臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度小上字第11號上 訴 人 衛逸湘
衛孟甲被上訴人 衛奉朱上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年5月7日本院108年度嘉小字第402號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣1,500元由上訴人負擔。
事實及理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。對於小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，同法第436條之29第2款亦規定甚明。
二、上訴意旨略以：㈠原判決有違背論理法則及經驗法則之違法【下稱甲部分】⒈原審判決認「民事事件中是否為固有必要共同訴訟及有無選
任特別代理人情事，於各個事件中均有可能發生，並非前案訴訟(即兩造間所有權移轉登記事件，本院104年度訴字第669號第一審訴訟及臺灣高等法院臺南分院105年度上易字第144號第二審訴訟，下稱前案訴訟)中之特殊情形，是原告委任律師進行前案訴訟，僅為原告個人之選擇，上開律師費用並非必要費用，自無令被告負擔之理，原告主張前案案情特殊罕見、相關法律訴訟事宜特別繁雜，非委由律師代理，實難伸張權利及進行訴訟云云，並不足採」、「適用法律為法院之職權，於訴訟中當事人只需提出其主張及抗辯之事實，法院即應依法加以判斷，無待當事人提出詳盡之法律見解，益見原告並無委任代理人以伸張權利之必要」等語，而為上訴人不利之論斷。
⒉然而，除具備法律專業素養外，尤須富審理訴訟實務經驗，
始能擔任一審獨任法官單獨審理民事事件，倘連一審法官都不懂而未予處理之訴訟問題，依社會通念，其訴訟問題必然複雜，非具法律專業尚不足以行使權利及防禦。前案訴訟除有固有必要共同訴訟當事人適格、未依法選任特別代理人之訴訟問題外，尚有被上訴人謊報所有權狀遺失並申請補發之侵權行為，及原應列共同原告之衛逸青拒絕同為原告，甚且與被上訴人勾串做不實證詞等情。況被上訴人於法院審理時始終堅稱否認有借名登記情事，衡諸經驗法則，其案情自屬特殊罕見、相關法律訴訟事宜特別複雜，非委由律師代理，實難伸張權利及進行訴訟。上訴人於原審援引司法院19年院字第205號解釋、最高法院77年度台上字第936號判決意旨，說明我國民事訴訟法關於第一、二審雖非採取律師訴訟主義，然上訴人確有不能自為訴訟行為而須委任他人代理之情形，所支出之代理人費用，為伸張權利或防禦上所必要者，即得認為訴訟費用之一種，於必要限度令敗訴之人賠償（另最高法院88年度台上字第507號、臺灣高等法院96年重上字第137號、89年度上易字第693號裁判要旨參照） 。足見俱無法律專業背景之上訴人明顯不能自為訴訟行為而確有委任代理人為訴訟行為之必要。原判決為上訴人不利之論斷，顯有違背論理法則、經驗法則之違法，且足以影響判決之結果。
㈡原判決有不適用法規、不備理由及違背證據法則之違法【下
稱乙部分】⒈上訴人已於原審主張：兩造間前案訴訟因時間久遠、相關證
據資料滅失，且上訴人衛孟甲與被上訴人為姊弟，因熟識信賴而無可能訂立相關書面契約文件，致有證據遙遠及原舉證困難之借名登記更難以舉證之情事，衛孟甲等 3人顯難自為訴訟行為；前案訴訟有連法律事務所職業律師都不懂之固有必要共同訴訟當事人適格問題；被上訴人向大林地政謊報所有權狀遺失並申請補發之侵權行為；原應列共同原告之衛逸青拒絕同為原告，甚且與被上訴人勾串做不實證詞，則應如何主張、防禦及舉證，衛孟甲等 3人明顯無法自為訴訟行為；前案訴訟依法需依繼承法律關係為請求，為衛孟甲等 3人所不知，難以自為訴訟行為；且借名登記共有不動產返還訴訟，因涉及共有人間權益、責任歸屬，前案訴訟衛逸青雖立場對立，然係共有人之一，更須委由他人代理始能避免爭議，衛孟甲等3人自不宜自為訴訟行為。
⒉上開事實及證據，與上訴人本件請求至有關係，屬重要攻擊
防禦方法，原判決恝置不論，未於理由項下說明取捨意見；且上開證據與上訴人得否本件請求，所關頗切，原審判決卻對該重要證據漏未斟酌。則原審為上訴人不利之論斷，即有不適用民事訴訟法第226條第3項規定之違法，亦有判決不備理由之違法，並有違背證據法則之違法，且均足以影響判決結果（前大法官楊建華著「問題研析民事訴訟法（一）」81年12月版第403、404頁、最高法院29年渝上字第 842號判例意旨、臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會民事類提案第33號研討結果、最高法院79年度第 1次民事庭會議決議等參照）。
㈢原判決有適用法規不當、理由矛盾之違法【下稱丙部分】⒈上訴人於原審援引司法院院字第205號解釋、最高法院 77年
度台上字第 936號民事判決意旨，主張上訴人確有不能自為訴訟行為，必須委任律師代理之情形，然原判決竟謂適用法律為法院之職權，....並無委任代理人以伸張權利之必要等語，而為上訴人不利之論斷，自有適用法規不當之違法，且足以影響判決結果。
⒉前案訴訟除有固有訴訟必要共同訴訟當事人適格、未依法選
任特別代理人之問題外，尚有衛逸青與被上訴人勾串作不實證詞等情，況被上訴人於前案訴訟審理時否認借名登記情事，倘上訴人未委任律師為代理人，前案訴訟勢必歷經更一審甚至再審等 5個審級，始能判決上訴人勝訴並確定。足見法律關係複雜，非具法律專業實不足以行使權利及防禦，確有委任代理人為訴訟行為之必要，然原審為上訴人不利之論斷，依上證5及上證7之說明，即有適用法律不當之違法，且足以影響判決之結果。
⒊原判決第4頁第2行至第8行，與第4頁第19行至22行，所載理
由前後牴觸，依上證4及上證1之說明，有判決理由矛盾之違法，且足以影響判決之結果。
⒋再者，上訴人於原審主張係因被上訴人謊報權狀遺失並申請
新權狀之侵權行為及不履行借名登記義務導致上訴人須提起前案訴訟，並聘請律師為訴訟代理人而支出律師費用，與被上訴人之侵權行為間有相當因果關係，則上訴人依侵權行為及債務不履行規定為本件請求即屬有據，然原審率謂「本件原告並未舉證證明其確有不能自為訴訟行為，…，即使當事人確有不能自為訴訟行為，必須委任人代理之情形所支出之代理人費用，如可認為伸張權利或防禦上所必要者，依司法院院字第 205號解釋意旨，於必要限度內，令敗訴人賠償，也屬訴訟費用之一種，尚難認係被告侵權行為造成之『損害』或債務不履行」等語，為上訴人不利之論斷，依上證5 、上證6、上證7之說明，亦有適用法規不當之違法，且足以影響判決結果。
㈣並聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人衛逸湘20,000
元、給付上訴人衛孟甲60,000元，及自原審起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、本院之判斷㈠上訴人主張「前案訴訟所支出之代理人費用，為伸張權利或
防禦所必要，屬訴訟費用之一種」部分，並無訴之利益⒈按法院未於訴訟費用之裁判確定其費用額者，第一審受訴法
院於該裁判有執行力後，應依聲請以裁定確定之。民事訴訟法第91條第1項定有明文。
⒉簡言之，聲請確定訴訟費用額事件為非訟事件，俟案件確定
後，依前開規定向第一審受訴法院聲請確定訴訟費用額即可，毋庸以另案起訴之方式請求。至於是否屬於該確定案件之「訴訟費用」，則由受理聲請確定訴訟費用額事件之法官，本於訴訟法相關規定加以認定。因此，當事人若主張所支出之費用係屬確定案件之「訴訟費用」，自應依前開規定聲請確定訴訟費用額，倘若當事人以另案起訴之方式請求給付「訴訟費用」，應認無訴之利益。
⒊本件上訴人雖主張「前案訴訟所支出之代理人費用，為伸張
權利或防禦所必要，屬訴訟費用之一種」云云，惟倘若上訴人主張委任律師費用屬於前案訴訟之訴訟費用，自應向本院聲請確定訴訟費用額，然上訴人逕以另案起訴方式請求，揆諸前揭說明，上訴人之請求應認無訴之利益，應予駁回。
⒋況查，前案訴訟判決確定後，本件上訴人衛孟甲前曾聲請確
定訴訟費用額，經本院106年度聲字第116號裁定相對人衛奉朱(本件被上訴人)應給付聲請人衛孟甲(本件上訴人)、孫美金(前案訴訟當事人)、衛逸湘(本件上訴人)之訴訟費用額確定為如106年度聲字第116號附表二所示及法定利息，有上開確定訴訟費用額裁定在卷可稽。而上開裁定確定之訴訟費用項目，僅包括該確定前案訴訟之第一、二審裁判費，別無其他費用項目。換言之，該確定訴訟費用額事件，亦未認定委件律師費用屬於訴訟費用範圍。
⒌上訴人主張支出之委任律師費用為訴訟費用，並以另案起訴
之方式請求，本院既認無訴之利益而應予駁回，則原判決理由雖有不同，惟結論並無二致，則上訴人主張原判決有前揭【甲部分】、【乙部分】、【丙部分】違背法令事由云云，自無可採。
㈡上訴人主張之甲部分⒈上訴人主張前案訴訟之委任律師費用為訴訟費用，並以本件
訴訟請求被上訴人給付，業經本院認定無訴之利益，應予駁回，並說明如前。
⒉退步言，上訴人於原審雖援引司法院19年院字第 205號解釋
、最高法院77年度台上字第 936號、最高法院88年度台上字第507號、臺灣高等法院96年重上字第137號、89年度上易字第 693號裁判要旨，主張前案訴訟案情屬特殊罕見、相關法律訴訟事宜特別複雜，非委由律師代理，難以伸張權利及進行訴訟，上訴人有不能自為訴訟行為而須委任他人代理之情形，所支出之代理人費用，得認為訴訟費用之一種，並進而主張原審就此部分之認定違背論理法則及經驗法則云云。
⒊然而，是否確有不能自為訴訟行為，必須委任代理人伸張權
利或防禦之必要情形，乃是個案中加以斟酌判斷。上訴人雖以被上訴人於審理時始終否認有借名登記，衛逸青甚且與被上訴人勾串做不實證詞、被上訴人謊報遺失權狀等等，主張前案訴訟之案情特殊罕見，有特別複雜情形云云。然而，民事事件之本質，即在處理各當事人間之法律糾紛，當事人既處於對立地位，且因無法達成一致共識而興訟，則審理中否認對造之主張，乃訴訟事件必然發生的情形，尚難以此逕認屬於特殊罕見而無法自為訴訟行為。至於上訴人所舉於前案訴訟發生之問題，於各個事件中不但均可能產生，甚至同時發生數個問題才是民事訴訟之常見狀態，以上訴人所舉於前案訴訟發生之問題，尚不足以認定前案訴訟確有特殊罕見、相關法律特別複雜致無法自為訴訟行為之情形。
⒋原審認適用法律為法院之職權，於訴訟中當事人只需提出其
主張及抗辯之事實，法院即應依法加以判斷，無待當事人提出詳盡法律見解，並認上訴人委任律師進行前案訴訟，係個人選擇，上開律師費用並非必要費用等語，乃斟酌前案訴訟之個案情形後而為之判斷，並無違背論理法則或經驗法則。上訴人以原判決有違背論理法則及經驗法則之違法，無足憑採。
㈢上訴人主張之乙部分⒈上訴人主張原審漏未斟酌之證據為：兩造間前案訴訟因時間
久遠、相關證據資料滅失，且上訴人衛孟甲與被上訴人為姊弟，因熟識信賴而無可能訂立相關書面契約文件，致有證據遙遠及原舉證困難之借名登記更難以舉證之情事，衛孟甲等
3 人顯難自為訴訟行為；前案訴訟有連法律事務所職業律師都不懂之固有必要共同訴訟當事人適格問題；被上訴人向大林地政謊報所有權狀遺失並申請補發之侵權行為；原應列共同原告之衛逸青拒絕同為原告，甚且與被上訴人勾串做不實證詞，則應如何主張、防禦及舉證，衛孟甲等 3人明顯無法自為訴訟行為；前案訴訟依法需依繼承法律關係為請求，為衛孟甲等 3人所不知，難以自為訴訟行為；且借名登記共有不動產返還訴訟，因涉及共有人間權益、責任歸屬，前案訴訟衛逸青雖立場對立，然係共有人之一，更須委由他人代理始能避免爭議，衛孟甲等3人自不宜自為訴訟行為。
⒉然而，依民事訴訟法之規定，證據的種類為人證及書證，上
訴人前揭指摘原審漏未斟酌之「證據」，並非民事訴訟法所稱之「證據」，僅係上訴人個人就前案訴訟無法自為訴訟行為而有委任律師必要之「主張」。上訴人前揭所指，既非屬民事訴訟法所稱之「證據」，則上訴人主張原審判決對重要證據漏未斟酌，亦有違背證據法則、不適用法規之違法云云，自無可採。
⒊上訴人另主張前揭所述事實為重要攻擊防禦方法，原判決未
說明取捨意見，不備理由云云，然查，上訴人前揭所述於前案訴訟有委任律師必要之主張，與上訴人在上開甲部分主張之事實及理由多屬相同，原審調閱前案訴訟卷宗，斟酌該前案訴訟個案情形，認上訴人並無不能自為訴訟行為情形，且於理由中已敘明各事件中均有可能發生上訴人所指之問題，非前案訴訟特殊情形，認上訴人委任律師費用並非必要費用等語，則上訴人主張原判決理由不備云云，尚無足憑採。
⒋況且，縱使上訴人主張前案訴訟之委任律師費用屬於必要訴
訟費用，亦屬非訟事件處理之範疇，上訴人以另案起訴之方式請求，根本無訴之利益，已如前述。故上訴人前揭主張，亦不足以影響判決結果。
㈣上訴人主張之丙部分⒈上訴人援引司法院院字第 205號解釋，主張上訴人確有不能
自為訴訟行為，必須委任律師代理之情形，原判決竟認上訴人無委任代理人伸張權利之必要，有適用法規不當之違法云云。然查，司法院院字第 205號解釋有其前提存在，該解釋認委任代理人支出費用而屬訴訟費用的前提，必須在「不能自為訴訟行為，且如可認為伸張權利或防禦上所必要者」的情形下。至於是否符合「不能自為訴訟行為，且如可認為伸張權利或防禦上所必要者」，乃屬法院之判斷餘地，並非當事人自行片面主張必要性存在與否。
⒉上訴人雖主張有法律問題而無法自為訴訟行為，有委任代理
人必要，然原判決斟酌前案訴訟情形，認適用法律為法院職權，委任代理人乃上訴人個人選擇，並非必要費用等語，即係認定上訴人委任代理人不符合院字第 205號解釋「不能自為訴訟行為，且如可認為伸張權利或防禦上所必要者」之前提。原判決既認為前案訴訟不符合院字第 205號解釋之前提，則原判決為上訴人不利之論斷，尚無適用法規不當可言。⒊上訴人再主張前案訴訟法律關係複雜，有委任代理人為訴訟
行為之必要，原判決為上訴人不利之論斷，依「上證 5及上證 7之說明」，有適用法律不當之違法云云。然依民事訴訟法第436條之32 第2項準用同法第468條規定，倘若以判決不適用法規或適用不當為由提起上訴，應揭示該法規之條項或其內容，若是成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。惟查，上訴人主張原判決有適用法律不當之違法，所舉者乃「上證5及上證7之說明」，而上證 5為臺灣高等法院96年度重上字第137號判決、上證7為臺灣高等法院89年度上易字第 693號判決，皆非成文法以外之法則、司法院解釋或最高法院之判例。上訴人所稱原判決違反「上證5及上證7之『說明』」，更顯非民事訴訟法第 468條所稱之「法令」。故上訴人主張依「上證5及上證7之說明」，原判決有適用法律不當之違法云云，洵無足採。
⒋末查，上訴人主張依侵權行為及債務不履行規定為本件請求
，然原審為不利上訴之論斷，依「上證5、上證6、上證7 之說明」，亦有適用法規不當之違法云云。然原判決係以上訴人於原審之陳述，認上訴人實際上係請求被上訴人給付律師費用，並非主張被上訴人謊報權狀遺失而造成上訴人權利受損請求賠償，難認上訴人前案訴訟委任律師費用係被上訴人侵權行為造成之損害或債務不履行等語。上訴人雖主張原判決前揭論斷，依「上證5、上證6、上證7 之說明」，有適用法規不當之違法云云，而上證5、7為臺灣高等法院判決，上證6為最高法院88年度台上字第507號判決。上訴人所稱原判決違反「上證5、6、7之『說明』」，皆非民事訴訟法第468條所稱之「法令」。故上訴人主張依「上證5、6、7 之說明」，原判決有適用法律不當之違法云云，亦無可採。
四、綜上所述，上訴人主張前案訴訟支出之委任律師費用為訴訟費用，於原審起訴請求被上訴人給付，本院認上訴人此部分之主張無訴之利益，應予駁回，原判決就此部分之理由雖有不同，惟結論並無二致。退步言，縱使依上訴人主張之前揭【甲部分】、【乙部分】、【丙部分】事由，原審判決亦無上訴人所指違背法令情事，上訴人提起本件上訴，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，依上訴意旨足認其上訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
五、本件第二審訴訟費用，應依民事訴訟法第436條之32第1項準用第436條之19條第1項規定，確定其數額為新臺幣 1,500元，應由上訴人負擔。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1、2項、第449條第1項、第436條之19第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
民事第二庭審判長法 官 洪挺梧
法 官 柯月美法 官 林中如以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
書記官 許睿軒