臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度小上字第17號上 訴 人 葉玲玲訴訟代理人 張家瑜被上訴人 黃美楨即嘉鴻玻璃行
王慶彰上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年9月17日本院嘉義簡易庭108年度嘉小字第860號第一審判決提起上訴，本院於民國109年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人黃美楨即嘉鴻玻璃行經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按對於小額程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，然非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第1項、第2項定有明文。又上訴狀應記載上訴理由，表明下列各款事項：（一）原判決所違背之法令及其具體內容；（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法436條之25亦有明文。經查上訴人指摘原審判決認定被上訴人給付嘉義市○○○路○○○號玻璃（下稱系爭建物玻璃）之義務，屬種類之債，並非特定之債，故上訴人不得以給付不能為由，請求損害賠償，並未給予上訴人辯論之機會，未盡闡明義務，違反民事訴訟法第468條之規定，顯有判決違背法令之處等語，核其上訴理由，堪認對於其所主張原第一審小額判決違背法令之情事，形式上已有具體之指摘，並已揭示該違背法令之法規條項內容，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，先此敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張除援引原審之書狀及陳述外，另上訴主張：
（一）上訴人分別以存證信函及簡訊催告被上訴人，應給付上訴人已付清價款之「5樓未裝設之玻璃」148才，嗣被上訴人以簡訊肯認確有前開數量及規格之玻璃置於伊工廠，則該148才之玻璃已然成為特定給付物，而被上訴人獲悉上情後，仍執意將之作為廢棄物清除，原審判決率以玻璃為種類之債而無給付不能之適用，亦未使兩造就此爭點充足辯論，顯有不適用法規且適用不當、未盡闡明義務之判決違背法令違誤：
1.依最高法院102年台上字第806號民事判決見解，本件被上訴人王慶彰於上訴人催告履行給付義務期間、仍故意丟棄玻璃，買賣標的物既已滅失，被上訴人即有嗣後主觀給付不能之問題，且可歸責於被上訴人，屬不能給付情形，已然發生給付不能之效果；縱前揭玻璃在社會上並未消滅、上訴人仍得請求被上訴人給付同種類玻璃，然無法改變此前已發生給付不能之法定效果。
2.況查，本件被上訴人既始終未完結「交付其物之必要行為」，原審亦同此認定，則依民法第200條第2項規定，自應以「經債權人之同意指定其應交付之物時」，其物方為特定給付物。本件上訴人即債權人於108年1月24前陸續以通話、簡訊及存證信函行使催告權之內容範圍，以及債務人即被上訴人簡訊回覆之內容，皆指定（合意）應交付之物為104年訂購並由被上訴人王慶彰載回廠房置放之玻璃（原證4、5號），即屬「經債權人之同意指定其應交付之物」，而系爭玻璃即由種類之債轉為特定物之債，被上訴人已不得以他物代替給付，自可發生給付不能之問題。
3.再者，原審判決認定雖被上訴人通知上訴人玻璃已當廢棄物清運走，然上訴人仍得再請求被上訴人給付同種類玻璃云云，惟查被上訴人未交付玻璃前，所有權固然歸屬於被上訴人，然上訴人巳同意指定被上訴人應交付之物，而被上訴人同意給付時，系爭建物玻璃已告特定，嗣被上訴人於特定後竟故意將系爭建物玻璃丟棄，此時即構成給付不能。縱然被上訴人逾時再提出給付，於上訴人並無利益，是以原審之判斷顯然有悖於現實。
4.末查系爭建物玻璃在社會上雖為種類之債，然本件兩造就系爭建物玻璃材料部份，業經上訴人同意指定被上訴人應交付之玻璃，而成為特定之債，原審判決未將「種類物是否特定」列為爭點，命兩造就此為完足之陳述與辯論，竟率爾認系爭建物玻璃為種類之債而無給付不能之適用，依最高法院72年度台上字第4748號民事判決意旨「違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，即屬違背法令」，故本件違背闡明義務，顯有判決違背法令之違誤。
（二）就系爭建物玻璃之買賣契約關係應係存在於上訴人與被上訴人黃美楨即嘉鴻玻璃行、王慶彰之間：
1.由被上訴人王慶彰出示予上訴人之工作名片（原證1），公司名稱記載為「嘉鴻玻璃工程公司」，則就此形式外觀足資認定工程契約應係存在於上訴人與嘉鴻玻璃行之間，而原審僅依向上訴人收取玻璃款項之人為王慶彰，遽以認定系爭工程玻璃買賣契約僅存在於上訴人與被上訴人王慶彰個人間，稍嫌速斷。況被上訴人黃美楨就此承攬工程亦向上訴人收取安裝工資，此有付款簽收簿可稽(原審卷第21頁），顯然與王慶彰同為該商行之經營者，非如王慶彰所稱黃美楨僅是登記名義人，並無涉入該商行之經營。綜上，實殊難想像上訴人就同一系爭建物玻璃工程，玻璃材料部分係與王慶彰成立買賣契約，就安裝工作卻另與黃美楨成立承攬關係，此一割裂處理與判斷顯然不合社會常情。
2.系爭建物玻璃772才係由被上訴人之合夥人葉文達向上游製造廠明展安全玻璃有限公司（下稱明展公司）下單訂購，此有出貨明細單可證，被上訴人王慶彰稱：「這是我的合夥人葉文達去訂購」等語可稽，既然訴外人葉文達與王慶彰係合夥關係，則葉文達即是代表嘉鴻玻璃行執行業務，從而被上訴人王慶彰辯稱系爭建物玻璃係由上訴人訂購等語，不足為採。
（三）原審認定被上訴人未移轉玻璃所有權，應待玻璃裝設完成後始完成交付玻璃之義務（詳參原審判決第5頁第4至11行）；上訴人亦主張被上訴人尚未移轉玻璃所有權，惟是否安裝完成、或載運至現場要非所問，似應以系爭玻璃是否處於上訴人可得受領之狀態，即搬運放置於工地室內，使上訴人可得管領支配之範圍為判斷標準，蓋載運玻璃至工地者，係明展公司尚非被上訴人，而王慶彰亦承認伊有點交簽收玻璃（詳參原審卷第84頁），從而尚不能以載運玻璃至工地即認定玻璃所有權已移轉予上訴人。
（四）安裝5樓玻璃當時已經快晚上6時了，被上訴人說時間太晚，安裝會危險，說改天再來裝，若玻璃放屋內下次安裝還要搬出來比較麻煩，所以被上訴人說要把玻璃載回去，下次再用貨車載過來安裝，被上訴人卻一再聲稱，該第5層玻璃未能安裝係因違建，且是市政府阻擋之故，惟並無任何證據可資證明，再佐以在場施工證人林源進亦無直接聽聞市政府阻擋施工之說法，足徵被上訴人係憑空捏造理由，洵不足採。又從104年至108年初，上訴人一再請求被上訴人前來安裝，被上訴人於原審亦承認確有此事，詎料被上訴人卻於鈞院全盤否認，是被上訴人說詞反覆，委不足採，實因被上訴人遲遲不願交付並安裝玻璃，並不可歸責於上訴人。上訴人就系爭建物玻璃成立買賣契約且款項皆已付訖，則被上訴人本需按債之本旨為玻璃之給付，則當天是否安裝完成並非重點，蓋安裝工資係另以才數計算，以完成比例收取工資，既然玻璃部分已付清，被上訴人即有交付全部玻璃之義務，是以被上訴人一再將之無法給付玻璃之原因，歸咎至系爭建物違建問題，顯然不具有因果關係。
（五）上訴人從未請求被上訴人代為保管玻璃，因系爭建物本有充足空間可存放玻璃，殊無理由允許被上訴人載回工廠置放，再額外收取保管費，顯然不合常理。是以，從客觀事證及證人林源進證述觀之，係被上訴人自行決定將玻璃載回工廠存放以便利下次施工，既是被上訴人自行決定將玻璃載回，上訴人自無負擔保管費之義務。
（六）準此，種類之債一經特定，即變為特定之債，債務人除不得以他物代替給付，對該經特定之應給付物，負有善良管理人注意義務，如債務人未盡善良管理人注意，致給付物滅失或毀損者，則屬債務不履行之問題，上訴人自得依民法第226條規定，請求被上訴人連帶賠償19,630元給付不能之損害。原審判決既有以上違誤，則其遽以認定玻璃為種類之債而不構成給付不能，上訴人據此不得解除本件買賣契約等節，均有違誤，爰依法提起上訴將第一審判決予以廢棄，改判如上訴聲明所示。
（七）並上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.前開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人19,630元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
3.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔
4、願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人方面：
（一）被上訴人王慶彰除援引原審之書狀及陳述外，並於本院答辯：就系爭建物工程，伊僅負責安裝，至於玻璃係上訴人向訴外人明展公司購買的，並由明展公司於安裝當日運送至系爭建物。原本一直是從1樓做到4樓，之後要做5樓時，市政府的人有來阻擋，表示如果5樓裝了玻璃就是密閉空間就要拆掉；後來上訴人的配偶說現在不能裝，他再找人去講講看，今天就先把玻璃讓吊車吊至貨車上載回去，伊跟上訴人表示玻璃是會破的東西，只能幫忙保管3個月，之後就無法保證。而系爭玻璃放在伊工廠4年多，期間伊已經多次以簡訊通知上訴人取回，上訴人均不取回，所以伊才會說再不取回就要丟掉玻璃。又系爭玻璃在伊保管期間因地震毀損1片，上訴人要求伊賠償，惟被上訴人保管期間並未向上訴人收取保管費而不願賠償，且上訴人至今尚欠伊2,840元之工錢未給付等語。
（二）被上訴人黃美楨即嘉鴻玻璃行未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1.系爭建物玻璃於104年8月5日當日已由明展公司載運至系爭建物前，而系爭建物玻璃僅安裝2至4樓完畢，5樓尚未安裝，並由被上訴人王慶彰載運回被上訴人廠房放置。
2.市政府的回函稱上訴人的系爭房屋5樓建物屬違建。
（二）爭執事項
1.系爭建物玻璃是種類之債或特定物之債？
2.上訴人主張被上訴人有債務不履行之損害賠償，是否有理由？
四、本院得心證之理由：
（一）上訴人主張原審認定被上訴人給付系爭建物玻璃之義務，屬種類之債，並非特定之債，故上訴人不得以給付不能為由，請求損害賠償，並未給予上訴人辯論之機會，未盡闡明義務，顯係不適用法規或適用不當，屬違背法令，爰提起上訴請求廢棄原判決等情，則本件首應審就者為被上訴人給付系爭工程玻璃之義務，究屬種類之債或特定之債？原審判決是否有違背法令之處?經查:
1.上訴人主張兩造間就系爭建物玻璃間存在買賣契約關係等情，為被上訴人所否認，辯稱買賣關係是存在上訴人與明展公司間等詞，惟查兩造並未簽訂書面契約，而依上訴人所提出之付款簽收簿（原審卷第21頁），向上訴人收取玻璃款項之人為被上訴人王慶彰、金額為82,084元，總才數772才，另依明展公司104年7月13日送貨資料（原審卷第123至125頁），向明展公司訂購玻璃之客戶為「鴻達玻璃工程（葉文達）」、總才數747.77才、總金額80,263元，可知被上訴人王慶彰向上訴人收取系爭建物玻璃時，總才數、總金額，均非依向明展公司訂購之才數、金額，而獲有1,821元之利差。又依被上訴人王慶彰於原審所自承：「原告要我幫他問哪裡的玻璃比較便宜，我有幫他問，他就請我幫忙他訂購；玻璃的款項我有經手」等語（原審卷第64、65頁），則本件與上訴人達成標的物及價金合意者為被上訴人王慶彰，足認系爭玻璃買賣契約應存在其等之間至明。另查由前開簽收簿中，被上訴人黃美楨即嘉鴻玻璃行有收取安裝玻璃之安裝工資20,000元，而被上訴人亦提出交付「嘉鴻玻璃工程公司」之名片（原審卷第17頁），應認上訴人王慶章、黃美楨共同經營嘉鴻玻璃行，則系爭建物玻璃之買賣契約應存在於上訴人與被上訴人間。
2.按「給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。前項情形，債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交付之物時，其物即為特定給付物。」，民法第200條定有明文，經查系爭建物玻璃如前所述，係上訴人委託被上訴人王慶彰購買，訂購尺寸配合上訴人之系爭建物，並已將系爭建物玻璃運至上訴人之工程地點，上訴人亦同意交付系爭建物玻璃，並已安裝好2至4樓之玻璃，僅餘5樓玻璃未安裝等情，為兩造所不爭執，則系爭5樓玻璃已屬特定，原審認系爭5樓玻璃尚未特定，仍屬種類之債，適用法規應有違誤，又按「審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」，民事訴訟法第199條第1、2項定有明文，經核閱原審卷宗，就系爭建物5樓玻璃究屬特定或種類之債，並未給予兩造言詞辯論之機會，則上訴人指摘原審該部分違背法令，應屬有據，爰由本院以系爭建物玻璃為特定之債為基礎重新認定被上訴人是否應負賠償之責。
（二）上訴人復主張系爭建物玻璃既為特定之債，5樓未安裝部分係因104年8月5日天色已晚，被上訴人王慶彰稱改天再安裝，並稱要搬回工廠，嗣上訴人108年1月24日前已多次通知被上訴人王慶彰返還系爭5樓玻璃均遭拒絕，並稱已丟棄，此時即構成給付不能，上訴人自得請求債務不履行之損害賠償等情，被上訴人王慶彰則辯稱104年8月5日係因系爭建物5樓係違建，經嘉義市政府人員出面阻止，上訴人才叫被上訴人王慶彰先搬回去保管，被上訴人王慶彰有告知只能保管3個月，曾多次通知上訴人搬回去，上訴人均置之不理，被上訴人王慶彰方稱不搬回去就丟棄等詞，經查:
1.系爭建物5樓自104年3月7日開始，嘉義市政府即陸續接獲民眾陳情檢舉，並於104年7月29日、8月20日二次發函上訴人停止施工並回復原狀，且於9月8日發函上訴人如有招租及使用行為，將不定期派員拆除等情，有該府108年8月15日府工始字第1085021677號函可稽（原審卷第127至137頁），衡情被上訴人王慶彰已於104年8月5日載運待安裝之玻璃至系爭建物，縱當日天色太晚無法安裝，上訴人理應短期間內即請被上訴人王慶彰前來安裝，豈有讓被上訴人王慶彰拖延3年多仍未安裝之理?則被上訴人王慶彰辯稱104年8月5日係因嘉義市政府人員阻止才未裝設玻璃之詞，並非子虛。
2.上訴人雖否認當天有嘉義市政府人員阻止裝設情事，惟上訴人並不否認系爭建物5樓並未領得合法執照等情（本院卷第68頁），益證被上訴人王慶彰上開辯詞應屬可採，且查上訴人代理人於108年11月5日準備程序稱:「因為當天要裝到5樓時，天色已晚沒辦法裝，所以上訴人請被上訴人改天再另行施工」等語（本院卷第60頁），與上訴人於109年2月12日稱:「被上訴人說時間太晚，安裝會有危險，說改天再來裝，我說好」等詞（本院卷第124頁），其兩人就當日未安裝系爭玻璃原因之說法，並不相符，且證人林源進於原審時證述當時有3、4人施工，聽被上訴人王慶彰說是被人檢舉，又把玻璃吊下來等詞（原審卷第158、162頁），衡情被上訴人王慶彰既出動3、4名工人施工，若當日無法完工，下次安裝工人之工資又必須重新計價，被上訴人為節省成本應會在當天安裝完成，並無拖延至下次安裝之理，則上訴人主張因天色已晚，故被上訴人要求改期再安裝之詞，尚非可採。
3.另查上訴人雖主張被上訴人王慶彰要求將系爭建物玻璃搬回工廠，扣留玻璃讓上訴人一定要找其安裝等情，經查系爭建物玻璃若搬回被上訴人王慶彰之廠區，下次安裝時仍須出動貨車及人工方能自被上訴人王慶彰工廠搬運至系爭建物，但若存放於上訴人系爭建物一樓，僅須人工搬運出來，被上訴人應無再多花費貨車搬運成本之理，足認系爭建物5樓玻璃無法安裝之原因，應非短期內可以解決，故被上訴人辯稱係因系爭建物5樓為違建而無法安裝，上訴人之配偶說先不要裝，他再找人講講看，並請其將玻璃載回之說詞，應為可採。且查上訴人亦曾於108年1月24日傳簡訊予被上訴人:「本人要取回委託您代為保管之全部玻璃，請王先生今天晚上7點以前回覆本人，若拒絕歸返，我將報警以侵占罪追訴。」，有被告提出之行動電話截圖可佐（本院卷第75頁），益證被上訴人王慶彰上開辯稱，應可採信。
（三）被上訴人王慶彰辯稱所保管之7片玻璃，其中1片玻璃已因地震破裂，願返還其餘6片玻璃等詞，並提出相片為證（本院卷第127至130頁），上訴人則主張系爭建物5樓嗣後已另請他人安裝完畢，被上訴人逾時提出給付，對上訴人已無實益，仍請求給付不能之損害賠償，且被上訴人自行願意保管系爭玻璃，上訴人無給付保管費之義務等情，經查:
1.按「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」、「在債權人遲延中，債務人僅就故意或重大過失，負其責任。」，民法第234、第237條分別定有明文，被上訴人已於104年8月5日將系爭玻璃運送至系爭建物準備進行安裝，係因上訴人之系爭建物屬違建而不能安裝，已如上述，則被上訴人既已提出給付，而上訴人不能受領，應自104年8月5日起負受領遲延責任，且被上訴人自該時起僅就故意及重大過失負其責任，故上訴人既未證明被上訴人就保管系爭玻璃有故意或重大過失，被上訴人自無須負擔其中1片玻璃已因地震破裂之賠償，則上訴人本身已受領遲延，卻反以此主張被上訴人給付不能而請求損害賠償，於法不合。
2.被上訴人王慶彰雖曾於電話簡訊中向上訴人表示:「玻璃已當廢棄物清運走」等語，惟系爭5樓玻璃尚有6片完整，已如前述，該部分並無給付不能之情形，且綜觀兩造之行動電話簡訊紀錄顯示，係上訴人先於108年1月24日要求被上訴人王慶彰返還系爭5樓玻璃，被上訴人王慶彰陸續回訊稱已替上訴人保管3年多，請自行來載運，並付清保管費每月保管費300元等情，並於108年1月30日回覆上訴人請於該日來載運，逾期視同放棄，以廢棄物清除等詞，上訴人又於108年1月31日再傳簡訊要求被上訴人返還，被上訴人方回覆:「玻璃已當廢棄物清運走」等語，有被上訴人王慶彰提出之行動電話簡訊截圖可參（原審卷第93至95頁），則被上訴人王慶彰該等「玻璃已當廢棄物清運走」簡訊顯係意氣之爭，並非事實，且被上訴人王慶彰審理中亦表明願返還剩餘6片玻璃，而上訴人則表明現在要求賠償，不需要玻璃了等語（本院卷第126頁），自不得認定系爭5樓玻璃已達不能給付之情事。
3.再按「債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用。」，民法第240條亦有明文，上訴人既屬受領遲延，被上訴人本得請求提出及保管系爭5樓之保管之必要費用，而上訴人請求被上訴人返還系爭5樓玻璃，卻拒絕給付提出及保管之必要費用，被上訴人再三陳明請上訴人前來載運，上訴人亦未出面與被上訴人協商提出及保管之必要費用，無從認定被上訴人係給付不能，從而上訴人逕自另行請人安裝，並向被上訴人請求損害賠償，於法無據。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人應給付之系爭建物5樓玻璃屬特定之債，而非種類之債，上訴人指摘原審判決就此部分之認定違背法令，雖有理由。惟查被上訴人業已提出系爭建物5樓玻璃之給付，而上訴人因不能受領應負遲延之責任，被上訴人僅就故意及重大過失負其責任，故就其中1塊玻璃之毀損不負損害賠償責任，至其餘6塊玻璃並無給付不能情事，上訴人請求被上訴人應負給付不能之損害賠償責任，應非可採。原審所持種類之債並無給付不能情事，上訴人不得請求損害賠償之理由，雖與本院有所不同，惟就結論而言則無二致，仍應維持。上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件第二審訴訟費用新臺幣1,500元，應依民事訴訟法第436條之32第1項準用第436條之19 條第1項規定，由敗訴之上訴人負擔。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第463條、第449條第2項、第385條第1項、第78條、第436條之19第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
民事第三庭審判長法 官 周俞宏
法 官 黃茂宏法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
書記官 陳怡辰