臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度簡上字第91號上 訴 人 施清山訴訟代理人 陳振榮律師被 上訴人 郭吳美惠上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國108年8月30日朴子簡易庭108年度朴簡字第100號第一審判決提起上訴，本院於109年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、本件上訴人之主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠上訴人承攬被上訴人位於嘉義縣○○市○○路○段○○○號旁空
地二層鋼骨磚造房屋新建工程(下稱系爭工程)，約定工程款新臺幣(下同)56萬元，並於民國 107年9月4日簽立系爭工程承攬契約(下稱系爭本工程) ，約定施作內容如107年9月4日估價單所示(下稱第一份估價單)。嗣兩造合意約定追加工程項目(下稱系爭追加工程)，並約定追加工程款為42,880元，追加工程之施作內容如108年3月6日估價單所示(下稱第二份估價單）。上訴人自開工後即依約施作，然被上訴人未分期給付工程款，亦不讓上訴人繼續施作。上訴人已完成系爭本工程及大部分追加工程，被上訴人就已完成的部分，拒不給付工程款。
㈡兩造間有約定依施工進度分期給付工程款，故上訴人主張依民法第490條請求被上訴人給付已完成工作之報酬。
㈢倘鈞院認為兩造間未約定依施工進度分期給付工程款，則上
訴人主張被上訴人已終止兩造間之承攬契約，依民法第 511條規定，請求被上訴人賠償已完成工作之報酬。
㈣再退步言，倘鈞院無法認定兩造間之承攬契約已終止，則上
訴人以 108年12月27日陳報狀催告被上訴人於一個月內補辦申領建築執照之手續，並於申領建照後移除工地障礙物，使上訴人得合法且無障礙進場將剩餘工程施作完工，否則將解除契約。惟被上訴人於 108年12月30日收受上開定期催告通知後，仍未完成建照補發，上訴人依民法第 507條規定，主張被上訴人未盡協力義務，於109年2月18日準備程序中通知被上訴人解除契約，並請求給付已完成工作之不當得利等語。並依競合關係，請求擇一為上訴人有利之判決。
二、並為上訴聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人164,11
5 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息；訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人答辯略以：
一、被上訴人除援引原審答辯外，茲補稱：系爭本工程及追加工程仍有多處未完成，上訴人亦未按原約定內容施作。至於上訴人主張兩造間有約定依施工進度分期給付工程款，及上訴人主張被上訴人阻止上訴人或工人繼續施工等，被上訴人均否認之。被上訴人曾諮詢建築師，因系爭工程施作之地點為袋地，不易取得建造執照，其後經人舉報為違章建築，然因系爭案件卡住，故仍未申請建造執照，嗣後主管機關則以逾期未補辦申請建造執照手續，認定為違章建築應予拆除。
二、並為答辯聲明：如主文所示。
參、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為(部分文字用語調整)：
一、兩造不爭執之事項㈠上訴人承攬被上訴人位於嘉義縣○○市○○路○段 ○○○號萬
龍旅舍旁空地之二層鋼骨磚造房屋新建工程，並於107年9月
4 日簽立第一份估價單，約定承攬工程款56萬元，約定之施作內容如原審卷第11至17頁之第一份估價單。
㈡嗣兩造就系爭工程於 108年3月6日成立追加工程，約定追加
工程款42,880元，約定之追加工程施作內容如原審卷第72頁、本院卷第69頁之第二份估價單(註：被上訴人未同意108年3月6日估價單記載「紅磚完工請款壹拾肆萬元，三天內」之付款條件)。
㈢被上訴人已陸續給付上訴人本工程款37萬元。
㈣系爭本工程施作完成部分如附表編號1、2所示。
二、經兩造協議簡化之爭點㈠上訴人主張被上訴人有終止兩造間承攬契約，有無理由？㈡上訴人主張被上訴人不為協力行為，經定期催告仍不為之，
上訴人乃解除兩造間承攬契約，有無理由？㈢上訴人請求給付本工程之工程款134,115元，及本工程與追
加工程之管理費30,000元，有無理由？金額若干？
肆、本院之判斷：
一、上訴人主張依民法第490條，請求被上訴人給付已施作部分之報酬㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490條第 1項、民法第505條，分別有明文規定。依上開規定，除承攬契約當事人間另有約定外，承攬報酬給付之時點分為：⑴工作不必交付的情形，於工作完成時；⑵工作必須交付的情形，於工作交付時；⑶工作是分部交付且報酬亦係就各部分約定的情形時，於每部分工作交付時，給付該部分的報酬。
㈡次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。民事訴訟法第 277條前段亦有明文。上訴人主張兩造有約定依施工進度分期給付工程款，然為被上訴人所否認，表示並未約定何時給付等語(詳原審卷第40頁)。本院參酌第一份估價單及第二份估價單上，均無約定工程款應何時給付之相關記載內容，且上訴人就兩造間有約定工程款按施工進度給付乙節，亦未提出其他證據以資證明。縱使被上訴人曾經支付部分工程款共37萬元，亦可能係出於上訴人周轉之需求，尚難據此認定兩造間有依施工進度分期給付工程款之約定。故上訴人就所主張「兩造間有依施工進度分期給付工程款之約定」乙事，未盡舉證證明之責，上訴人前揭主張，無足憑採。
㈢是以，上訴人就所主張兩造間有依施工進度分期給付工程款
約定乙節，既未能舉證證明之，則揆諸民法第490條第1項、民法第 505條規定，本件工程款給付之時點，應係在工作完成並交付時。然而，系爭本工程及追加工程尚未全部完工交付之事實，為兩造所不爭執，則被上訴人尚無給付工程款之義務，故上訴人請求被上訴人給付已施作部分之工程款，洵屬無據。
二、上訴人主張被上訴人已終止兩造間承攬契約，依民法第511條規定，請求被上訴人賠償已施作部分之報酬㈠上訴人主張被上訴人不讓上訴人繼續施工等語，業據被上訴
人否認。而施作砌磚、泥作部分之證人謝瑞建於原審審理時證稱：我在 108年5月8日去搬施作工具，原告(即上訴人)跟我說工程不要做了，我才去搬等語(詳原審卷第66頁)。本院審理時再次傳喚證人謝瑞建並詢之：你負責施作的部分已經全部完成了？證人謝瑞建證稱：還沒有， (108年)農曆年後做了約2、3天，上訴人叫我停工，我就沒有做了，我不知道是什麼原因不要繼續做。本院另詢之：被上訴人是否有跟你說過，叫你不要繼續施作了？證人謝瑞建證稱：沒有。本院進而確認：你在現場時，是否有聽過被上訴人叫上訴人不要再繼續施作了？證人謝瑞建證稱：我沒有聽到過。是上訴人叫我不要做，我就停工了等語(詳本院卷第98、100頁) 。由證人謝瑞建前揭所述可知，要求謝瑞建停工並將施作工具搬離現場之人為上訴人，並非被上訴人。故被上訴人所稱其未要求停工，亦未拒絕上訴人繼續施工等語，應屬事實。上訴人主張被上訴人不讓上訴人繼續施工，被上訴人已終止兩造間承攬契約云云，則無可採。
㈡上訴人訴訟代理人雖另質之證人謝瑞建：上訴人叫你停工後
，被上訴人有無找你談繼續工程的事？證人謝瑞建則證稱：上訴人叫我停工後，我回去工地整理工具時，我自己找被上訴人討論砌磚後續的工作是否要完成，後來因為剩下工作的工資沒有談成，所以我沒有繼續把砌磚完成。我後來又去找被上訴人的先生，問是否繼續把砌磚做完，因為工資的關係一樣沒有談妥等語(詳本院卷第101、102頁)。由證人謝瑞建前揭證述內容亦可知，停工之後，皆是證人謝瑞建自行主動詢問被上訴人或其配偶是否繼續施作砌磚、泥作工程及工資等事宜，故被上訴人或其配偶並未主動聯繫證人謝瑞建繼續施工乙事，洵可認定。是以，上訴人主張停工後，被上訴人聯繫證人謝瑞建繼續施作工程，被上訴人有終止兩造承攬契約之意思云云，顯與事實不符，要無可採。
㈢上訴人另主張被上訴人以花盆阻擋施工人員進出等語，惟本
院審酌上訴人於原審提出之照片，上訴人所稱之花盆皆為中小型盆栽，且緊靠圍牆邊角位置擺放，不足以阻擋施工人員進出，有現場照片在卷可稽(詳原審卷第43、45頁)。且經上訴人詢之：你離場時，被上訴人有無用盆栽把現場工地圍起來？證人謝瑞建亦證稱：沒有，盆栽全部都放旁邊 (詳本院卷第230頁)。益證被上訴人並無阻止施工人員進場之情形。
故上訴人主張被上訴人阻擋施工人員進出云云，尚無足憑採。
三、上訴人主張被上訴人未為申請建造執照之協力義務，經定期催告通知後，仍未為之，依民法第 507條規定解除承攬契約，並請求給付已完成工作之不當得利部分㈠按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時
，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第 507條定有明文。而上開規定所稱「定作人之行為」，是指定作人負有使工程得以開始或繼續施作之「協力行為」，亦屬定作人應負之協力義務。
㈡但關於申請建造執照乙事，依建築法第30條之規定「起造人
申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書」，可知申請建造執照之義務人為定作人。然而，「依建築法規定申請建造執照之義務人為定作人」乙事，與「定作人負有使工程得以開始或繼續施作之協力義務」乙事，兩者並不相同。
㈢定作人依民法第 507條規定所負之協力義務，係指同意允許
承攬人進場施作等，類此可使工程得以開始或繼續之協力行為。至於定作人是否有依建築法之規定申請建造執照，此乃建築物合法興建與否之問題，然與承攬契約是否成立生效、承攬人是否得以開始或繼續施作等情，均無影響。此由民間社會常見之建物二次施工亦可知，承攬人能否開始或完成工作，與定作人是否有取得建造執照，兩者並無互為影響之關聯性。
㈣且經本院詢之：上訴人之前有無施作過違章建築？上訴人陳
稱：業主叫我做，我就施作等語(詳本院卷第245頁) 。足見定作人是否有申請建造執照、是否補辦申請建造執照手續等，與承攬人能否開始或繼續施工，並無影響。是以，定作人雖係建築法所規定申請建造執照之義務人，然而，是否申請建造執照或有無建造執照，既與承攬工作之開始或完成無關，自非屬民法第 507條所稱定作人之協力行為範圍。因此，上訴人主張因系爭工程被舉報違章建築，被上訴人未申請或補辦建造執照，致其無法繼續施作云云，尚無足憑採。
㈤至於上訴人另主張：系爭建築物經縣政府認定為違章建築，
應強制拆除，倘若後續仍進場施工，可能讓被上訴人或上訴人有觸犯建築法第93條刑事責任的問題，所以目前違法的狀態尚未排除，上訴人無法進場施作等語。然查，依建築法第93條可能涉及刑事責任者，係限於依建築法規定「勒令停工之建築物」，但本件經主管機關認定建物為違章建築之事由為「逾期未補辦申請建造執照手續」，並非「經勒令停工在案，未經許可擅自復工」乙情，有嘉義縣違章建築拆除裁處書在卷可稽(詳本院卷第249頁) 。是以，上訴人主張繼續進場施工，可能使被上訴人或上訴人觸犯建築法第93條刑事責任云云，亦屬有誤，洵非可採。至於上訴人於言詞辯論終結後，始具狀主張其他建築法規定云云，非本院所得審究，附此說明。
伍、綜上所述，系爭本工程及系爭追加工程尚未全部施作完畢，，上訴人雖主張兩造間有約定依施工進度分期給付工程款，依民法第 490條請求被上訴人給付已完成工作之報酬；另主張被上訴人已終止兩造間之承攬契約，依民法第 511條規定，請求被上訴人賠償已完成工作之報酬；復主張被上訴人未盡申請建造執照之協力義務，經上訴人催告仍未補辦，上訴人依民法第 507條規定解除契約請求不當得利等語，然經本院調查審酌後，認上訴人前揭主張，尚無可採。從而，上訴人主張扣除被上訴人已給付之37萬元工程款後，依民法第49
0 、511、507條及不當得利之規定，請求被上訴人給付其餘已施作部分之工程款等語，洵屬無據。原審駁回上訴人第一審之訴，於法並無不合。上訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認對判決之結果不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 洪挺梧
法 官 陳威憲法 官 林中如以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 29 日
書記官 柯凱騰附表：上訴人承攬之本工程部分（107年9月4日估價單）┌──┬───────────────────────┬───┐│編號│施作內容 │是否已││ │ │完成 │├──┼───────────────────────┼───┤│1 │1F地梁、柱底、地坪、2F地坪、地坪級配、RC3000亞│是 ││ │泥、水泥、砂、板模、放樣、原有地梁紅磚，從挖清│ ││ │理運走、地坪4分單層、附圖三張基礎1F、2F、一樓 │ ││ │地坪跟舊有推平、大邊地坪、自己地坪RC。 │ │├──┼───────────────────────┼───┤│2 │含小怪手、鴨母車、山貓回填 │是 │├──┼───────────────────────┼───┤│3 │紅磚砌作 │尚未全││ │ │部完成│├──┼───────────────────────┼───┤│4 │打底、粉刷 │否 │└──┴───────────────────────┴───┘