臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度簡上字第106號上 訴 人 李淑芬
袁琮信兼上二人之訴訟代理人 袁舜勇被 上訴人 嘉義市政府法定代理人 黃敏惠訴訟代理人 呂維凱律師複 代理人 蔡昀圻律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國108年10月9日本院簡易庭108年度嘉簡字第143號第一審判決提起上訴，本院於109年4月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於訴訟費用部分廢棄。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用，關於繪製糯米橋複丈成果圖費用新臺幣16,000元由被上訴人負擔，餘由上訴人負擔。第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件上訴人之主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、公用地役關係之見解僅限於供不特定公眾通行所必要，此有最高法院87年度台上字第1842號判決要旨可參，並有司法院大法官會議釋字第 400號解釋之解釋文及解釋理由書可供參酌，然原審判決附圖所示 A部分溝渠(下稱系爭溝渠)並非用以供不特定之公眾通行，與實務構建之公用地役關係情形不同。復依土地法第 2條規定，可知溝渠與水道分屬不同功用，依道路交通管理處罰條例第3條第1款及臺灣省建築管理規則第4條規定，亦可知在私有土地自然形成之道路(或農路、水路) 始可謂為既成道路，原審判決逕認「所列舉的法律要件雖特指既成道路的公用地役關係，但是對於其他公共用物，也應有所適用」，創設原解釋文所未包含在內之公用地役關係，適用法律顯有違誤。
二、系爭溝渠目前僅有家用排水功能，惟原審認定「系爭溝渠對於周邊田地具灌溉及排水功能，並供不特定公眾使用」、「恐危害四周鄰地用水權益及河道如因此變遷引發水患之公共安全」等語，顯有判決理由矛盾之情。
三、此外，系爭土地前地主雖曾同意農田水利會借用，然農田水利會於民國73年間已由新渠「道將圳」取代而向嘉義市政府申請廢止「道爺圳」水道設施部分用地，可認定73年當時雙方已終止借用關係，且「道爺圳」已喪失灌溉水道之功能而非既成水道，自無所謂公用地役權，嗣被上訴人接管系爭溝渠後，因欲以該圳作為市區排水使用而將之列為區域排水溝，然未經73年時原地主同意，已形成占用，被上訴人無權占用30餘年均無任何補償，亦不辦理徵收，讓人民私人財產做公共使用，顯有違誠信原則。且嘉義市政府73年 4月19日七三嘉市府建土字第20762號函明確記載：「...目前已轉為市區排水並非灌溉用」，並無「公共」二字，足證農田水利會
109 年2月4日義管理字第1092600352號函文記載「公共市區排水」不實。
四、再者，上訴人於原審即不爭執系爭土地上之排水溝為「道爺圳」，被上訴人於原審要求加測糯米橋之位置並支出測量費用，屬無益之支出，該部分測量費應由被上訴人自行負擔，不得要求上訴人負擔，原審判決就此部分並未於判決交代，僅泛言訴訟費用由原告(即上訴人)負擔，明顯不利上訴人，此部分亦有違誤。
五、並為上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人應將系爭土地上如原審判決附圖所示A部分，面積116平方公尺之溝渠拆除，並將占用土地回復原狀交還上訴人。
貳、上訴人除援引原審答辯外，茲補稱：
一、參照最高法院88年度台上字第 698號判決意旨，排水道、溝渠等排水、灌溉設施亦有公用地役關係之適用，上訴人稱「公用地役關係之見解僅限於供不特定之公眾通行所必要」並無理由。
二、系爭土地至少於清朝前間即作為「道爺圳」灌溉溝渠使用迄今，「道爺圳」既係供不特定公眾使用所必要，非僅為灌溉、排水上之便利或省時，且於供公眾使用初始，系爭土地所有權人並無阻止之情事，迄今歷時百年甚為久遠，且依農田水利會 109年2月4日函文可知目前「道爺圳」作為「公共市區排水使用」，均供作公共使用未曾中斷，顯已形成公用地役關係，符合既成公用地役的要件，上訴人請求拆除並無理由。
三、系爭溝渠既屬公用地役關係，則其補償關係應為公法上的權利義務，且使用系爭溝渠的對象也為不特定的公眾，故受有利益者實非為被上訴人，被上訴人對系爭溝渠並無受有私法上不當得利的問題，上訴人請求被上訴人給付不當得利亦無理由。
四、系爭溝渠迄至 108年登記取得時係屬「既成水道」而具有公用地役關係，且上訴人於土地移轉登記「前」即知土地現有「道爺圳」，並向水利會提出申請減免土地增值稅，上訴人對現況均不為反對之意見而同意購買，且無阻止之情事，嗣後再提起本件訴訟，上訴人權利行使所得之利益，與逕將系爭溝渠拆除，因而中斷毀損水道，影響該水路上、下游以及周邊等居民，恐因中斷無處宣洩排水，嚴重損害不特定多數人生命、財產安全之公共利益，顯見上訴人自己所得利益極少，而他人及社會所受之損失甚大，顯係違反公共利益，且係以損害他人為主要目的，自屬權利濫用。
五、並答辯聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。
參、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為（部分文字用語調整）：
一、兩造不爭執之事項㈠上訴人3人共有系爭土地，應有部分各3分之1。上訴人3人於
108年1月19日以買賣為原因 (原因發生日期為108年1月2日)，辦理系爭土地所有權移轉登記於上訴人3人名下。
㈡系爭土地部分土地原供「道爺圳」使用。「道爺圳」是在八
掌溪設置簡易蛇籠攔水壩引水入渠，34年8月、45年9月因遭暴雨、颱風沖毀，之後因灌溉所需，在47年 6月26日完成現有重力式渠首工程延用至今，原「「道爺圳」」灌溉功能，乃由新渠首引水設施「道將圳」取代。農田水利會於73年間，向被上訴人嘉義市政府申請廢止「「道爺圳」」部分用地時，因被上訴人嘉義市政府表示仍有市區排水使用之需，故保留該圳做排水使用，該圳現由被上訴人嘉義市政府管理。㈢原審判決如附圖代號A、面積116平方公尺之溝渠，坐落系爭土地上，為「道爺圳」流經之水路。
㈣系爭土地南側之227-344地號土地、面積208平方公尺，屬水
利用地，所有權人為臺灣嘉南農田水利會，現況上坐落他人所有之地上物。
二、經兩造協議簡化之爭點㈠上訴人請求拆除系爭溝渠並返還土地，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人給付不當得利，有無理由？㈢上訴人提起本件訴訟，是否違反民法第148條規定？
肆、本院得心證之理由：
一、本件上訴人等主張系爭溝渠占用系爭土地，請求被上訴人拆除並返還土地等語，然為被上訴人否認，並以系爭溝渠具有公用地役關係等語為抗辯。是以，本件重點首應究明者為：系爭溝渠究竟是否有公用地役關係存在？
二、按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係。私有土地成立公用地役關係，須具備為不特定之公眾利用所必要（非僅為便利或省時），且於公眾使用之初，土地所有權人並無阻止之情事，及經歷之年代久遠而未曾中斷等要件(最高法院107年台上字第1183號民事判決意旨參照) 。經查：
㈠系爭土地上之系爭溝渠為「道爺圳」流經水路之事實，有農
田水利會108年5月21日義管理字第1082601550號函文在卷可按，且為兩造所不爭執(詳原審卷第80、167頁，本院卷第94頁)，堪信屬實。而「道爺圳」之歷史，係在康熙50年(西元1715年) 間修築而成，攔取八掌溪的溪水，為流經嘉義城等地權溉農田的大水溝等情，有糯米橋及「道爺圳」歷史解說牌照片存卷可參(詳原審卷第125頁) 。34年8月、45年9月因遭暴雨、颱風沖毀，之後因灌溉所需，在47年 6月26日完成現有重力式渠首工程延用至今，原「道爺圳」灌溉功能，乃由新渠首引水設施「道將圳」取代。農田水利會於73年間，向被上訴人嘉義市政府申請廢止「道爺圳」部分用地時，因被上訴人嘉義市政府表示仍有市區排水使用之需，故保留該圳做公共排水使用，該圳現由被上訴人嘉義市政府管理等情，亦有農田水利會108年2月19日函文附卷足憑(詳原審卷第167頁)。
㈡由上可知，系爭土地上之系爭溝渠，為原「道爺圳」流經水
路的一部分，而「道爺圳」修築迄今已長達 300年之久，足見其使用年代久遠。再者，「道爺圳」修築之初目的係供作農田灌溉用水渠道使用，顯係供不特定公眾使用所必要，至於73年間雖改為市區排水使用，然市區排水仍係供不特定之市民民眾排水之必要使用，故系爭溝渠於73年以後，仍係屬於供「不特定之公眾」使用乙情，要屬無疑。因此，系爭溝渠既為不特定之公眾排水使用所必要，且於公眾使用之初土地所有權人並無阻止之情事，經歷 300多年，年代久遠亦未曾中斷，揆諸前揭說明，本院認系爭土地上關於系爭溝渠坐落之部分，應具有公用地役關係存在。
三、復按，因不特定之公眾通行、排水所必要之既成道(水)路，於成立公用地役關係者，土地所有權人行使所有權應受限制(最高法院107年台上字第1169號民事判決意旨參照) 。且私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用 (最高法院88年台上字第698號民事判決意旨參照)。經查，系爭溝渠坐落系爭土地之部分，成立公用地役關係乙節，業經本院認定如前，則土地所有權人即上訴人等行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的而排除他人使用。是以，上訴人等依民法第 767條規定請求被上訴人拆除系爭溝渠並返還土地等語，即屬無據。而上訴人等請求拆除系爭溝渠及返還土地之訴，既經本院認定為無理由，則被上訴人抗辯上訴人等提起本件訴訟為權利濫用等語，即無再為論述之必要，附此說明。
四、至於上訴人等雖主張：依釋字第 400號解釋之解釋文及解釋理由書、最高法院87年度台上字第1842號判決要旨，公用地役關係之見解僅限於供不特定公眾「通行」所必要，水路並非供通行所用，原判決創設解釋文所未包含在內之公用地役關係，適用法律顯有違誤等語。然查，上開釋字第 400號解釋及前開最高法院判決，因個案事實所涉及之爭議僅關於道路，而道路使用方式又係供通行之用，故解釋文及判決內容中才提及「通行」兩字。然上訴人等以此逕主張「成立公用地役關係者僅限於「既成【道路】」，不含水路云云，顯然係截取隻字片語而斷章取義。實則，審酌成立公用地役關係與否之標的係「土地」，而不在於「土地之使用方式」，因此，土地的用途究竟係供通行道路使用，抑或供排水水路使用，並非法院認定公用地役關係成立與否之重點。認定公用地役關係成立與否之重點仍然在於：是否具備為不特定之公眾利用所必要？公眾使用之初，土地所有權人是否並無阻止之情事？經歷之年代久遠而未曾中斷？等等要件。由此最高法院88年台上字第698號、107年台上字第1169號民事判決意旨均認水路亦可成立公用地役關係，灼然至明。故上訴人等辯稱系爭溝渠並非供不特定之公眾通行，與實務構建之公用地役關係情形不同云云，要無可採。
五、上訴人等另主張：同段227之344地號土地已規劃屬排水設施使用範圍內土地，被上訴人卻仍占用系爭土地，參照最高法院 106年度台上字第1009號判決要旨，顯見被上訴人並未在該特定公共利益目的之正當行使狀態下，逾越特定公用目的或為不當之行使，構成不法侵害所有權人之權利等語。然查，最高法院 106年度台上字第1009號判決意旨，是指得通行公用地役地之人僅在特定公共利益目的的正當行使狀態下，享受公法上的反射利益。公用地役關係的土地所有權人，僅於負擔特定公共利益目的的社會義務下，受有不得為違反目的行為之限制。本院審酌系爭溝渠長久以來作為灌溉用水之渠道，其後改作市區排水利用，已如前述，則被上訴人就系爭土地之使用，並無逾越供不特定公眾為水路利用之目的，因此上訴人等主張公用地役權有逾越目的之不當行使云云，亦無可採。
六、上訴人等復主張：嘉義市政府73年 4月19日七三嘉市府建土字第20762號函明確記載：「...目前已轉為市區排水並非灌溉用」，並無「公共」二字，足證農田水利會109年2月4日義管理字第1092600352號函文記載「公共市區排水」不實云云。然查，「市區排水」，其意即係供不特定之市區民眾作為排水渠道使用，函文上不論有無「公共」兩者，都不影響系爭溝渠本質上就是供不特定市區民眾之公共排水使用性質。故上訴人等徒以73年間之函文並無「公共」二字，主張系爭溝渠並非供公眾使用云云，顯係斷章取義，無足憑採。至於上訴人等主張本院另案106年度訴字第324號事件，判決被上訴人拆除溝渠確定在案云云，然本院審酌被上訴人於另案並未提出公用地役關係之抗辯，該案件並未審究溝渠占用之土地是否符合公用地役關係，與本件兩造之主張及抗辯不同，尚無從比附援引，附此說明。
七、另按，私有土地成立公用地役關係者，其補償關係係屬公法上之權利義務，此公用地役關係存續時，於此公用目的範圍內，要無私法上不當得利之問題(最高法院88年度台上字第3479號裁判意旨參照)。經查，系爭溝渠既成立公用地役關係，揆諸前揭說明，其補償關係應屬公法上之權利義務，且使用系爭溝渠之對象為不特定的公眾，受有利益者亦非被上訴人，被上訴人並無私法上之不當得利。故上訴人等主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還所受相當於租金的不當得利云云，亦屬無據。
八、末按，勝訴人之行為，非為伸張或防衛權利所必要者，所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔全部或一部，民事訴訟法第81條第 1款定有明文。上訴人等上訴意旨另爭執：被上訴人於原審要求加測糯米橋位置，該部分支出之測量費用，屬無益之支出，該部分測量費應由被上訴人自行負擔等語。經查：
㈠本院審酌兩造於原審履勘現場前，曾於 108年4月8日開庭時
均表示就「現場溝渠為道爺圳」乙事並不爭執(詳原審卷第80頁)，而108年4月19日履勘現場時，上訴人等訴訟代理人僅請求測量系爭溝渠占用系爭土地之位置及面積，被上訴人訴訟代理人卻請求測量糯米橋之位置(詳原審卷第87頁)。㈡然而，本院審酌糯米橋並非坐落在系爭土地上，亦未緊臨系
爭土地，更非上訴人等請求拆除之標的，故被上訴人請求測量糯米橋之位置，對於本件爭執之重點（即系爭溝渠坐落之土地，是否成立公用地役關係），並無認定事實或判斷法律關係之關聯性。
㈢被上訴人雖抗辯其係採用「以橋追圳」之方式查得「糯米橋
」之歷史沿革與供「道爺圳」之橋樑，可得知系爭土地為「道爺圳」之土地云云，惟如前所述，兩造於原審履勘現場前之庭期中，均已表示就「現場溝渠為道爺圳」乙事並不爭執，則被上訴人辯稱係為了「以橋追圳」之方式查得系爭土地為「道爺圳」坐落之土地云云，要無可採。
㈣經本院函詢結果，測量系爭土地部分之費用總計為新臺幣 (
下同)4,150元，補繳之土地複丈費為16,000元，有嘉義市地政事務所108年12月13日函文及109年1月22日函文在卷可稽(詳本院卷第51、119頁)。被上訴人就其請求測量糯米橋部分所繳納之費用為16,000元乙情，亦提出地政規費徵收聯單影本可參(詳本院卷第117頁) 。揆諸前揭法條規定，本院認測量糯米橋位置之費用，非為伸張或防衛權利所必要者，故此部分所生之費用16,000元，應由被上訴人負擔。
伍、綜上所述，系爭土地雖為上訴人等所有，惟系爭溝渠坐落系爭土地之部分，本院認係供不特定之公眾排水使用所必要，且於公眾使用之初土地所有權人並無阻止之情事，經歷年代久遠未曾中斷，具有公用地役關係存在，已如前述。系爭溝渠坐落系爭土地之部分，既具有公用地役關係，系爭土地所有權人權能之行使即受有限制。從而，上訴人等依民法第76
7 條規定請求拆除系爭溝渠及返還土地，並依不當得利之法律關係請求相當於租金之不當得利，洵屬無據。原審駁回上訴人等之請求及其假執行之聲請，經核並無違誤，上訴人等就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟上訴人等上訴主張被上訴人於原審要求加測糯米橋位置，屬無益之支出，該部分測量費應由被上訴人自行負擔等語，則屬可採。原審判決第一審訴訟費用均由上訴人等負擔，尚有未洽，上訴人就此部分上訴意旨指摘原判決有不當之處，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第3項所示。
陸、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認對判決之結果不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第81條第1款，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
民事第二庭審判長法 官 洪挺梧
法 官 陳威憲法 官 林中如上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 4 月 22 日
書記官 柯凱騰