臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度簡上字第2號上 訴 人 蘇啟滄
蘇啟楠蘇啟東上 訴 人 王蔡金花上列一人之訴訟代理人 張顥璞律師
田欣永律師洪懷舒律師被上訴人 張旻凱
張月碧張月仙上列三人之訴訟代理人 莊安田律師複代理人 林彥百律師上列當事人間請求袋地通行權等事件，上訴人對本院嘉義簡易庭於民國107年12月4日所為107年度嘉簡字第351號第一審判決提起上訴，本院於108年12月4日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分上訴人蘇啟東、蘇啟楠經本院合法通知，於言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分
壹、上訴人上訴意旨：
一、上訴人蘇啟滄、蘇啟楠、蘇啟東：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：
(一)嘉義市○○○○段○○○○○○號（下稱105-5地號）土地張月碧等人房屋，將東側興建違章建築，致無法自105-5 地號經由同段105-6地號土地、原判決附圖B土地（以下簡稱B 地）及105-8地號土地通往和平路。
(二)依民法第787 條土地因與公路無適宜之聯絡，致不能通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之通行地因此所受之損害，並應支付償金。
(三)張月碧違章建築，將違章建築拆除即可從105-6地號、B土地道路通往和平路，原判決附圖A地（以下簡稱A地）地號105-3、105-4、105-22面積合計為25.0平方公尺，B地地號105-9面積合計為7.0平方公尺，擇其B地周圍地損害最少，應由B土地通行。
(四)被上訴人所述A地面積較大，目前係供公眾通行，但是A地為私人所有，並非公眾通行。被上訴人要求上訴人容忍埋設管線，為私人土地，原先水溝位於105-5、105-6地號之土地上，是被上訴人和105-6 地號土地張林菊花建築房屋所毀，係屬權利濫用。原大地主有保留105-8 地號土地為通道，可讓105-5、105-6、105-9 等三筆土地作為通行道路，被上訴人所敘B 處為既成道路可通往和平路。
(五)我國民法第787條第1項規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路」。經查，被上訴人所居住之房屋坐落於105-5 號，被上訴人自行將自己之房屋圍起，而為違章建築，更造成被上訴人之土地成為袋地，因此，依民法第787 條之反面解釋，土地所有人不得要求通行周圍地以至公路，故被上訴人不得要求通行鄰地至公路。
(六)退步言之，縱使認為被上訴人所有之土地為袋地，可通行至公路，但依民法第787條第2項規定：「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。」，經查，被上訴人可以經由土地地號第105-9號旁之編號B空間通過，而非經由上訴人之土地地號第105-3與105-4地號旁之編號A 空間通過。蓋因依嘉義市地政事務所土地複丈成果圖測量結果，A空間坪數總共為7＋3＝10平方公尺，而編號B空間為7 平方公尺，因此，若依擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，被上訴人應該選擇編號B空間通過，而非編號A空間通過。
(七)原判決認為，渠等上訴人所有權土地地號嘉義市○○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號必須供被上訴人所有權土地地號嘉義市○○○○段○○○○○○號，通行使用，線管安置，設定地役權。但按袋地通行權必須土地所有人因土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，土地所有人得通行周圍地以至公路。經查，被上訴人之土地可經過嘉義市○○路通過而至公路，惟被上訴人已因自己之違建造成自己之土地成為袋地，況且亦不願花較多時間經由嘉義市地政事務所土地複丈成果圖測量之編號B 空間通過，反而想以上訴人之鄰近之土地，嘉義市地政事務所土地複丈成果圖測量之編號A 空間通過，不僅侵害上訴人之土地所有權，更造成上訴人為日後土地維修費用之困擾。並聲明：⑴變更第一審判決，改為上訴人勝訴之判決；⑵嘉義市○○段○○段○○○○○○○○○○○ ○號土地為私人土地。⑶105-9地號面積7 平方公尺符合民法第787條，損害最小。⑷駁回被上訴人之訴及假執行之聲請。⑸請求廢棄原審判決（107年度嘉簡字第351號）。⑹第二審費用由被上訴人負擔。
二、上訴人王蔡金花：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：
(一)被上訴人通行並鋪設管線於如嘉義市地政事務所107年2月27日土地複丈成果圖即原審判決附圖編號A 所示，面積合計25平方公尺土地（下稱A 土地），並非損害最少之處所及方法：
１、經查，原審判決認定被上訴人通行A土地，符合民法第787條第2 項損害最少之要件，無非係以「被告抗辯原告得通行之105-6地號土地、B土地及105-8地號土地部分，因105-6地號土地目前有張林菊花房屋，無法通行，如欲通行上開土地，必須拆除張林菊花房屋，對該土地造成損害顯大於通行A 土地所生之損害，是本院認A 土地之通路係最適宜之處所。」（參見原審判決第9 頁）為由。
２、惟被上訴人應於「善盡利用其所有之土地」後，其土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行周圍地以至公路。顯見被上訴人如因鄰地所有人張林菊花占有105-6地號土地建築房屋，隔絕原有通行之道路，被上訴人應先排除張林菊花之占有後，其所有土地與公路仍無適宜之聯絡，被上訴人乃得請求通行其他土地。是原審判決以原有通道遭鄰地所有人占用建屋，拆除所費甚鉅云云，認定通行A 地符合民法第787條第2項損害最少，實非有理。
３、次查，張林菊花雖於嘉義市○○段○○段○○○○○ ○號土地上建築房屋，但因建築線退縮，其房屋並非完全與嘉義市○○段○○段○○○○○ ○號土地範圍完全一致。又被上訴人張月碧、張月仙所共有坐落於105-5 地號土地之房屋，於106年5月3日取得使用執照後，即違法增建，自行堵住通往105-6地號前往和平路之原有通道。嗣張林菊花認為被上訴人張月碧、張月仙自行阻斷通道，無通行105-6地號前往和平路之意思，乃於被上訴人張月碧、張月仙違建旁，另行建造一堵牆（參見原審卷二第171頁）。
４、末查，系爭105-5地號土地與鄰近之105-6地號土地．其上原有平房之使用人，長年以來均係經由105-8地號土地、105-9地號土地通行至和平路。而被上訴人買受系爭105-5 地號土地，於其上興建房屋時，除了使用該和平路通道進出外，大型機具係經由56-23 地號土地、104-5地號土地、104-8地號土地進出朝陽街，未曾經由上訴人所有土地105-22地號土地通行。被上訴人張月仙既於系爭105-5 地號土地附近設有地政士事務所（地址：嘉義市○區○○街○○○ 號），於介紹其親人張旻凱購買系爭105-5 地號土地前，對於系爭土地之通行狀況，應已瞭然，尤其被上訴人張月仙身為土地代書，比一般人更知曉土地事務，故被上訴人張旻凱自願忍受當地原有出入通行情況，而購買土地並供被上訴人張月碧、張月仙於其上建築房屋，自不得因事後之其他因素造成通行不方便，自己不去設法排除障礙，轉而要求上訴人之土地須供其通行，故縱令張林菊花有以牆垣隔絕和平路通道之事實，被上訴人自行違建阻絕原有通道，且未沿襲以往通道，請求張林菊花移去牆垣，卻請求通行上訴人之土地，顯然構成權利濫用，不應准許。
(二)綜上所述，原審判決認事用法顯有違誤。並聲明：⑴原判決廢棄。⑵前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。⑶訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人張旻凱、張月碧、張月仙答辯意旨：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：
一、上訴人蘇啟東等三人係以⑴105-5 號土地，張月碧等房屋在東側興建違章建築致無法通往和平路；⑵被上訴人應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之並應支付償金；⑶張月碧將違章建築即可從105-6、B土地道路通往和平路，A 面積25平方公尺，B面積為7平方公尺，應擇B 地損害最少之方法通行等詞作為上訴理由。上訴人王蔡金花則以：⑴原判決附圖A面積25平方公尺並非損害最少之處所及方法；⑵被上訴人應先拆除張林菊花占有105-6 地號土地房屋建築後始得主張通行權；⑶被上訴人主張通行A 係屬權利濫用。
二、惟查，依原審所附107年2月27日嘉義市地政事務所土地複丈成果圖所示，被上訴人所有嘉義市○○段○○段○○○○○○號如要通行至B處，必須經過105之6號土地，而105-6地號土地係第三人張林菊花所有，且目前已在土地上建有房屋，如上訴人主張通行B 處，則必須拆除張林菊花房屋，其造成之損害顯然大於通行A處所造成之損害。因A處雖面積較大，但目前係供公眾通行，故增加被上訴人通行，對於上訴人並無增加其損害。原審判決准被上訴人通行A 處其認事用法並無違誤。
三、被上訴人所有105-5 地號土地確實與公路無適宜之聯絡，此有原審勘驗現場筆錄、現場簡圖及照片可稽，且被上訴人不能通行B 土地並非被上訴人任意行為所造成，而係第三人張林菊花在105-6地號土地上建築房屋以致阻斷被上訴人通往B處之途，而105-6 地號土地係張林菊花所有，張林菊花自得本於所有權而在自己土地上興建房屋，第三人自無權干涉，且無權主張拆除他人房屋以供通行，故上訴人主張顯然無據。
四、被上訴人係依據民法第786條第1項、787條第1項及第962 條規定請求確認通行權存在，及拆除磚塊，原審已審酌地籍圖、現場圖、照片、測量圖等一切證據資料，因而為被上訴人勝訴之判決，其認事用法並無違誤，上訴人仍執在第一審已陳述之意見及理由作為上訴理由，則其上訴顯然無理由。並聲明：⑴駁回上訴；⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
參、本件兩造爭執及不爭執事項：
一、不爭執事項【參原審卷二第41頁】：
(一)被上訴人張旻凱為105-5 地號土地所有權人；被上訴人張月碧、張月仙為上述105-5 地號土地上房屋即朝陽街137巷2號建物之所有權人。
(二)上訴人蘇麽滄、蘇麽東、蘇麽楠為105-3、105-4地號土地之所有權人；另上訴人王蔡金花為105-22地號土地之所有權人。
(三)B土地及105-8地號土地所有權人，並未阻止被上訴人通行。
(四)105-5地號土地因朝陽街137巷2號建物、和平路131號建物將東側興建違章建築，緊鄰圍牆，致無法自105-5 地號土地經由105-6地號土地、B土地及105-8地號土地通往和平路。
(五)A 土地為前曾指定建築線之現有巷道，朝陽街137巷2號建物以A土地為現有巷道聲請、取得建築執照。
(六)105-5、105-4、105-3、105-22 、105-33、105-6、105-8、105-9地號土地及建物，於107年1月29日之現況，如原審107年1 月29日之勘驗筆錄及原審卷㈠第52-1、53頁照片所示。
A 巷道目前之現況如原審卷㈠第464至468頁所示。其中磚塊係上訴人蘇麽滄所有，由上訴人蘇麽滄放置。
二、兩造爭執事項【參原審卷二第42頁】：
(一)105-5地號土地是否為袋地？
(二)被上訴人主張通行編號A 土地，是否符合民法第787條第2項損害最少之要件？
(三)被上訴人因被上訴人張月仙、張月碧將朝陽街137巷2號建物東側興建違章緊鄰圍牆，致無法自105-6地號土地、B土地及105-8地號土地通行和平路，主張通行編號A土地，是否有權利濫用？
(四)被上訴人請求上訴人蘇麽滄除去A 土地上之磚塊，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、按民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第787 條規定土地所有權人鄰地通行權，依同法第833條、第850條、第914 條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有權人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於所有權以外其他利用權人間即無相互通行鄰地之必要而有意不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用借貸人在內），亦應援用相類似案件，應為相同之處理之法理，為之補充解釋，以求貫徹。最高法院79年度第2 次民事庭會議本此意旨而為決議以作為實務上見解。因此，本件被上訴人張月碧、張月仙二人雖然不是105-5地號土地之所有權人，但因為在該土地上有建築房屋而居住使用，基於土地利用權人與鄰地之關係，得類推鄰地通行權之法律規定，故本件105-5 地號土地，如果係屬於袋地，則被上訴人張月碧、張月仙二人均得以土地使用權人之身分，類推適用民法第787條及其他相關規定，主張其權利。
二、本件105-5 地號土地為袋地，與公路無適宜之聯絡：查被上訴人主張105-5 地號土地為袋地，與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常之使用。上情有地籍圖謄本在卷可參，並有原審107年1月29日、107年11月8日勘驗筆錄、現場簡圖及現場照片【原審卷㈠第251至257頁、卷㈡第151至177頁】可佐，已足堪認定105-5 地號土地為袋地，與公路無適宜之聯絡。
三、被上訴人主張通行編號A 土地，符合民法第787條第2項損害最少之要件
(一)經查，本件105-5地號土地，如果從105-6地號、B 土地道路通往和平路，必須要經過105-8 地號，始得至和平路。其中通行105-6地號部分的直線長度為10.20公尺（註：圖面1.7公分比例尺600＝1020公分，即10.20公尺）；通行B 土地部分的直線長度為7.20公尺（註：圖面1.2公分比例尺600＝720公分，即7.20公尺）；通行105-8地號部分的直線長度為15.60 公尺（註：圖面2.6公分比例尺600＝1560公分，即15.60 公尺）。通行所需土地的總長度為33公尺（計算式：10.20公尺＋7.20公尺＋15.60公尺＝33公尺）。而以其與B相同的寬度1.2公尺（註：圖面0.2公分比例尺600＝120公分，即1.2公尺）為計算，必須要有39.60平方公尺的土地，才能作為被上訴人通行B 地至和平路的通行用地。
(二)再查，本件105-5地號土地，如果通行原判決附圖編號A所示部分的105-4、105-3、105-22地號土地，而至朝陽街，則僅需要25平方公尺的土地。此較諸從105-6地號、B地經105-8地號而通往和平路，通行編號A 部分土地，可減少占用大約
14.60平方公尺的土地。
(三)次查，被上訴人所主張通行之A 土地，其東西兩側為上訴人蘇麽滄的房屋及上訴人王蔡金花的房屋，目前作為通道使用，現場有停放機車、腳踏車等交通工具，此有現場照片可參。依土地使用現狀而言，A 土地作為巷道使用已經數十年，上訴人蘇麽滄及王蔡金花的房屋也是依此巷道而對外通行至朝陽街，故縱然增加被上訴人通行A 地，也不會造成上訴人使用土地上之障礙。至上訴人蘇啟滄在本院108 年12月24日言詞辯論時陳稱A 地本來上訴人兩戶在使用，有放摩托車、腳踏車在後門的位置，法院判決變成要讓被上訴人使用，但費用都是上訴人在繳，這樣不合理云云。然按，被上訴人所請求的通行方法如果確定在A 地，上訴人可依法向被上訴人請求償金，因此，本件通行權確定後，並不會造成如蘇啟滄上揭所述不合理現象的問題。另查，上訴人王蔡金花代理人在108年12月24日言詞辯論時陳稱王蔡金花是在市場賣粿的，A 地那邊本來就是她的土地，所以會放蒸籠等工具，她也不是不要讓被上訴人通行，只是被上訴人要求她把生財工具蒸籠等全部移走等語。顯見，本件兩造之間在實際上僅是為意氣之爭，被上訴人通行A 地事實上並不會造成上訴人使用土地的障礙，上訴人只不過是要求公平分擔A 地的相關費用，及希望被上訴人除了法律之外，應該也要懂得情理，彼此之間應互相體諒對方，才能夠和睦相處。
(四)又查，被上訴人如果從105-6地號、B土地道路通往和平路。因為105-6 地號土地目前已有張林菊花的房屋，故無法通行，如欲通行105-6 地號土地，則必須拆除張林菊花的房屋，此對於105-6 地號土地所有人造成的損害，顯然是大於通行
A 土地所生之損害。
(五)綜上，被上訴人通行A土地而至朝陽街，較諸從105-6地號、B土地經105-8地號而通往和平路，可減少占用大約14.6平方公尺的土地，而且並不會造成上訴人土地使用上之障礙，亦無須拆除張林菊花的房屋，顯然較為符合民法第787條第2項所規定的損害最少之要件。
四、被上訴人不能通行B土地非因自己任意行為造成，主張通行
A 土地，並非權利濫用：
(一)上訴人陳稱105-5地號土地，原係經由南側105-6地號土地，通過東側B土地後，再經由東側的105-8地號土地通往嘉義市○○路，係因被上訴人張月碧房屋興建後，違法增建阻斷通行道路致無法通行，被上訴人提起本件訴訟為權利濫用云云。
(二)惟查，105-5地號土地與B土地之間，尚有105-6 地號土地，而因為105-6地號土地上有張林菊花房屋的圍牆阻擋。故105-5地號土地，在實際上根本就無法從105-6地號通行至B土地再經由東側的105-8 地號通往和平路。而此部分無法通行之情形，乃是因為105-6 地號土地上面有張林菊花房屋的圍牆阻擋而無法通行，並非係被上訴人之任意行為所致。因此，本件被上訴人張月碧、張月仙縱然未有在105-5 地號土地上房屋的東側增建，105-5地號土地亦會因105-6地號土地上之張林菊花的房屋增建物，而阻斷被上訴人前往B 土地之通行。另查，上訴人主張105-6 地號張林菊花的房屋增建圍牆，是因為被上訴人先蓋違法增建物阻斷通行道路，105-6 地號土地張林菊花的房屋才建造圍牆云云。惟查，上訴人就此情並無提出具體證據資料證明確實是被上訴人先蓋違法增建物阻斷通行道路，而且被上訴人否認上訴人的主張，陳稱不是上訴人的原因所致的。因此，本院無從將上訴人的前揭主張遽以採為有利於上訴人之事實認定。而因本件在105-6 地號張林菊花的房屋圍牆拆除以前，105-5地號根本無法從105-6地號、B土地再經105-8地號而通往和平路，因此，被上訴人主張通行A 部分土地，不應認為是權利濫用。是上訴人陳稱被上訴人提起本件訴訟為權利濫用云云，本院難認為可採。
五、被上訴人請求上訴人蘇麽滄除去A 土地上之磚塊，為有理由：
(一)按民法第787條第1項之規定，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以禁止或除去之。
(二)經查，本件A土地上堆疊有如原審卷㈡第157頁現場照片所示之磚塊，在客觀上顯然已妨礙被上訴人出入之通行。而查，該堆疊的磚塊乃為上訴人蘇麽滄所有，此為上訴人蘇麽滄所不爭執。上訴人蘇麽滄既為該磚塊之處分權人，則被上訴人張旻凱、張月碧、張月仙本於袋地所有權人或使用權人地位，依據（包含類推適用）袋地通行權之法律規定，請求排除此項通行權之侵害，將上述之障礙物的磚塊予以除去，留作通路供被上訴人通行，自屬正當。因此，本件被上訴人請求上訴人蘇麽滄應除去A 土地上之磚塊，為有理由，應予准許。
六、上訴人就被上訴人有通行權部分，應容忍被上訴人鋪設管線：
(一)按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。民法第786條第1項前段定有明文。
(二)本件依前述說明，被上訴人就A 土地有通行權存在。又查，被上訴人張旻凱所有之105-5 地號土地上有被上訴人張月碧、張月仙之房屋即朝陽街137巷2號的建物，該房屋已經取得建築執照，故為土地上房屋之居住使用，自應有安設管線之必要。而依照105-5 地號土地現況，被上訴人非通過上訴人所有的A 土地，確有不能設置管線，或雖能設置而需費過鉅之情形。因此，上訴人就被上訴人有通行權的部分，應同時容忍讓被上訴人鋪設管線。
七、綜據上述，本件被上訴人所有或使用的105-5 地號土地確實與公路無適宜之聯絡，而且，被上訴人無法通行B 土地並非因被上訴人的任意行為所致，是因為張林菊花在105-6 地號土地上房屋的圍牆阻斷被上訴人通往B處之途。被上訴人如通行B 地至和平路，必須經105之6地號，即須拆除張林菊花的房屋圍牆，顯不符合民法第787條第1項所定之擇其周圍地損害最少之處所及方法的要件。而且，被上訴人如從105-6地號、B地而通往和平路，必須要經過105-8地號土地，始得至和平路，全程總共需要39.6平方公尺的土地。但是，如果通行A 地，則僅需要25平方公尺的土地即可，而且，也不會造成上訴人使用土地上的障礙，故通行A 地，顯然較為符合民法第787條第2項所定之損害最少的要件。因此，本件應得確認被上訴人對於上訴人王蔡金花所有之105-22地號土地及上訴人蘇麽滄、蘇麽東、蘇麽楠所共有之105-3、105-4地號土地，有通行權存在。從而，本件被上訴人張旻凱、張月碧、張月仙本於為105-5 地號土地之所有人或使用人之地位，依據或類推適用民法第787條第1項、第786條第1項之規定，請求判決確認對於上訴人蘇麽滄、蘇麽東、蘇麽楠所共有之105-3、105-4地號土地，及對於上訴人王蔡金花所有之105-22地號土地，就如原判決附圖編號A 所示，面積合計25平方公尺部分，有通行權存在；上訴人就被上訴人有通行權部分，應提供被上訴人通行，且不得禁止或妨害被上訴人通行，並應容忍被上訴人鋪設管線；上訴人蘇麽滄並應將被上訴人有通行權部分之土地上磚塊予以除去，於法有據，屬有理由，應予准許。原審依被上訴人上揭請求而為被上訴人勝訴之判決，認事用法，核無違誤。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，依上述說明，屬無理由，不應准許，應駁回其上訴。
八、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他攻擊防禦方法暨所提出未經引用之資料，核與本件判決結果均無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項前段、第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
民二庭審判長法 官 洪挺梧
法 官 林中如法 官 呂仲玉上列正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
書記官 吳念儒