臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度簡字第11號原 告 葉茂彬訴訟代理人 湯光民律師複代理人 劉昆銘律師
江冠瑩被 告 賴成友訴訟代理人 黃裕中律師上列當事人間請求拆除地上物事件，於民國109年1月10日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應將所有坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上如附件嘉義縣大林地政事務所民國108 年10月22日複丈成果圖（註：其中812地號部分，已分割為如另附件嘉義縣大林地政事務所108年11月12日複丈成果圖所示之812、812-1、812-2 地號）所示編號Ａ部分面積0.33平方公尺、Ｂ部分面積0.05平方公尺、Ｃ部分面積2.51平方公尺之地上建物拆除，並將土地騰空返還原告及其他全體共有人。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、查嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○號土地為兩造及其他共有人等九人所共有（下稱系爭810地號土地），然被告於民國108年
7 月中旬未經原告及其他共有人之同意，以故意使鄰地即同段812、813地號土地所有人無法對外通行，擅自於系爭810地號土地違法搭建鐵皮圍欄。又系爭810 地號土地目前係供公眾通行之用，故被告之違法搭建行為不但造成共有人之所有權受有損害外，更有致生公共通行安全之危險，合先敘明。
二、請求權基礎：按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」；次按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之聲請，僅得為共有人全體之利益為之。」，民法第767條、民法821條定有明文。
三、被告所有系爭地上物之坐落位置如附圖所示，原告對於系爭土地亦有持分，今被告未經共有人同意，於共有之土地擅造鐵皮圍籬，核屬無權占用原告等九位共有人對系爭土地之持分，並妨害各共有人對該土地持分所有權之圓滿行使狀態。是原告依民法第767條、821條之規定，請求被告將系爭地上物占用部分拆除，並將土地返還所有共有人，實於法有據。
四、綜上所陳，為此，爰請鈞院鑒核，賜判決准如訴之聲明所載，以維權益。
五、對被告答辯之陳述：
(一)被告所有坐落於原告及其他共有人所有之系爭810 地號土地之系爭地上物，依嘉義縣大林地政事務所民國108 年10月22日土地複丈成果圖所示，編號A 部分，跨占原告及其餘共有人所有系爭810地號土地面積為0.33平方公尺、編號B部分面積為0.05平方公尺、編號C 部分面積為2.51平方公尺，又被告業已於鈞院108年9月11日下午3 時20分之履勘期日，自承上開系爭地上物為其所有，伊有事實上之處分權。是以經上開土地複丈成果圖測量之結果所示被告所有系爭地上物編號
A、B、C確實跨建原告及其他共有人所有之系爭810地號土地，自應拆除上開土地複丈成果圖系爭地上物，並騰空返還予原告。
(二)按「關於繼承財產或共有物分割之裁判，執行法院得將各繼承人或共有人分得部分點交之；其應以金錢補償者，並得對於補償義務人之財產執行。」此為強制執行法第131條第1項之規定。故原告業已持臺灣嘉義地方法院107年度訴字第843號（明股）、臺灣高等法院臺南分院108年度上字第130號（川股）民事裁定暨確定證明書，向鈞院民事執行處108 年度司執字第37301 號（毅股）聲請拆屋交地強制執行，並業已訂於108年12月13日上午9時40分測量拆除本件被告主張之鐵皮屋，是被告實無圍有系爭鐵皮圍籬之必要性。
(三)本件系爭810 地號土地之共有人間並未存有默示分管協議，經查：
１、系爭810地號土地數十年來業已作嘉166號縣道使用數十年，茲為被告所不爭。謹陳報系爭810 地號土地之108年5月31日都市計劃土地使用分區證明書一份，請鈞院酌參。系爭810地號土地之○○○區○道路用地，尤其參該都市計劃案名欄位所載：「一、民雄（頭橋地區）都市計畫74.02.09。二、變更民雄（頭橋地區）都市計畫（第二次通盤檢討）（第一階段部分）案嘉義縣政府98年02月25日。」以及公共設施用地取得方式所載：「81 0地號為留待將來政府取得之公共設施保留地，依該都市計劃書說明書規定將來以一般徵收方式取得。足徵系爭810地號土地業已於74年2月9 日擬定為民雄（頭橋地區）之都市○○道路用地，並為公共設施保留地即道路使用，茲以為系爭810 地號土地之共有人所知悉，尤其按系爭810地號土地之使用現狀可稽目前已作道路使用。
２、承上，縱按被告所稱鄰地同段815-4（原所有權人為賴成安）、815-3(所有權人賴成喜）、815-7(所有權人賴成再）、815-8(所有權人賴成友）所有之上開地號土地雖與本件系爭810地號土地相鄰，惟系爭810地號土地數十年來既已全部作為道路使用，各共有人自當保留系爭810 地號土地俾得對外順利通行，是按被告所稱兩造又如何成立同意分管契約或默示分管之協議或分管範圍？尤其若存有默示分管協議之情事則各共有人以及鄰地所有權人將如何通行？再再足徵系爭81
0 地號土地儼無被告所稱存有默示分管之事實！
３、被告所辯鄰地812 地號土地之共有人間已存有默示分管協議等語云云，惟於兩造歷經數次訴訟均未見被告提出，足徵被告所辯儼非實在，經查：
⑴被告所辯鄰地812 地號土地東側係由（賴成友、賴成烈）等
二人分管該部分云云，然卻未舉出鄰地812 地號土地之分管協議以及分管寬度為何？亦或提出任何證據相佐，是足徵被告所辯顯非實在！又查，鄰地812地號土地前蒙鈞院107年度訴字第289 號拆屋還地事件判決確定在案，原告亦持上開判決向鈞院107年度司執字第42151號聲請強制執行拆除完畢。
是查，鄰地812 地號土地若存有被告所辯之默示分管協議，則被告為何於上開判決審理時從未提出該部分之主張，亦未提出伊所謂之默示分管協議相關文書相佐，故足徵被告所辯儼為臨訟杜撰，實不可採。
⑵又兩造前就鄰地812、813地號土地間之分割共有物事件曾繫
屬於鈞院107年度訴字第843號、臺灣高等法院臺南分院108年度上字第130 號（業經原告葉茂彬撤回上訴）判決在案，均未見被告提出所謂之默示分管協議，茲有上開判決一份可稽。今參上開判決所載，被告所辯稱伊欲取得鄰地812、813地號土地東側之通行寬度亦係經上開判決後始得確認為2.4公尺，是何來有被告所稱鄰地812地號土地分管之情事？
４、再查，系爭810 地號土地之共有人賴成喜、賴成烈二人除對於鄰地815-3、812地號土地持有持分外，另於北端鄰地均有持分，茲有系爭810 地號土地鄰地地籍圖謄本以及原告整理鄰地所有權人之附表一份可稽。是各共有人為利日後裡地以及相鄰地之通行，實即無可能與被告達成默示分管協議僅分管系爭810地號土地北側寬度1.7公尺！
５、今按沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力。而默示之意思表示與單純之沈默有別，單純之沈默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為。執此，本件未見被告舉證或其他客觀事實可間接推知系爭810 地號土地之共有人曾成立分管契約或默示分管之情事，是以，故無論對於各共有人亦或道路使用人而言，系爭810 地號土地無論於主觀或客觀面上均係作道路使用，是足徵各共有人間即無可能存在被告所稱之默示分管協議之約定，附此敘明。
６、末，被告再以原告取得系爭810 地號土地持分係未依土地法第34條之1第4項之規定經各共有人行使優先承買權，惟該爭點係屬買賣契約成立與否之瑕疵問題，被告應另提起確認買賣契約不存在之訴訟以解紛爭。今本件係請求拆屋還地事件，是被告就該部分之主張自與本件訴訟無關，故即無向嘉義縣大林地政事務所調閱原告取得系爭810 地號土地持分之登記資料到院之必要，特予以敘明。
參、證據：提出嘉義縣大林地政事務所107年6月26日土地複丈成果圖○○○鄉○○段○○○ ○號土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片、嘉義縣民雄鄉公所都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書、土地現況照片；本院107 年度訴字第289號民事判決、本院民事執行處108年3月20日嘉院聰107司執誠字第42151 號執行命令；本院107年度訴字第843號民事判決、臺灣高等法院臺南分院108年度上字第130號民事裁定及原告撤回上訴聲請狀、本院民事判決確定證明書○○○鄉○○段○○○ ○號土地與周圍鄰地之地籍圖謄本及本院民事執行處108年11月4日嘉院聰108司執毅字第37301號函等資料。
乙、被告方面
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、查土地使用編定證明書只能證明土地編定規範，但土地實際使用情形，須以現場情況判斷，原告主張系爭土地之都市計畫使用編定雖為道路用地，全部土地均供道路使用，明顯與其主張被告占用系爭土地相互矛盾，參以被告108 年9月3日調查證據聲請狀聲請鈞院於108年9月11日現場履勘時就系爭土地使用情形，被告再提供Google街景，目前系爭土地南側土地供嘉166號縣道使用，系爭土地北側寬度約1.7公尺左右為路側溝外土地，由北側毗鄰土地原所有人建築使用，因北側毗鄰同段815-4、815-3、815-7、815-8、812 地號等土地之原所有人均為系爭土地之共有人，是系爭土地路側溝外土地，被北側毗鄰土地所有權人占用情形，由西往東依序分別為系爭土地共有人賴成安（815-4 原所有權人）、賴成喜（815-3）、賴成再（815-7）、被告賴成友（815-8、812東側）、賴成烈（812 東側）等人建築地上物占有使用數十年，而形成默示分管協議，又被告拆除前工廠前方遮雨棚距離嘉
166 號縣道路邊緣白色實線的距離，較系爭土地其他共有人房屋前方距離道路白色實線的距離為遠，則被告若有占用系爭土地，前揭各共有人房屋當然亦占用系爭土地南側，是原告主張系爭土地全部作為道路使用，與事實不符。
二、原告為建商，渠等於鈞院107年度訴字第843號分割共有物事件已知悉系爭810 地號土地前開分管使用情形，尤以嗣後鈞院107年度司執字第42151號強制執行事件，地政機關人員在現場標示出812地號北側界址點，即已確認系爭810地號北側寬約1.7 公尺為路側溝外土地，由各共有人分別占用建築地上物之情形下，如前所述，而被告本為系爭土地共有人，應有部分16分之1，在強制執行事件主動拆除812地上物，由法院108年5月24日完成點交後，被告於108年5月30日按原分管位置在系爭810 土地施設簡易圍籬，所用面積並未逾越應有部分面積44.49 平方公尺（711.82×1/16＝44.49)，而符合民法第818 條規定對系爭土地按默示分管協議使用，非無權占用，且斯時原告尚未取得系爭土地所有權應有部分，更不得干涉系爭土地共有人如何使用系爭土地。
三、原告明知系爭土地各共有人占用情形，卻仍執意自系爭土地共有人賴成喜購入系爭土地應有部分40000分之186 ，於108年6 月17日登記取得所有權應有部分，而原告向賴成喜購入應有部分非系810 地號土地特定位置，且未依土地法第34條之1條第4項規定通知被告是否行使優先購買權，逕以不實優先購買權人已放棄優先購買權之切結，向地政機關辦理系爭土地應有部分移轉登記，顯然原告明知被告及其他共有人占用情形之前提下，仍執意不當方式取得系爭土地應有部分，換算持份面積僅約3.3平方公尺（711.82×186/40000＝3.309963），圖以細小持分，只針對被告占用請求拆除地上物，卻未對其他占用共有人請求拆除地上物，顯屬違反民法第14
8 條規定之權利濫用，且被告於原告取得應有部分前，依民法第818 條規定對系爭土地按默示分管協議使用，非無權占用，則原告請拆除簡易圍籬，並無理由。
四、被告於原告取得系爭810 地號應有部分前，即已按原分管範圍施設簡易圍籬及拉門，斯時系爭810 地號土地共有人為賴元善、賴成安、賴成喜、賴成再、賴成謀、賴成烈及被告賴成友共7人，其中共有人賴元善（持分1/4）、賴成安（持分1/4）、賴成再（持分1/16）及被告賴成友（持分1/16）等4人、應有部分合計16分之10【（l/4+l/16）×2＝10/16】同意被告施設簡易圍籬及拉門，依民法第820條第1項規定：共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，則系爭810 地號共有人人數過半數及應有部分過半數同意被告施作簡易圍籬及拉門，又占用面積2.89平方公尺（0.33+0.05+2.51＝2.89），未超出被告應有部分換算面積44.49平方公尺（711.82×1/16＝44.49），是被告非無權占用。
五、原告向共有人賴承喜購買系爭土地應有部分，渠等故意不通知他共有人是否行使優先購買，且明知各共有人分管情形仍故買系爭810 地號極小應有部分，而所移轉登記原告之持分面積僅約3.3平方公尺（711.82×186/40000＝3.309963），根本無法供正常使用之土地持分，即原告先以違法手段取得極小應有部分，再虛灌增加所有人人數，圖以取得民法第820條第1項規定共有人人數比例之多數，加上明知被告占有情形，仍故買非特定位置應有部分土地，而本件請求返還其他共有人，亦違反共有人賴元善（持分1/4 ）、賴成安（持分1/4）、賴成再（持分1/16 ）及被告賴成友等人同意被告施設簡易圍籬及拉門之意思表示，且只針對被告占用請求拆除地上物，卻未對其他占用共有人請求拆除地上物，顯屬違反民法第148 條規定之權利濫用，亦與民法第820條第1項規定不符，是其請求應無理由。
六、原告以鈞院107年度訴字第843號分割共有物事件判決聲請強制執行，108 年12月13日係大林地政人員現場測量釘界標示拆除範圍，目前鈞院執行處尚未指定拆除期日。
七、關於被告所有鐵工廠占用原813 地號土地位置，大林地政曾繪製107年11月23日複丈成果圖，依該複丈成果圖顯示編號A部分建物有跨佔813、792地號土地，呈西南往東北側延伸，而鐵工廠北側（後方）為被告所有住所（坐落792 地號土地上）；108 年12月13日強制執行時大林地政人員就分割共有物判決編號E 部分範圍測量釘界，被告鐵工廠應拆除範圍呈三角形，最長斜邊為5.95公尺，茲以比例尺量測107 年11月23日複丈成果圖編號A 部分（被告鐵工廠）之虛線斜邊長度約14.9公尺，兩相互核比對，即被告鐵工廠坐落813 地號土地上應拆除範圍僅為鐵工廠西南角一小部分，大部分鐵工廠範圍仍未拆除，參以被告住所位於鐵工廠北側（後方），不論住所、鐵工廠均需設置系爭簡易圍籬及拉門與外界有區隔，以維被告居家安全。
八、被告於原告取得系爭810 地號應有部分前，即已按原分管範圍施設，斯時系爭810 地號土地共有人為賴元善、賴成安、賴成喜、賴成再、賴成謀、賴成烈及被告賴成友共7 人，其中共有人賴元善（持分1/4）、賴成安（持分1/4）、賴成再（持分1/16）即被告賴成友（持分1/16）等4 人，應有部分合計16分之10【計算式：（1/4＋1/16）×2＝10/16 】，同意追認被告施設簡易圍籬及拉門，依民法第820條第1項規定：共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分過半數之同意行之，則系爭810 地號共有人人數過半數及應有部分過半數同意被告施作簡易圍籬及拉門，至於其他共有人賴成喜、賴成謀、賴成列等三人，因將系爭813計畫道路北側368、368-1、368-2、369、204等十幾筆土地（見分割共有物事件一審卷108.1.21葉茂彬更正聲明狀附件一）應有部分售予原告，但尚未受領全部買賣價款，渠等唯恐拿不到錢，雖不願如共有人賴元善等3 人提供使用同意書，但賴成喜、賴成列二人所有房屋均占用系爭810 地號土地北側1.7公尺寬非道路用地，故渠等不願將系爭810地號土地應有部分全部出售給原告，又共有人賴成喜出售極小部分與原告，故意不通知他共有人是否行使優先購買，在在足以彰顯被告所主張系爭810地號北側1.7公尺寬非道路用地，各共有人之客觀占有情況，應足以證明默示分管協議存在之事實，被告明知上情故買極小應有部分，應受默示分管之拘束。
九、原告向共有人賴成喜購買系爭土地應有部分，再將之細分分別登記給原告葉茂彬、訴外人葉明和（建設公司股東），又渠等故意不通知他共有人是否行使優先購買，且明知各共有人分管情形仍故買系爭810 地號極小應有部分，而所移轉登記原告之持分面積僅約3.3平方公尺【711.82×186/40000＝
3.309963】，誠如鈞院107年度訴字第843號分割共有物事件確定判決理由所載：原告等人所購入面積極小之道路持分用地，根本無法供正常使用之土地持分，而係為虛灌增加所有人人數，不足以作為分割方案共有人意願參考等語，同理可認原告刻意自共有人賴成喜一人購入極小面積應有部分，再分別登記給原告葉茂彬、訴外人葉明和二人，用以取得民法第820條第1項規定共有人人數比例多數，再利用尚未給付賴成喜等3 人全部買賣價款的情事，以極小持分比例，破壞系爭810 地號客觀使用分管情形，只針對被告占用請求拆除地上物，卻未對其他占用共有人請求拆除地上物，除構成民法第148 條規定之權利濫用外，亦與民法第820條第1項規定意旨有間，加上原告請求拆除簡易圍籬及拉門，將土地返還共有人，但共有人賴元善、賴成安、賴成再及被告賴成友等4人，均明確表示不同意原告請求，是原告所為之訴之聲明，違反占應有部分5/8共有人的意見，應無理由。
十、又對於訴外人賴成再於109 年1月3日民事陳述意見書之內容，賴成再也有將土地出售予原告，就如同109 年1月7日民事答辯㈢狀的敘述，因為原告尚未付清土地價款，所以其嗣後應該是受到原告的要求，才會提出109 年1月3日民事陳述意見書，不過在先前被告所提出的賴成再的使用同意書確係其簽名，並且有蓋手印，所以被告主張其實賴成再他也必須經由系爭810地號北側1.7公尺寬的非道路土地對外通行，所以其嗣後所提的109 年1月3日民事陳述意見書，顯係應原告要求提出，被告認為與相關客觀的使用情況不符。
參、證據：提出Google街景照片暨說明；共有人賴元善、賴成安、賴成再之土地使用同意書及嘉義縣大林地政事務所107 年11月23日土地複丈成果圖等資料。
理 由
甲、程序部分按民事訴訟法第256 條規定：「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」查本件原告起訴時，原聲明第一項為：「被告賴成友應將坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上如【起訴狀附圖一】所示編號A 部分面積拆除（詳細佔用面積請鈞院准予待地政機關測量後補正），並將土地騰空返還原告及其他全體共有人。」嗣經本院通知兩造及地政事務所至現場會勘，嘉義縣大林地政事務所於完成測量後，於108 年10月22日檢送複丈成果圖至本院，原告於108 年10月29日提出民事更正聲明狀，更正訴之聲明為如事實欄所示。因原告並未變更訴訟標的，僅是補充載明地上物位置的編號及面積，尚非為訴之變更或追加，合先敘明。
乙、實體部分
壹、兩造爭執及不爭執事項：
一、不爭執事項：
(一)本件坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地，面積711.82 平方公尺，為原告葉茂彬、被告賴成友及其他訴外人賴元善、賴成安、賴成喜、賴成再、賴成謀、賴成烈、葉明和等九人共有。
(二)如附件嘉義縣大林地政事務所108 年10月22日複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ之地上物為被告賴成友所有。
二、兩造爭執事項：
(一)如附件嘉義縣大林地政事務所108 年10月22日複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ之地上物，是在於108年7月中旬建造，或是在於108年5月30日建造？原告於被告完成上述地上建物時，是否已為系爭810地號土地之共有人？
(二)系爭810 地號土地有無默示分管協議？被告提出之土地使用同意書，可否證明共有人已成立分管協議？
(三)被告所有如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ之地上物，是否為無權占用系爭810 地號土地？原告請求被告拆除上揭地上建物，是否為違反民法第148條規定之權利濫用。
貳、本院之判斷：
一、如附件嘉義縣大林地政事務所108 年10月22日複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ之地上物，應是於108年5月30日即已建造；原告於被告完成上述地上建物時，尚非屬於系爭810 地號土地之共有人：
１、經查，本件依據被告所提出之現場照片【本院卷第224 頁】觀之，被告於108年5月30日施作圍籬後，雖然未有當場拍照。但是，被告配偶於108年6月13日拍攝現場照片時，編號Ａ、Ｂ、Ｃ之地上建物，即已經存在於現場。可見，原告主張上揭地上物是在於108年7月中旬始建造，顯然與事實不符。
因此，本件應該以被告所稱之在於108年5月30日建造完成，較為可採。
２、次查，原告葉茂彬是於108年5月31日購買本件系爭810 地號土地的持分40000分186，而在於108年6月17日完成登記取得所有權。因此，原告葉茂彬在於被告完成上述Ａ、Ｂ、Ｃ之地上建物時，尚未取得系爭810 地號土地之持分，即尚非屬本件系爭810 地號土地之共有人。
二、系爭810 地號土地無默示分管協議存在；被告所提出之土地使用同意書，亦無法證明共有人已成立分管協議：
１、按98年1月23日修正後民法第820條第1 項規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」是為促使共有物有效利用，在法律上就共有物之管理，傾向依多數決為之。另查，民法第820條第1項所稱之管理，應包含共有人間約定分管契約之管理方式【詳參臺灣高等法院暨所屬法院103 年法律座談會民事類提案第6 號之研討結果】。因此，對於共有物之管理，原則上，必須要有超過共有人半數之同意，始得成立分管契約。再按，共有物分管契約，雖然不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示亦包括在內。但是，所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言；若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，尚不得謂為默示之意思表示。
２、經查，被告辯稱系爭810 地號土地共有人間有默示分管契約存在，並提出108年10月1日及108 年10月30日共有人賴元善、賴成安、賴成再出具之土地使用同意書。而查，上述土地使用同意書的內容，記載立同意書人「同意共有人賴成友於坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖所示編號A部分面積0.33平方公尺、編號B部分面積0.05平方公尺、編號C部分面積2.51平方公尺上施設圍牆及拉門，爰立同意書為憑。」核其內容，並非屬確認在108年5月30日被告施設圍牆及拉門之時，共有人即已經同意被告施設之證明文件；而僅係被告事後在本件訴訟中，另行要求共有人同意的內容。上述共有人所為同意的時間點，是在108年10月1日及108 年10月30日，並非係在於108年5月30日。因此，無法逕以賴元善、賴成安、賴成再於108年10月1日及108 年10月30日所出具之土地使用同意書，而直接證明本件系爭810地號土地於108年5月30日以前即已經有默示分管的協議存在。
３、再按，共有人賴元善、賴成安、賴成再出具土地使用同意書之日期，分別為108年10月1日（賴元善、賴成安）及108 年10月30日（賴成再）。此際，本件系爭810地號土地在108年10月1 日之共有狀態，共有人已經增加為九位。因此，本件系爭810 地號土地，如果要成立分管契約，決議同意共有人賴成友在坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上如附圖所示編號A部分面積0.33平方公尺、編號B部分面積0.05平方公尺、編號C部分面積2.51 平方公尺上施設圍牆及拉門，依民法第820條第1項規定，在原則上，於108年10月1日及108年10月30日所為管理之決議，至少必須要有共有人過半數即五位以上之同意始可。而查，被告在於本件訴訟中所提出之土地使用同意書，僅有共有人賴元善、賴成安、賴成再三人而已，縱然再加計被告也只有四位共有人同意，尚未能達到共有人過半數即五位以上之同意。而且，其中賴成再於109年1月3日另又提出民事陳述意見書，載稱：「嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○號土地目前現況為道路，並為鄰地所有人所唯一對外通行之出入口，是為維道路交通安全及鄰地所有人之權益，今為維護公共利益，茲本人賴成再否認前於108 年10月30日所出具之土地使用同意書」等語。亦即，賴成再撤銷前於108 年10月30日土地使用同意書內容所為之意思表示。
因此，被告提出之土地使用同意書，不論是依系爭810 地號土地於108年5月30日前之共有狀態（共有人7位）或依108年10月1日之共有狀態（共有人9位），都無法有效的成立分管契約的協議內容。
４、至於被告提出Google街景的照片暨說明，主張目前系爭土地南側土地供嘉166號縣道使用，系爭土地北側寬度約1.7公尺左右為路側溝外土地，由北側毗鄰土地原所有人建築使用，因北側毗鄰同段815-4、815-3、815-7、815-8、812 地號等土地之原所有人均為系爭土地之共有人，是系爭土地路側溝外土地，被北側毗鄰土地所有權人占用情形，由西往東依序分別為系爭土地共有人賴成安（815-4 原所有權人）、賴成喜（815-3）、賴成再（815-7）、被告賴成友（815-8、812東側）、賴成烈（812 東側）等人建築地上物占有使用數十年，而形成默示分管協議云云。惟查，被告提出Google街景的照片，僅能說明系爭810 地號其中的大部分土地，目前已作為供嘉166 號縣道使用，共有人賴成安、賴成喜、賴成再、賴成烈等人建築的地上物，是否有占有使用系爭810 地號土地，未經實際測量，尚無法為肯定的證明。況且，共有人賴成安、賴成喜、賴成再、賴成烈等人的建築物，縱然占用系爭810 地號的土地，但是，也只能推定為是屬於私行占用，無法認定在98年1月23日民法第820條第1 項規定修正以前有經過全體共有人的同意。惟按，渠等建物占用共有的土地，已歷經長期久遠的數十年時間，或可能因時間經過的歲月長遠，而使上述部分共有人得以主張其他共有人已默示同意其分管該特定位置的土地。然查，本件被告所有如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ之地上物，則是在於108年5月30日始行建造，距原告提起本件訴訟日期（108年8月6 日）僅有兩個多月而已。被告比附援引其他共有人賴成安、賴成喜、賴成再、賴成烈等人所建築的數十年地上物，主張自己的情形也已經形成默示分管云云，就默示分管的時間要件而言，尚嫌無據，本院難認為有理由。本件系爭810 地號其他共有人，對於被告占有使用如附圖所示編號A、B、C 部分特定位置的土地，衡情僅能認為是單純之沈默，不為計較而已，被告尚不得僅據此即謂其他共有人已與被告有何形成默示的分管協議之意思表示。至於被告在言詞辯論時，另主張伊是在108年5月30日就已經施作簡易圍籬，這是依照先前的分管協議所為施作云云。惟按，得認有默示分管契約之存在者，必須共有人實際上已經劃定使用的特定範圍，並顯然已占有管領該特定範圍的土地部分之客觀事實，且表現形諸於外，其他共有人對之容忍，未予干涉，已經歷有年所，始得認為有默示分管契約之存在。如果只是通行特定範圍的土地，並無表現形諸於外的將之占有管領之顯然客觀事實者，則尚無從形成默示分管契約。而查，在108年5月30日以前，被告既然尚未施作圍籬、拉門等地上建物，在客觀上，被告即無表現形諸於外的將Ａ、Ｂ、Ｃ部分特定位置的土地，予以占有管領之顯然事實存在，因其他共有人尚無須考量是否容忍及應否干涉之問題，故尚無從與被告之間形成任何的默示分管協議之意思表示，附此敘明。
三、被告所有如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ之地上物，為無權占用系爭810 地號土地；原告請求被告拆除上揭地上建物，並無違反民法第148 條規定，非屬於權利濫用：
１、按民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」第821 條規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」。次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固定有明文。惟權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應該就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。又查，民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，因此，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但是，茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。
２、經查，本件系爭810 地號土地並無分管協議存在，原告未經過多數共有人之同意，即擅自在土地上建造如附圖所示編號
Ａ、Ｂ、Ｃ之地上建物，乃係屬無權占有使用系爭810 地號土地的特定位置。又按，被告既然係屬於無權占有使用系爭810地號的特定位置，則原告依民法第767條第1項及第821條之規定，請求被告拆除上揭地上建物，將土地騰空返還原告及其他全體共有人，乃於法有據，為正當的權利行使，並無違反公共利益，亦非以損害被告為主要目的，自無違反民法第148 條之規定可言，即非屬於權利濫用。
四、綜據上述，本件系爭810 地號土地無默示分管的協議存在，被告提出之土地使用同意書，亦無法證明共有人已成立分管協議，被告所有如附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ之地上建物，為無權占用系爭810 地號土地，原告請求被告拆除上揭地上物，並無違反民法第148 條的規定，非屬於權利濫用。因此，本件原告依據民法第767條第1項及第821 條規定，請求被告應將所有坐落於嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上如附件嘉義縣大林地政事務所108 年10月22日複丈成果圖所示編號Ａ部分面積0.33平方公尺、編號Ｂ部分面積0.05平方公尺、編號Ｃ部分面積2.51平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還原告及其他全體共有人，乃於法有據，屬有理由，應予准許。
五、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法，核與本件判決結果均無影響，無逐一論駁之必要，附此敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 30 日
民二庭法 官 呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後於20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 30 日
書記官 吳念儒