臺灣嘉義地方法院民事裁定 108年度聲字第323號聲 請 人 王美連相 對 人 蔡純國上列聲請人因與相對人間債務人異議之訴事件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：
（一）本件債務人異議之訴，係針對鈞院107年度簡上字第6號民事確定判決拆除地上物之強制執行，向鈞院嘉義簡易庭提起108年度嘉簡字第431號債務人異議之訴，經上訴後，聲請人於108年10月30日收受鈞院開庭通知書，得悉承辦股別為服股，始知該股馮保郎法官為本件第二審之受命法官。本件固基於請求確定執行名義之實體請求權與現在之實體狀態不符，惟究係因上開107年度簡上字第6號判決而起，兩造當事人均相同，聲請人更係基於維護相同實體權利提起訴訟。按「民事訴訟法第32條第7款所謂前審裁判，固不以下級審裁判為限，除權判決對於撤銷除權判決之訴，宣告禁治產之裁定對於撤銷禁治產宣告之訴，亦為同款所謂前審裁判。」，最高法院30年抗字第103號判例業已明揭，本於審判公平之法律上理由，應認為107年度簡上字第6號民事事件為本件債務人異議之訴之前審，符合民事訴訟法第32條第7款法官應自行迴避之態樣。
（二）其次，司法院大法官釋字第761號解釋理由書更強調，法官迴避制度屬憲法第16條訴訟權保障之核心內容，須避免法官在審理前已有預斷，且即使是參與訴訟案件之行政先行程序，亦有迴避制度之適用。可知馮法官既曾審理與系爭事件審理事項高度重疊、密切相關之107年度簡上字第6號民事事件，迴避制度即應在此際發揮應有之功能。況當時馮法官所屬合議庭認為在原地主賴福旺「單方」出示土地使用權同意書作為私設道路供通行使用，足認賴福旺與其他購買該批建案之人間成立無償之使用借貸「契約」。不察賴福旺之子賴俊良賣地給聲請人時，既未告知亦未出示土地使用權同意書此一重要事實，竟以聲請人買地時理應詳細了解該土地之位置、現況、周圍之環境等事項，就會對於該土地作為私設通路供人通行乙情知之甚詳，認為聲請人要受到原地主與第三人等間成立無償使用借貸契約之拘束！上開認定與判斷，將不具公示性之債權契約，硬是藉由一般人買地前會去看現場的行為，直接轉化為看了還買，就必然知悉該土地供人通行，必然知悉有土地使用權同意書與「使用借貸契約」存在！判決理由無法令人信服。該107年度簡上字第6號判決所衍生之本件債務人異議之訴，倘由馮法官擔任合議庭受命法官，先入之見已成，當事人恐難以當庭對該合議庭先前判決論點直接質疑，無可期待在本件債務人異議之訴會有不同的結論。基此，避免法官已有預斷，當事人失去訴訟救濟之意義，實應以迴避為宜，期能公平審判，以維繫人民對司法公正性之信賴。爰依民事訴訟法第33條第1項第1款、第2款規定及司法院大法官釋字第761號解釋意旨，聲請馮法官迴避本事件之審理等語。
二、按民事訴訟法第32條第7款規定，法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務。該條款所稱之「法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，應自行迴避」者，係指法官就同一事件已參與下級審之裁判，嗣後不得再參與上級審之裁判而言（最高法院98年度台再字第21號判決意旨參照）。經查本件承審法官馮保郎曾於107年間審理聲請人為被上訴人之本院107年度簡上字第6號確認通行權事件，並判決聲請人敗訴，嗣經聲請人另行提起債務人異議之訴後，經本院簡易庭以108年度嘉簡字第431號判決駁回聲請人之訴，聲請人提起上訴，本院分案108年度簡上字第95號債務人異議之訴事件，並由馮保郎法官審理，有107年度簡上字第6號及108年度嘉簡字第431號判決書各乙份附卷可稽。經查108年度簡上字第95號債務人異議之訴事件之前審案件為108年度嘉簡字第431號，馮保郎法官固為107年度簡上字第6號確認通行權事件之承審法官，惟究非本件債務異議之訴事件之前審法官，自無民事訴訟法第32條第7款應自行迴避事由之適用，亦無該法第33條第1項第1款法官有前條所定之情形而不自行迴避之適用，聲請人聲請法官馮保郎迴避，於法不合。
三、再按民事訴訟法第33條第1項第2款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號判例意旨參照）。經查聲請人僅以法官馮保郎參與審理107年度簡上字第6號確認通行權事件，並判決聲請人敗訴，即臆測其審理108年度簡上第95號債務人異議之訴事件必會偏頗，未對上開所列法官執行職務有偏頗之虞之事項為舉證證明，徒憑主觀臆測之詞，即謂法官執行職務有偏頗之虞，而聲請馮保郎法官應予迴避，顯不足採。
四、綜上所述，本件聲請人聲請馮保郎法官迴避，其所舉之原因均與上述情形不合，且未提出能即時調查之證據以釋明之，其聲請法官迴避，無從准許，應予駁回。
五、依民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
民三庭審判長法 官 周俞宏
法 官 黃茂宏法 官 林芮伶以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
書記官 邱法儒