13-2地號土地及南側無地號狹長土地均有高度落差，經原審測量結果，系爭土地南側與南邊無地號土地高低落差為291公分，經勘驗系爭土地之通行狀況，上訴人僅能經由西側13-2地號土地之現有石階梯聯絡通行對外產業道路，現有階梯南側雖有一條小路，路寬約1.5米，但小路與系爭土地高度落差達291公分等情，亦有原審106年12月15日勘驗筆錄、現場略圖及現場照片可參（原審卷一第161至167、189至197頁），堪認上訴人土地與公路無適宜之聯絡，屬袋地，致不能為通常之使用，自得通行周圍地以至公路，惟應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。
（二）次按「鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。」（最高法院83年度臺上字第1606號判決要旨參照），是通行之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，儘量以所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。經查上訴人主張經由被上訴人温福良、温添勝所有附圖乙方案二所示，代號C-D-庚-己-C連線，在附圖丙之二所示丁部分範圍內土地至最近公路，乃對鄰地侵害最少之方式，惟查上訴人主張附圖乙方案二之通行位置，雖與附圖丙之二所示丁部分土地間無高低落差，適合通行，然該方案必須拆除系爭A建物始能通行，如此將嚴重損及系爭A建物所有權人或事實上處分權人之權益，並非可採。復查上訴人係於104年9月17日以拍賣為原因登記為原告土地所有權人，有上訴人土地之土地登記第一類謄本可參（原審卷一第17頁），對於土地現況當有所瞭解，知悉鄰近附圖丙之二所示丁部分土地位置有系爭A建物存在，無法通行，僅餘系爭A建物南側與上訴人土地高低落差約半人高之土地可通行，仍願拍賣取得土地，且其於拍賣取得系爭土地後，已以訴訟方式請求被上訴人温勝安將系爭建物越界占用上訴人土地部分拆除完畢，經本院調閱本院104年度嘉簡字第826號、105年度司執字第24563號執行事件卷宗核閱無訛，足認系爭A建物並非係為阻擋上訴人土地通行所興建。再查附圖乙方案一通行之A-B-庚-己-A連線位置，與上訴人土地雖有高低落差，惟其高低落差僅約半人高，有上訴人提出之現場照片可參（原院卷一第197頁），依現行之建築技術，於該處填土、整地後通行，並無困難，顯見附圖乙方案一之通行方法，應屬對鄰地所有人侵害較少之方式。是以，本院審酌上訴人土地及附圖丙之一所示丁部分土地之位置、高度、整體利用情形等一切情狀，認上訴人土地通行範圍應以附圖乙方案一A-B-庚-己-A連線位置坐落於附圖丙之一所示丁部分土地範圍內之土地為適當，亦即上訴人就附圖乙方案一代號A-B-庚-己-A連線，坐落附圖丙之一代號丁部分土地範圍內之土地，有通行權存在，原審認上訴人土地之通行位置應採此方案，認事用法並無違誤，上訴人猶執陳詞認應採附圖乙方案二所示，代號C-D-庚-己-C連線，在附圖丙之二所示丁部分範圍內土地為通行位置，並無理由，此部分應駁回其上訴。
（三）再按「有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。」，民法第788條第1項定有明文，又按「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。」，民法第786條第1項亦有明文。經查原審已確認就被上訴人温福良、温添勝所有之13-2地號土地就附圖乙方案一代號A-B-庚-己-A連線，坐落附圖丙之一代號丁部分土地範圍內之土地，有通行權存在，上訴人提起上訴亦僅聲明被上訴人温添勝、温福良應容忍上訴人在本院最後採行通行位置範圍內之土地上鋪設道路及設置管線，並不得設置地上物或為任何禁止、妨害上訴人通行及設置管線之行為，則本院既採認與原審相同之通行方案，且原審於判決主文第二項已諭知被上訴人温添勝、温福良應容忍上訴人在上開通行範圍內之土地上鋪設道路以供通行，並不得設置地上物或為任何禁止、妨害上訴人通行之行為，上訴人就原審已准許部分仍提起上訴，請求本院再為判決，並無上訴利益，此部分為無理由，應駁回其上訴。復查系爭土地為丙種建築用地，故為建築房屋使用，有設置管線之必要，而上開通行範圍內之土地既已准許開設道路，則使用上開通行範圍內之土地設置管線，對被上訴人温添勝、温福良並未有進一步之損害，惟原審以依土地使用現況，上訴人土地經由南側之無地號土地，亦得設置管線，並無非通過上開通行範圍內之土地，確有不能設置管線，或雖能設置而需費過鉅之情形，而駁回上訴人此部分之請求，然未考量此將另外造成南側之無地號土地所有人之損害，並非係損害最少之處所及方法，尚非可採，爰由本院廢棄該部分，並改判准許上訴人之請求。
（四）末按上訴人主張在上開通行之土地範圍內，有系爭地上物即附圖甲所示A建物、甲-乙-丙鐵皮波浪板及丁-戊所示水泥矮牆與石柱，占用部分如附圖乙方案一及丙之一可稽，請求被上訴人拆除等情，經查系爭地上物兩造均不否認為被上訴人温勝安所有，而上訴人既基於系爭土地之所有權擴張，對被上訴人温福良、温添勝所有之13-2地號土地就附圖乙方案一代號A-B-庚-己-A連線，坐落附圖丙之一代號丁部分土地範圍內之土地，有通行權存在，則上訴人本於相鄰關係通行權之作用，自得請求上開土地所有權人即被上訴人温添勝、温福良容忍其通行，而不得為妨害之行為，已如前述，故上訴人對准許通行範圍內土地上妨害通行之系爭地上物，基於相同之法理，自亦有排除之權，否則無法達成通行之目的。原審以上開通行範圍內之土地所有權人為被上訴人温福良、温添勝，而被上訴人温勝安並非上開通行範圍內之土地所有權人，是上訴人並無直接請求被上訴人温勝安拆除之權，故駁回上訴人該部分請求，應屬有誤，應由本院予以廢棄改判，惟系爭地上物既屬被上訴人温勝安所有，上訴人請求被上訴人温福良、温添勝與被上訴人温勝安共同拆除，實屬無據，該部分應予駁回。
五、綜上所述，上訴人起訴確認對被上訴人温福良、温添勝共有之13-2地號土地上，如附圖乙方案一所示，代號A-B-庚-己-A連線，坐落附圖丙之一代號丁之範圍內土地，有通行權存在；被上訴人温福良、温添勝應容忍上訴人在前開通行範圍內之土地上鋪設道路及設置管線，並不得設置地上物或為任何禁止、妨害上訴人通行之行為；被上訴人温勝安應將系爭地上物即附圖甲所示A建物、甲-乙-丙鐵皮波浪板及丁-戊所示水泥矮牆與石柱，占用前開通行範圍土地之部分拆除，均為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分即被上訴人温福良、温添勝應容忍上訴人在前開通行範圍內之土地上設置管線及被上訴人温勝安應拆除前開通行範圍內土地之系爭地上物，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將該部分廢棄，並改判如主文第二、三項所示。至上開不應准許部分即上訴人請求確認對被上訴人温福良、温添勝共有13-2地號土地上，如原審判決附圖乙方案二所示，代號C-D-庚-己-C連線，在原審判決附圖丙之二所示丁部分範圍內土地，有通行權存在及被上訴人温福良、温添勝應拆除系爭地上物即附圖甲所示A建物、甲-乙-丙鐵皮波浪板及丁-戊所示水泥矮牆與石柱，占用原判決主文第一項所示通行範圍內土地之部分拆除，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴人上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦及所提之證據方法，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
民三庭審判長法 官 周俞宏
法 官 黃茂宏法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
書記官 邱法儒