臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度訴字第377號原 告 沈東震訴訟代理人 沈昌憲律師被 告 張世君訴訟代理人 楊漢東律師被 告 陳昭考上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，經本院於民國108年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳昭考應將嘉義縣○○鄉○○段○○○號、87-1地號、91-10地號土地，於81年6月19日向嘉義縣竹崎地政事務所，以嘉竹地字第004177號，新台幣（下同）50萬元抵押權之登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳昭考負擔百分之11，由原告負擔百分之89。
事實及理由
壹、程序事項
一、被告陳昭考經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告原名為沈榮文，後更名為沈東震。原告於民國85年4月22日（日期可能有誤）向被告張世君借款，將原告所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號等3筆土地（下稱系爭3筆土地）應有部分均為6分之1設定之第1順位最高限額抵押權，擔保債權總金額為384 萬元，清償期為81年5 月10日；復於81年5月10日就系爭3筆土地權利範圍為6分之1再設定第2 順序最高限額抵押權，抵押權人為被告張世君，擔保債權總金額為36萬元，清償期為81年5 月21日。原告又於81年6月19日就系爭3筆土地權利範圍為6分之1再設定第3順序普通抵押權，抵押權人為被告陳昭考，擔保債權總金額為50萬元。
（二）系爭3筆土地上所設定之3個抵押權所擔保之債權並不存在，則抵押權即欠缺從屬性而不存在。且被告張世君之第一順位抵押權所擔保之債權，清償期為81年5月10日，於96年5 月10日已罹於時效，被告張世君自該主債權時效完成逾5年間即101 年5月10日止，未實行抵押權，則該抵押權已消滅。被告張世君之第二順位抵押權所擔保之債權，清償期為81年5月21日，於96年5月21日已罹於時效，被告張世君自該主債權時效完成逾5 年間即101年5月21日止，未實行抵押權，該抵押權已消滅。
（三）被告陳昭考之第三順位抵押權所擔保之債權，清償期為81年6月19日，於96年6月19日已罹於時效，被告陳昭考自該主債權時效完成逾5年間即101年6 月19日止，未實行抵押權，則抵押權已消滅。
（四）訴之聲明：
1、被告張世君應將原告所有系爭土地上設定之第一、二順序抵押權登記予以塗銷。
2、被告陳昭考應將原告所有系爭土地上設定之第三順序抵押權登記予以塗銷。
3、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）被告張世君：
1、被告張世君之抵押權及抵押債權均是受讓自訴外人梁鶴而取得，當年讓與人梁鶴也以存證信函通知原告債權讓與之事實，若抵押權債權不存在，原告接到債權讓與通知為何沒有異議？且讓與人梁鶴也將其持有第一順位及第二順位抵押權所擔保債權之證明文件分別為320 萬元、30萬元之本票轉讓交付被告。故原告主張抵押權檐保之債權不存在，應非可採。
2、被告在88年、94年曾分別就第二順位及第一順位抵押權聲請鈞院裁定准予拍賣，並於裁定確定後聲請強制執行。其中94年之拍賣裁定經聲請執行後，最後於95年12月28日因公告應買三個月而無人應買，視為撤回不動產之執行而終結。101 年時另有其他順位抵押權人對抵押物聲請強制執行，被告張世君也以第6及第7順位抵押權人就抵押債權全部聲明參加分配，但未能分配到任何案款。故被告之抵押權所擔保之債權請求權，均因民法第129條第2項第5 款之規定而發生中斷之效力，依民法第137 條之規定，本件抵押權自95年至101 年二次執行程序終結時起，均發生時效中斷後重新起算之效力，被告對原告之抵押債權請求權尚未罹於時效消滅。
2、聲明：⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
（二）被告陳昭考：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、本院判斷：
（一）被告張世君部分：
1、原告對原告之債權是否存在。⑴被告張世君之抵押權及抵押債權均係由訴外人梁鶴受讓取
得，且讓與人梁鶴也以存證信函通知原告債權讓與之事實，梁鶴亦將其持有第一順位及第二順位抵押權所擔保債權之證明文件分別為320萬元、30 萬元之本票轉讓予被告張世君，且系爭3 筆土地亦完成設定登記被告張世君之抵押權登記，此有系爭3 筆土地謄本、系爭抵押權之「他項權利移轉契約書」、存證信函、本票、抵押權設定契約書可證（本院卷第17-22、83-87、137-143頁）。
⑵被告張世君曾於94年4月29日，持本院88年度拍字第674號
拍賣抵押物之裁定（此裁定主張債權為30萬元及本票），本院94年度拍字第397 號拍賣抵押物之裁定（此裁定主張之債權額為320 萬元及本票），聲請拍賣原告所有之嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號應有部分1/6之土地，經本院94年度執字第4824號受理執行在案。而該執行事件相關通知書均有送達予原告收受，然原告於該執行事件，未曾爭執被告張世君之債權存在，僅有一書狀表示並無積欠被告陳昭考債務，此經調閱上開執行卷查明無誤。並有原告執行當時之書狀可證（本院卷第145 頁）。是原告已表示對被告陳昭考之債權存有質疑，然若原告對被告張世君之抵押權債權亦主張不存在，何以原告未一併提出質問之理？⑶據上可證，被告張世君對原告320萬元、30 萬元之抵押債權應屬存在。
2、被告張世君之債權時效是否已完成？⑴被告張世君曾於94年4月29日，持本院88年度拍字第674號
拍賣抵押物之裁定（此裁定主張債權為30萬元及本票），本院94年度拍字第397 號拍賣抵押物之裁定（此裁定主張之債權額為320 萬元及本票），聲請拍賣原告所有之嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號應有部分1/6之土地，最終因公告3 個月應買，於95年12月21日公告期滿無人應買視為撤回而終結，此經調閱上開執行卷，查明無誤。⑵上開本院88年度拍字第674 號拍賣抵押物之裁定，該聲請
事件被告張世君係主張原告於81年4月22日以系爭3筆土地之2/6 為擔保向被告張世君借錢，並設定最高限額36萬元之抵押權。94年度拍字第397 號拍賣抵押物之裁定，該聲請事件，被告張世君主張係自梁鶴受讓債權及抵押權而來，並85年4月22日完成登記設定最高限額384萬元之抵押權，此經調閱上開執行卷，查明無誤。
⑶據上可證，被告張世君對原告之系爭3筆土地抵押債權，
於94年4 月29日聲請強制執行，於95年12月21日執行終結。
⑷按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短
者，依其規定（民法第125 條）；消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷（民法第129 條）；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算（民法第137條第1項）；時效完成後，債務人得拒絕給付（民法第144條第1項）。查，被告張世君對原告之2個抵押權，其中384萬元之抵押權其清償期為81年5月10日；其中36萬元之抵押權，其清償期為81年5月21日，此有系爭3筆土地之謄本可證（本院卷第17-22頁）。以此推算2筆抵押權之15年時效屆滿分別為106年5月10日、106年5月21日。然被告張世君已於時效屆滿前即94年4 月29日聲請強制執行，故被告張世君之2 筆債權之時效即因此中斷，並自95年12月21日執行終結時再行算15年，應於110年12月21日時效屆滿。
⑸訴外人葉亭君曾於100年8 月17日對系爭3筆土地聲請強制
執行，經本院100年度司執字第27814號執行在案，然此執行事件，被告張世君並未參與分配或提出執行之聲請，僅因系爭3 筆土地被告張世君為抵押權人，執行法院將被告張世君列為抵押權而為強制執行之相關通知。此經調閱該執行卷查明無誤。故此執行事件，難認被告張世君有執行之聲請，故被告張世君於此執行事件中並不具中斷時效之效力，併予敘明。
⑹綜上，被告張世君對原告384 萬、36萬元之最高限額抵押
債權均存在，且時效尚未完成。從而原告以被告張世君對原告384萬、36 萬元之最高限額抵押債權不存在，且時效完成，請求塗銷該2個抵押權，為無理由，應予駁回。
（二）被告陳昭考部分：⑴原告主張「系爭3 筆土地以被告陳昭考為抵押權人所設定
第三順位抵押權所擔保之債權，清償期為81年6月19日，該債權並不存在，且於96年6 月19日已罹於時效，被告陳昭考自債權時效完成逾5 年間即101年6月19日止，未實行抵押權，抵押權已消滅」等語，此有系爭3 筆土地之謄本可證（本院卷第17-22 頁）。而被告陳昭考經合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，依民事訴訟第280條第1、3項之規定（當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定），已視為自認原告主張之事實，自堪信原告前開之主張為真實。
⑵按抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有
擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之（民法第767條第1項）。系爭
3 筆土地被告陳昭考設定有50萬元之抵押權，但無法證明有擔保債權存在，縱使債權存在，但該抵押權之時效於10
1 年6月19日完成。然系爭3筆土地仍設定登記50萬元之抵押權，對系爭土地所有權人即原告而言，自有妨害其所有權。從而原告請求被告陳昭考將系爭3筆土地於81年6月19日所設定予被告陳昭考之50萬元抵押權登記塗銷，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
民事第一庭法 官 馮保郎以上正本係照原本作成如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）及表明上訴理由，並依上訴利益繳交第二審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
書記官 蕭佩宜