臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度簡上字第41號上 訴 人 盧文檳被 上訴人 歐盧如意訴訟代理人 張麗雪律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於民國108年3月19日本院嘉義簡易庭107年度嘉簡字第681號第一審民事判決提起上訴，本院於民國108年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將上訴人所有坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○號及嘉義縣○○鎮○○段○○○○○號等土地於民國98年11月6日所為擔保債權總金額於超過新臺幣1,500,000元部分之普通抵押權設定登記塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面
一、於原審起訴主張：
（一）上訴人即原告為被上訴人即被告之胞弟，兩造於民國84年間共同出資購買坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○號○○○鎮○○段○○○○○號等4筆土地（下稱系爭土地），被上訴人雖出資新臺幣（下同）180萬元，然其前開出資金額實包含訴外人即兩造之母盧葉玉蘭所出資之60萬元，被上訴人實際僅出資120萬元。嗣因被上訴人要求上訴人將系爭土地設定180萬元普通抵押權作為被上訴人前開出資之保障，上訴人遂於98年11月6日向嘉義縣大林地政事務所以林地字第064370號辦理設定擔保債權總金額180萬元之第2順位普通抵押權登記（下稱系爭抵押權）予被上訴人，擔保債權總類及範圍欄則記載98年11月3日債權承認書之投資金額保障。
（二）盧葉玉蘭於91年6月19日在陳林宜伸民間公證人前作成公證遺囑（下稱系爭遺囑），於系爭遺囑第2條載明「本人曾投資60萬元整，與親人合夥購買中林段418之1、419、420地號土地，持股約10分之1，亦由本人之肆男（即上訴人）及肆女（即被上訴人）平均繼承取得」。嗣盧葉玉蘭於98年2月間死亡，系爭遺囑因而生效，盧葉玉蘭就系爭土地之前開出資額60萬元，自應由兩造平均各取得30萬元，亦即加計被上訴人前開出資之120萬元，被上訴人投資金額合計為150萬元。故系爭抵押權所擔保之債權中屬盧葉玉蘭遺留之債權30萬元與該部分普通抵押權，應由上訴人繼承取得，則此部分普通抵押權與系爭土地所有權既同屬上訴人，依民法第762條之規定，抵押權與所有權因混同而消滅，上訴人自得訴請被告將系爭抵押權所擔保債權180萬元中之30萬元抵押權塗銷。
（三）對被上訴人抗辯之陳述：
1、被上訴人雖於84年2月間出資180萬元，然於84年4月18日，被上訴人邀盧葉玉蘭出資60萬元並插股於被上訴人名下，有盧葉玉蘭匯款資料可憑。至被上訴人所提被證2、債權承認書影本（見原審卷第73至74頁）業遭被上訴人刪改、偽造、變造過。
2、系爭遺囑雖載明盧葉玉蘭投資60萬元由兩造平均繼承，惟因土地尚未出售，致未處理。是上訴人於98年11月1日簽立契約書，內容略為系爭土地被上訴人出資180萬元，但內含兩造之母盧葉玉蘭60萬元在內，投資中林土地有盧葉玉蘭之60萬元款項；並附加但書記載，系爭土地出售並塗銷系爭抵押權後，始能生效付款等語。至上訴人於98年11月3日應被上訴人要求簽署系爭債權承認書，同意以合夥所購買並以上訴人前妻鄭麗珠名義登記之系爭土地設定系爭抵押權登記，係為保障被上訴人之投資金額，然當時未將上訴人繼承自盧葉玉蘭之30萬元直接扣除，係因土地尚未出售，系爭土地登記名義人鄭麗珠如因債務遭拍賣系爭土地，上訴人之前開30萬元亦毫無保障，故仍以180萬元設定登記系爭抵押權予被上訴人。嗣因法令變更，鄭麗珠遂於107年4月間將系爭土地所有權移轉登記予上訴人。
3、被上訴人雖辯稱盧葉玉蘭作成系爭遺囑時，其並不在場，故不知盧葉玉蘭是否確有共同出資合夥購買系爭土地云云。然前開遺囑公證時，公證人已告知被上訴人前開土地合夥投資之事實，被上訴人當時亦在場，況被上訴人亦承認收到盧葉玉蘭前開投資款，此亦可傳系爭遺囑見證人黃明俊、鄭麗華與公證人林陳宜伸到庭作證。
4、證人林德昇律師於本院107度訴字第602號事件中之證詞前後矛盾，其真實性令人質疑。至系爭契約書原本（原審卷第97頁）與系爭契約書影本（原審卷第109頁）為不同日期所書寫，故筆跡、字型、粗細有所不同，其中增補文字均係11月2日所書寫。
（四）並聲明：1、被上訴人應將系爭土地於嘉義縣大林地政事務所98年11月6日林地字第064370號所為債權金額180萬元抵押權設定登記中之30萬元，辦理塗銷登記。2、訴訟費用由被上訴人負擔。
二、於本院補稱：
（一）系爭嘉義縣民雄鄉農會匯款回條（原審卷第99頁）係上訴人應盧葉玉蘭要求至民雄鄉農會匯款，並於匯款回條註記係合夥購買土地之用，俾免日後爭議。然參酌前開匯款回條與系爭公證遺囑之記載金額相符，且參與兩造合夥投資系爭土地之人並無外人，是系爭遺囑中所稱之親人，即指被上訴人無誤。
（二）林德昇律師與被上訴人交誼匪淺，被上訴人歷年來訴訟案件均由林德昇律師承辦，故其餘他訴訟事件之證詞自偏袒被上訴人，且林德昇律師涉偽證罪嫌亦經臺灣嘉義地方檢察署以他字案偵查中。
（三）證人黃明俊於臺灣新北地方法院103年度訴字第1488號即本件兩造請求返還代墊款事件中，證稱本件被上訴人於系爭公證遺囑時亦到場討論後，公證人始依在場人之意思書寫。足證系爭遺囑公證時，被上訴人的確在場且就遺囑內容參與討論，被上訴人亦知系爭遺囑所稱親人即指被上訴人。本件係依民法第767條之規定為請求權基礎，另遺囑及公證書之記載60萬元由兩造均分，亦可作為請求權基礎。又債權與債務同歸一人時，依民法第344條規定債之關係消滅；前開遺囑之60萬元可由上訴人分得30萬元，故系爭抵押權所擔保債務中由上訴人分得之30萬元，自因混同而消滅，依民法第307條規定，該債權30萬元之擔保即系爭抵押權亦同時消滅。
貳、被上訴人方面
一、於原審以：
（一）被上訴人就就系爭土地之出資額為180萬元，其中並未包含他人之出資。上訴人曾於98年11月1日簽立內容略為系爭土地「姊姊出資新台幣180萬元拿錢給盧文檳登記給鄭麗珠名義下設定登記以新台幣180萬元正。民國85年2月間姊姊拿錢給盧文檳投資」之字據。依前開字據記載可知，從未提及前開出資180萬元中之60萬元為盧葉玉蘭所出資，且上訴人簽立前開字據時，盧葉玉蘭早已死亡，如有上訴人所主張之前開事由，為何上訴人當時未主動扣減30萬元，反於前開字據記載被上訴人投資金額為180萬元。
（二）兩造另於98年11月3日經林德昇律師見證簽署債權承認書，其中第2項明定乙方（即上訴人及其前配偶鄭麗珠）同意提供系爭土地，供甲方（即被上訴人）設定金額180萬元之抵押權，無息，以保障甲方之投資金額，乙方承認甲方之上揭金額無訛；第5項則記載以上4筆金額，確為乙方應連帶給付甲方，乙方今後不得再爭執等語。上訴人旋依前開約定提供系爭土地辦理系爭抵押權登記，且擔保債權種類及範圍欄即記載前開債權承認書所載之投資金額保障，是上訴人於前開字據、債權承認書多次承認被上訴人就系爭土地之出資額確為180萬元無誤。
（三）至盧葉玉蘭作成系爭遺囑時，被上訴人並不在場，被上訴人並不知盧葉玉蘭是否確有共同出資合夥購買系爭土地及其持股多少，況系爭遺囑第2條僅記載「本人曾投資60萬元整，與親人合夥購買」，未載明係將60萬元交付被上訴人而以被上訴人名義投資購買系爭土地，焉知前開60萬元非包含於上訴人投資金額中？上訴人以系爭遺囑第2條內容之記載主張其中30萬元普通抵押權因混同而消滅，並訴請塗銷系爭抵押權所擔保債權180萬元中之30萬元普通抵押權之登記，實無理由。
（四）被證1、字據之原本已於簽立被證2、債權承認書後，由林德昇律師將前開字據原本交還上訴人；且簽立系爭債權承認書時，被上訴人亦未曾見過上訴人所提系爭契約書原本（見原審卷第97頁），前開事實亦據林德昇律師於本院107度訴字第602號事件中證述明確。上訴人係於取得林德昇律師所交還前開字據後，始於其中增添文字，此字文字線條粗細不同、均為原告筆跡，且該增添內容被告亦未再簽名確認等即知其然。況兩造事後既再簽立前開債權承認書，上訴人未要求記載盧葉玉蘭之投資額並請求扣減，反依系爭債權承認書約定設定系爭抵押權予被上訴人，是上訴人翻異之詞，自不可採。
二、於本院補稱：
（一）系爭匯款回條固可證明盧葉玉蘭匯款與被上訴人之事實，然與系爭土地投資無關，上訴人亦未舉證證明前開匯款投資系爭土地有關。且被上訴人亦否認系爭匯款回條之註記係盧葉玉蘭委託他人所書寫之事實，前開註記亦非出於盧葉玉蘭之真意。況上訴人於原審主張系爭匯款回條係兩造之母委託他人於其上記載文字，今又稱係兩造之母委託上訴人記載，被上訴人否認兩造之母委託上訴人另行註記之事實。至上訴人於原審所提保管書（原審卷第95頁）但書附記部分整段內容均係上訴人事後所添加；證明文書（原審卷第97頁）中第6行第8行亦係上訴人事後添加，另但書附記部分亦為上訴人事後添加；字據（原審卷第101頁）但書附記部分，整段均係上訴人事後所添加；合約書（原審卷第103頁）中黑色筆跡與第105頁文書中但書附記部分，亦均為上訴人事後所添加。前開上訴人添加部分，被上訴人均不知情，且不同意。
（二）至上訴人所提證人黃明俊於臺灣新北地方法院103年度訴字第1488號事件中之證詞，亦核與系爭土地投資無關。
對上訴人所提臺灣高等法院臺南分院107年度上字第52號判決、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據製作名義人及內容之真正不爭執；對上訴人所提嘉義彌陀郵局第00188號存證信函之製作名義人真正不爭執，但否認其內容之真正。
（三）兩造之母匯給被上訴人之系爭60萬元（見原審卷第99頁之匯款回條），因時日已久，被上訴人不是很清楚，但那段時間，被上訴人之母與被上訴人間有金錢往來亦有可能，但與系爭遺囑之60萬元無關。對上訴人所主張系爭遺囑公證時，被上訴人在場之事實不爭執；然被上訴人當時雖在場，但對前開60萬元之事並不了解，前開60萬元遺產後來亦未分配。
叁、原審對於上訴人之前開請求，判決上訴人全部敗訴。上訴人
對原審判決全部聲明不服，請求廢棄原判決，判令被上訴人將系爭抵押權所擔保債權總金額180萬元中之30萬元與該部分抵押權登記予以塗銷。被上訴人則請求將上訴駁回。
肆、得心證之理由
一、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按抵押權所擔保之債權如因清償或混同等原因而全部消滅，依抵押權消滅之從屬性，該抵押權亦隨之消滅，則未塗銷登記之抵押權自屬妨害該不動產之所有權，自應准許所有權人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。至擔保債權一部消滅，抵押權亦僅一部消滅，此時得請求就消滅部分為抵押權變更登記；是抵押權所擔保債權超過登記之債權部分，所有權人亦得請求塗銷該超過部分之抵押權設定登記（最高法院84年度台上字第167號、89年度台上字第562號判決均同此見解）。第按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第279條第1、2項另有規定。查：
（一）上訴人所主張兩造於84年間共同出資購買系爭土地，因法令規定而將系爭土地所有權借名登記於鄭麗珠名下，為擔保被上訴人之出資額，乃於98年11月6日將系爭土地，設定擔保債權總金額180萬元之第2順位普通抵押權登記予被上訴人，擔保債權總類及範圍欄則記載98年11月3日債權承認書之投資金額保障（即前開180萬元）；嗣鄭麗珠於107年4月16日以買賣為登記原因，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人等事實，為被上訴人所不爭，並有土地登記第一類謄本與土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書、債權承認書等在卷可證（見原審卷第13至27頁、第55至64頁），自堪信為真實。
（二）上訴人另主張被上訴人共同出資180萬元購買系爭土地，該180萬元包括盧葉玉蘭所出資之60萬元；且依盧葉玉蘭所立系爭遺囑，該60萬元出資額由兩造平均繼承各取得30萬元，上訴人自得請求被上訴人將系爭抵押權中之30萬元予以塗銷等語。被上訴人則否認上訴人前開主張。則：
1、按主張權利消滅或變更之事實，應由主張權利消滅或變更事實之當事人，負舉證之責任。是上訴人自應就其所主張系爭抵押權與所擔保債權30萬元部分，已因前開混同而消滅之事實，負舉證之責任。
2、次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項著有規定。查盧葉玉蘭於91年6月19日以公證遺囑方式立有系爭遺囑，系爭遺囑第2條明定盧葉玉蘭曾投資60萬元與親人合夥購○○○鎮○○段418-1等地號土地，持股約10分之1，亦由其四男即上訴人及四女即被上訴人平均取得，有遺囑、公證書在卷可憑（見原審卷第29至33頁）。是依前開規定，系爭遺囑自應推定為真正；況被上訴人對上訴人所提遺囑、91年度嘉院民公宜字第651號公證書影本之製作名義人及內容之真正不爭執（見本院卷第133頁），且被上訴人對系爭遺囑公證時，被上訴人在場之事實亦不爭執（見本院卷第132頁），是系爭遺囑與其所載內容應屬真正，亦可認定。
3、系爭遺囑第2條雖僅記載盧葉玉蘭曾投資60萬元與親人合夥購買系爭土地，然盧葉玉蘭於84年4月18日曾匯款60萬元與被上訴人，為被上訴人所不爭，復有嘉義縣民雄鄉農會匯款回條附於原審卷可證（見原審卷第99頁），自堪信為真實。至被上訴人雖抗辯該60萬元與系爭遺囑之60萬元無關云云，然系爭遺囑之60萬元迄未分配之事實，亦為被上訴人所不爭（見本院卷第132頁），而依卷附判決觀之（原審卷第327至372頁），兩造間互有多起訴訟，若被上訴人未分得系爭遺囑所載之60萬元，豈有未追討之理，且別無證據足資證明盧葉玉蘭曾投資60萬元與其他親人，是以上訴人前開主張較為可取，被上訴人前開抗辯自不可採。則被上訴人共同出資購買系爭土地之180萬元中包括盧葉玉蘭所出資之系爭60萬元；而盧葉玉蘭已死亡之事實，亦為兩造所不爭，是依系爭遺囑，系爭60萬元出資額應由兩造平均繼承各取得30萬元，亦均可認定。
4、被上訴人雖另抗辯自系爭字據（見原審卷第71頁）、債權承認書（見原審卷第73至74頁）記載可知，上訴人簽立前開文書時，盧葉玉蘭早已死亡，如有上訴人所主張之前開事由，為何上訴人當時未主動扣減30萬元，反於前開文書記載被上訴人投資金額為180萬元云云。然前開字據、債權承認書僅係就兩造爭端解決，衡情當不會記載兩造各自之隱名投資者，況若包括系爭遺囑所載盧葉玉蘭之60萬元出資額當更會明白記載於兩造間之前開文書，然前開字據、債權承認書未明白提及盧葉玉蘭之60萬元投資款，且參酌前開被上訴人所自認系爭遺囑之60萬元迄未分配之事實，自更不可能記載於前開字據、債權承認書中，是被上訴人前開抗辯亦不可採。
5、故債權與債務同歸於1人時，債之關係消滅，為民法第344條前段所明定。則上訴人因系爭遺囑對被上訴人所取得之30萬元投資款債權，與積欠被上訴人之180萬元債務中之30萬元，即因混同而消滅；系爭抵押權所擔保債權既一部消滅，系爭抵押權關於該30萬元部分亦歸於消滅。故依前開說明，系爭土地之所有權人即上訴人自得依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷該超過部分（即擔保債權總金額超過1,500,000元部分）之抵押權設定登記。
6、至上訴人於前開各文書之註記不論是否真實，均無礙於本院前開事證之取捨認定，縱認上訴人於前開各文書之註記均係事後加註，亦僅係上訴人關於此部分之主張不可採，然亦無從據此即遽認本院所認定之前開事證或上訴人前開主張均不可採。
二、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人應將上訴人所有系爭土地於98年11月6日所為擔保債權總金額超過1,500,000元部分之普通抵押權設定登記塗銷，為有理由，應予准許。原審判決駁回上訴人之前開請求，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。
三、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
民三庭審判長法 官 周俞宏
法 官 林芮伶法 官 陳卿和以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 7 日
書記官 王立梅