臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度訴字第313號原 告 呂錦訴訟代理人 陳國瑞律師被 告 鄢麗瑩訴訟代理人 陳信宏律師被 告 劉育辰律師即林威任之遺產管理人上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國108年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序事項：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。故確認法律關係存在或不存在之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益。查，嘉義市○○段○○段○○○○○○號、同小段25-35地號土地、及嘉義市○○段○○段○○○○○號建物（下稱系爭不動產）被告鄢麗瑩及被告劉育辰律師即林威任之遺產管理人均為共有人，其應有部分如附表一、二所示（就被告劉育辰律師即林威任之遺產管理人之應有部分，下稱系爭林威任應有部分）；本件原告主張其對林威任有債權，林威任已歿，其繼承人均拋棄繼承，由本院於民國107年8月6日以107年度司繼字第53號裁定選任劉育辰律師為林威任之遺產管理人；而被告鄢麗瑩對系爭林威任應有部分於107年11月23日登記設定最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）影響原告對系爭林威任應有部分抵押權之順位可否聲請強制執行取得分配受償之權益，因而請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告鄢麗瑩與林威任間債權關係存否不明之狀態，足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，自應准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，此觀民事訴訟法第256條規定甚明。本件原告起訴時之聲明為：【１、確認被告鄢麗瑩就附表所示不動產之抵押權不存在。２、確認被告鄢麗瑩就附表所示不動產，對劉育辰律師即林威任之遺產管理人於107年11月23日向嘉義市地政事務所以收件字號137880號所為之最高限額抵押權14,400,000元之債權不存在。３、被告鄢麗瑩應將附表所示不動產於107年11月23日向嘉義市地政事務所以收件字號137880所為之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
４、訴訟費用由被告等共同負擔。】（本院卷一第11頁）；後於108年7月31日當庭更正聲明為：【１、確認被告鄢麗瑩就嘉義市○○段○○段○○○○○○號、同小段25-35地號土地、及嘉義市○○段○○段○○○○○號建物中林威任應有部分之抵押權不存在。２、確認被告鄢麗瑩就嘉義市○○段○○段○○○○○○號、同小段25-35地號土地、及嘉義市○○段○○段○○○○○號建物中林威任應有部分，對劉育辰律師即林威任之遺產管理人之債權不存在。３、被告鄢麗瑩應將嘉義市○○段○○段○○○○○○號、同小段25-35地號土地、及嘉義市○○段○○段○○○○○號建物中林威任應有部分，於107年11月23日向嘉義市地政事務所以收件字號137880所為之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。４、訴訟費用由被告等共同負擔。
】（本院卷一第302頁至第303頁）核其上開所為僅為更正事實上或法律上之陳述，符合上開規定，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險、而此項危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張被告鄢麗瑩就系爭林威任應有部分於107年11月23日向嘉義市地政事務所以收件字號嘉地字第137880號，擔保債權金額為新臺幣（下同）14,400,000元最高限額抵押權，而原告為林威任之債權人，林威任已歿，其繼承人均拋棄繼承，由劉育辰律師擔任林威任之遺產管理人，原告原本為第二順位抵押權人，訴外人第一商業銀行股份有限公司（下稱第一商業銀行）為第一順位抵押權人，是系爭最高限額抵押權債權是否存在，影響原告第二順位可否聲請強制執行取得分配，其私法上之地位受有侵害之危險，且得以提起本件確認債權不存在之訴以除去之，揆諸上開說明，其有即受確認判決之法律上利益，堪予認定。
（二）被告鄢麗瑩為系爭不動產之共有人，應有部分如附表一、二所示，對系爭林威任應有部分設定系爭最高限額抵押權，系爭最高限額抵押權應不存在，說明如下：
１、林威任死亡後，被告雖已拋棄繼承由劉育辰律師擔任林威任之遺產管理人，被告鄢麗瑩既為系爭不動產之所有權人之一，對系爭林威任應有部分設定抵押權，抵押權應不存在。
２、被告鄢麗瑩雖拋棄繼承，但同時也與林威任擔任連帶債務人，卻又受讓第一商業銀行對林威任之債權，因此權利混同而消滅，故被告二人間已無債權債務關係存在，被告鄢麗瑩應塗銷抵押權登記。
（三）被告鄢麗瑩僅為如附表一、二應有部分之持分權人，卻占用系爭不動產出租賺取租金，侵害被告劉育辰律師即林威任之遺產管理人之管理權能，致使日後分配時，未能分配該筆租金，並敘陳明。
（四）債權讓與未通知林威任，上開債權讓與自無效力。
１、最高法院98年台抗字第374號民事裁定『「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限」，民法第二百九十七條第一項定有明文。觀其立法理由，謂債權之讓與，在當事人間，於契約完成時即生效力，無須通知於債務人，然債務人究未知有債權讓與之事，為保護債務人之利益起見，故使讓與人或受讓人負通知之義務。在未通知以前，其讓與行為僅當事人間發生效力，對於債務人不生效力，但法律別有規定者，則無須通知也。是債權讓與，於讓與人及受讓人間雖已發生效力，但依法應通知債務人，於未完成通知前，除另有規定外，對債務人尚不發生債權讓與之效力，該受讓人即非債務人之債權人，自不得對該債務人為強制執行。』
２、核第一商業銀行債權讓與被告鄢麗瑩之時，林威任已死亡，且繼承人均拋棄，迄今未見第一商業銀行或被告曾通知債權讓與之情事，自不得主張債權讓與對債務人發生效力。而被告之抵押權於受讓後成為一般抵押權，債權讓與既對債務人不生效力，抵押權失所附麗，亦失其效力。
（五）對被告抗辯之陳述：
１、本件被告鄢麗瑩與林威任為夫妻關係，於系爭不動產之所有權為共有，持分各為2分之1；林威任向第一商業銀行借款，被告鄢麗瑩擔任保證人，被告鄢麗瑩及林威任並以其就系爭不動產的各2分之1應有部分設定最高限額抵押權給第一商業銀行，被告鄢麗瑩獨自清償全部債務後，系爭最高限額抵押權效力及於建物、土地之全部，被告鄢麗瑩又是系爭不動產之共有人，權利係抽象的存在於具體的系爭不動產的每一個成份上，因此，被告鄢麗瑩於清償上揭第一商業銀行之全部債務後，系爭最高限額抵押權即同時歸於消滅，第一商業銀行無從將系爭最高限額抵押權讓與被告鄢麗瑩。至民法第762條但書係指抵押權人在前順位抵押權人設定抵押權予第三人，故並不適用於本案。
２、按抵押權具有從屬性，即抵押權所擔保之債權，如因清償、提存、免除、混同或其他原因而全部消滅時，抵押權亦隨之而消滅。最高限額抵押權與一般抵押權同，亦具有從屬之性質。因之，若最高限額抵押權所擔保之債權已確定不存在，且確定的不再發生而消滅時，縱最高限額抵押權之存續期間尚未屆滿，亦應認最高限額抵押權亦隨之而消滅（本院86年度訴字第272號判決意旨、最高法院75年度台上字第2621號判決，76年度民事庭第3次會議決議參照）；內政部77年6月14日台內地字第604598號函【要旨】部分抵押權未經法院囑託塗銷，可否申請抵押權移轉，端視強制執行所得價金是否足以清償全部債權【內容】一、…故不動產共有人中以其應有部分設定抵押權後，共有之不動產經分割，並已依上開土地登記規則之規定，將該項抵押權轉載於分割後各宗土地之上者，即發生共同抵押之效力，其抵押權人得就分割後各宗土地賣得價金，受債權全部或一部之清償，不以原抵押人分得之一宗土地為限。因之，抵押權人若僅對原抵押人行使抵押權，就其分得土地賣得之價金不足清償其債權之全部時，其存於其他共有人分得土地上之抵押權，並不消滅，仍得對其他共有人行使權利。」
３、經查，被告鄢麗瑩為保證人，及林威任為借款人，且對系爭不動產各持有二分之一之持分，均設定1/1之最高限額抵押權給第三人即第一商業銀行，為第一順位抵押權人，即使被告鄢麗瑩在103年與林威任離婚，且被告鄢麗瑩主張之後因清償受讓第一商業銀行全部債權及系爭最高限額抵押權，但系爭最高限額抵押權之效力及於系爭不動產全部，因其同為共有人，因此所有權與系爭最高限額抵押權混同，系爭最高限額抵押權消滅。原告與訴外人郭○○共同設定抵押，由原告取得6/10抵押權（原告誤繕為4/10，見本院卷第103頁），但仍是針對全部系爭不動產設定抵押，換言之，原告之抵押權及於系爭不動產全部。
４、被告鄢麗瑩既本身為系爭不動產所有人，持分為2分之1，（該2分之1應有部分係抽象的存在於具體之物上），其又提供系爭不動產擔任物上保證人及擔任保證人，縱使清償林威任積欠第一商業銀行全部之債務，但是其對系爭不動產之全部本即有1/2所有權，具抽象存在該具體物上之所有權，無從析離，亦無從辨別何部份之系爭不動產屬於被告鄢麗瑩或林威任，此參大法官釋字第六七一號解釋之意旨，即可確悉共有物設全部抵押權，抵押權效力應及於全部，故原告之抵押權及於被告鄢麗瑩及林威任（已歿），因此被告鄢麗瑩清償全部債務，仍為所有權與抵押權混同，抵押權應歸於消滅。故被告鄢麗瑩縱取得第一商業銀行之債務，仍是普通債權。
５、第一順位抵押權消滅依次序升進主義，原告及郭○○即共同取得第一順位抵押權。
６、被告主張系爭最高限額抵押權之存續於被告鄢麗瑩自有法律上利益，不因混同，引用第295條（從權利之隨同移轉）讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。第312條（第三人清償之權利）就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。第749條（保證人之代位權）保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。等規定，均與次序升進被告鄢麗瑩無關，至被告鄢麗瑩所主張之762條規定，參照最高法院88年台上字第1633號民事判決：「是上訴人就此二筆土地上之地上權既非權利人，亦非利害關係人，則不論系爭地上權之設定是否係被上訴人與楊文煌通謀虛偽意思表示所為，上訴人請求塗銷此部分之地上權，亦屬無據。又被上訴人雖同時為九四地號及一四二地號土地之共有人及地上權人，但因該土地並非被上訴人單獨所有，系爭地上權之存續，於被上訴人有法律上之利益，依民法第七百六十二條但書之規定，系爭地上權並不因混同而消滅。」故民法第762條但書並非保障清償債務之人可取得前順位抵押權，而是因債務人就該抵押權再設定物權等，若該抵押權消滅將影響第三人權益而設。另參照最高法院86年度上字第178號要旨「查被上訴人係主張系爭土地房屋之所有權與抵押權同歸一人所有，依民法第762條之規定，上訴人之抵押權已消滅。本件系爭土地房屋之抵押權既已由所有權人即被上訴人等取得，抵押權應歸消滅，爰本於所有權妨害排除請求權，請求塗銷系爭房地之抵押權登記後等情，惟查同一物之所有權及其他物權歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅，民法第762條固定有明文。然此係指所有權人同時已取得其他物權，始有其適用。」例如第一商業銀行就系爭抵押權再設定物權（如將抵押權再設定抵押給第三人）給第三人，此時抵押權始未歸於消滅。
７、「（二）擔保物權係於債務人或第三人之物或權利上所成立的權利擔保物權之設定，既係以他人之財產確保債務之清償為目的，故必須存在於債權人以外之債務人或第三人之物或權利上，例外雖有擔保物權存在於自己之物或權利之情況，但此僅為變態之現象。」（謝在全教授民法物權下冊84年9月修訂版第2頁參照），而非指第三人清償，即可受讓取得抵押權，況且，債權因清償而消滅，抵押權因從屬性而同時消滅。
８、原告並未對被告鄢麗瑩之持分起訴，此見附表均是針對林威任權利起訴即明。
９、系爭最高限額抵押權既已確定，本應具備一般抵押權之從屬性，亦即應隨同該抵押權所擔保之債權一併移轉，又依最高法院85年度台再字第74號判決「同一物之所有權及其他物權歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅，民法第七百六十二條前段定有明文。而所有權之形態雖有單獨所有及共有二類，共有又區分為分別共有及公同共有二種形態，其權利之行使與內部法律關係、對第三人行使權利之程序容有不同，然就其外部性質而言，均係就特定物或權利，享有所有權之形態，自有前開條文之適用。」因被告鄢麗瑩代林威任及自己清償前開債務，土地上之系爭抵押權即因混同而消滅，是以原告請求將此部分抵押權移轉登記予原告，於法不合。
（五）並聲明：
１、確認被告鄢麗瑩就嘉義市○○段○○段○○○○○○號、同小段25-35地號土地、及嘉義市○○段○○段○○○○○號建物中林威任應有部分之抵押權不存在。
２、確認被告鄢麗瑩就嘉義市○○段○○段○○○○○○號、同小段25-35地號土地、及嘉義市○○段○○段○○○○○號建物中林威任應有部分，對劉育辰律師即林威任之遺產管理人之債權不存在。
３、被告鄢麗瑩應將嘉義市○○段○○段○○○○○○號、同小段25-35地號土地、及嘉義市○○段○○段○○○○○號建物中林威任應有部分，於107年11月23日向嘉義市地政事務所以收件字號137880所為之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
４、訴訟費用由被告等共同負擔。
二、被告抗辯略以：
（一）被告鄢麗瑩部分：
１、被告鄢麗瑩於103年7月18日已經法院調解成立而與林威任離婚，（本院103年度家調字第178號），故林威任於106年12月6日死亡後，被告鄢麗瑩並非林威任之繼承人，並無拋棄繼承問題，原告對此顯然有所誤會。
２、原告所設定之抵押權（二胎）僅存在於林威任於系爭不動產之應有部分（詳土地謄本等）；又被告鄢麗瑩於本院107年度司拍字第170號聲請拍賣抵押物事件中主張之債權金額僅9,853,255元，並非14,400,000元。（14,400,000元乃最高限額，而非實際債權金額）故原告就超過9,853,255元部分請求確認被告鄢麗瑩之債權不存在，顯無確認利益，亦應逕予駁回，併與敘明。
３、系爭最高限額抵押權沒有不存在之理由，敘明如下：①系爭最高限額抵押權之債務人只有林威任一人，被告鄢麗瑩僅為保證人，並非連帶債務人。
②系爭最高限額抵押權之標的物，除被告鄢麗瑩之應有部分
外，尚包含林威任之應有部分，並非全部均歸屬於被告鄢麗瑩，故就林威任應有部分而言，並非民法第762條所定「同一物之『所有權』及『其他物權』，『歸屬於一人』」之情形，自無民法第762條本文之適用；就被告鄢麗瑩應有部分而言，原告則無確認利益，已如前述。
③民法第762條但書規定「同一物之所有權及其他物權，歸
屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。」，本件被告鄢麗瑩基於保證人身份，代債務人林威任清償積欠第一商業銀行之抵押債務9,853,255元，依民法第295條、第312條、第749條規定，於代為清償之限度內承受第一商業銀行對於債務人林威任之債權與抵押權（第一商業銀行亦有出具代償證明書表明將債權及從屬權利移轉於被告鄢麗瑩），而系爭不動產上又有原告等他人之次順位抵押權存在，系爭最高限額抵押權之存續，於被告鄢麗瑩自有法律上之利益，不因混同而消滅（更何況，如上所述，本件沒有混同之情形）。」④至原告引用之最高法院75年度台上字第2621號判決，主張
系爭最高限額抵押權基於從屬性，會因所擔保之債權消滅而消滅云云，惟本件被告鄢麗瑩係基於保證人身分代為清償，自依民法第295、第312、第749條之規定，於代為清償之限度內承受第一商業銀行對於債務人林威任之債權，債權並無消滅，自無抵押權消滅之情形。
⑤綜上所述，被告鄢麗瑩之債權、抵押權均存在，並無混同之情事，原告請求塗銷抵押權登記，顯無理由。
４、又原告主張被告鄢麗塋目前占用系爭不動產出租他人一事，與本案無關。再者，在林威任死亡前，林威任亦多年占用系爭不動產出租他人，併此敘明。
５、原告所引內政部77年6月14日台內地字第604598號函要旨，乃指抵押權於其標的物之土地經分割後，是否仍存在於分割後之他共有人（非債務人）土地上之問題，與本案無關。
６、原告主張其系爭最高限額抵押權是針對系爭不動產全部設定抵押，與事實不符，土地謄本上係明確載明系爭最高限額抵押權「設定範圍：1/2」，效力並非及於系爭不動產之全部，不及於被告鄢麗瑩。
７、被告鄢麗瑩所取得之系爭最高限額抵押權乃由第一商業銀行所讓與，為第一順位抵押權，自有優先受償之權利，又該承繼之抵押權尚未因強制執行獲得清償而消滅，原告之抵押權自無次序升進之理。
８、依本院107年度司拍字第170號卷第8頁代償證明書所載，被告鄢麗瑩為林威任代償第一商業銀行之債務共三筆，總額應為9,853,255元（計算式：
949,322元+422,485元+8,481,448元＝9,853,255元），分述如下：
⑴其中短期放款50萬元，被告鄢麗瑩於107年2月27日存入活
儲帳戶00000000000號422,485元，代為清償林威任積欠之透支本息。（見代償證明書第二點所載。）。
⑵長期擔保借款二筆債務部分，被告鄢麗瑩於107年11月28
日業將林威任於該行借款餘欠本金8,452,173元，及利息29,275元，合計本息計8,481,448元全數清償訖（見代償證明書第三點所載）。
⑶除上述二筆外，就長期擔保借款二筆債務部分，被告鄢麗
瑩另於106年12月25日起至107年10月18日止期間陸續代為清償本金及利息（詳見代償證明書第三點所載），此部分金額共949,322元，其中：
①被告鄢麗瑩於106年12月25日為林威任代償73,285元，
此由第一商業銀行放款攤還及收息記錄查詢單可知授信號碼000000000000部分「記帳日0000000」紀錄中43,686+12,643+233＝56,562元；授信號碼000000000000部分「記帳日0000000」紀錄中12,879+3,772+72＝16,723元。上述二筆加總56,562元+16,723元＝73,285元。
②被告鄢麗瑩於106年12月25日為林威任代償73,174元，
對照第一商業銀行放款（單款授信）攤還及收息記錄查詢單，應包含：授信號碼000000000000部分「記帳日0000000」記錄中43,763+12,566+148＝56,477元；授信號碼000000000000部分「記帳日0000000」紀錄中12902+3749+46＝16697元。上述二筆加總：56477 +16697＝73174元。
③被告鄢麗瑩於106年12月25日為林威任代償73,063元，
對照第一商業銀行放款（單筆授信）攤還及收息記錄查詢單，應包含：授信號碼000000000000部分：「記帳日0000000」紀錄中43841+12488+63＝56392元；授信號碼000000000000部分：「記帳日0000000」紀錄中12926+3725+20＝16671元。上述二筆加總：56392+16671＝73063元。
④被告鄢麗瑩於106年12月25日為林威任代償72980元，對
照第一商銀行放款（單筆授信）攤還及收息記錄查詢單，應包含授信號碼000000000000部分「記帳日0000000」紀錄中43918+12411＝56329元。授信號碼000000000000部分：「記帳日0000000」紀錄中12950+3701＝16651元。以上二筆加總：56329+16651＝72980元。
⑤被告鄢麗瑩於107年2月6日為林威任代償56329元，對照
第一商業銀行放款（單筆授信）攤還及收息記錄查詢單，即授信號碼000000000000部分「記帳日0000000」紀錄中43996＋12333=56329(元)。⑥被告鄢麗瑩於107年2月6日為林威任代償16651元，對照
第一商業銀行放款（單筆授信）攤還及收息記錄查詢單，即授信號碼000000000000部分：「記帳日0000000」紀錄中12974＋3677=16651(元)。⑦被告鄢麗瑩於107年2月27日為林威任代償72980元，對
照第一商業銀行放款（單筆授信）攤還及收息記錄查詢單，應該包含授信號碼000000000000部分：「記帳日0000000」紀錄中44074＋12255=56329(元)。授信號碼000000000000部分：「記帳日0000000」紀錄中12998＋3653=16651(元)。上述二筆加總：56329＋16651=72980(元)。
⑧被告鄢麗瑩於107年4月2日為林威任代償72980元，對照
第一商業銀行放款（單筆授信）攤還及收息記錄查詢單，應該包含授信號碼000000000000部分：「記帳日0000000」紀錄中44151＋12178=56329(元)。授信號碼000000000000部分：「記帳日0000000」紀錄中13022＋3629=16651(元)。上述二筆加總：56329＋16651=72980(元)。
⑨被告鄢麗瑩於107年5月7日為林威任代償72980元，對照
第一商業銀行放款（單筆授信）攤還及收息記錄查詢單，應該包含授信號碼000000000000部分：「記帳日0000000」紀錄中44229＋12100=56329(元)。授信號碼000000000000部分：「記帳日0000000」紀錄中13046＋3605=16651(元)。上述二筆加總：56329＋16651=72980(元)。
⑩被告鄢麗瑩於107年6月4日為林威任代償72980元，對照
第一商業銀行放款(單筆授信)攤還及收息記錄查詢單，應該包含授信號碼000000000000部分：「記帳日0000000」紀錄中44308＋12021=56329(元)。授信號碼000000000000部分：「記帳日0000000」紀錄中13070＋3581=16651(元)。上述二筆加總：56329＋16651=72980(元)。
⑪被告鄢麗瑩於107年7月2日為林威任代償72980元，對照
第一商業銀行放款（單筆授信）攤還及收息記錄查詢單，應該包含授信號碼000000000000部分：「記帳日0000000」紀錄中44386＋11943=56329(元)。授信號碼000000000000部分：「記帳日0000000」紀錄中13095＋3556=16651(元)。上述二筆加總：56329＋16651=72980(元)。
⑫被告鄢麗瑩於107年8月1日為林威任代償56329元，對照
第一商業銀行放款（單筆授信）攤還及收息記錄查詢單，即授信號碼000000000000部分「記帳日0000000」紀錄中44464＋11865=56329(元)。⑬被告鄢麗瑩於107年8月1日為林威任代償16651元，對照
第一商業銀行放款（單筆授信）攤還及收息記錄查詢單，即授信號碼000000000000部分：「記帳日0000000」紀錄中13119＋3532=16651(元)。⑭被告鄢麗瑩於107年9月3日為林威任代償72980元，對照
第一商業銀行放款（單筆授信）攤還及收息記錄查詢單，應該包含授信號碼000000000000部分：「記帳日0000000」紀錄中44543＋11786=56329(元)。授信號碼000000000000部分：「記帳日0000000」紀錄中13143＋3508=16651(元)。上述二筆加總：56329＋16651=72980(元)。
⑮被告鄢麗瑩於107年10月2日為林威任代償72980元，對
照第一商業銀行放款（單筆授信）攤還及收息記錄查詢單，應該包含授信號碼000000000000部分：「記帳日0000000」紀錄中444621＋11708=56329(元)。授信號碼000000000000部分：「記帳日0000000」紀錄中13167＋3484=16651(元)。上述二筆加總：56329＋16651=72980(元)。
⑯上述款項中107年2月6日同一日交付，合計72980元(計
算式：56329＋16651=72980）。107年8月1日同一日交付，合計72980元(計算式：56329＋16651=72980）。
⑰被告鄢麗瑩於106年12月15日至107年10月18日為林威任代償之本金及利息合計949322元：
106年12月25日代償金額共292502元(計算式：
73285＋73174＋73063＋72980=292502)。
107年共代償9次72980元，合計656820元(計算式：
72980×9=656820)合計292502元＋656820元=949322元。
９、系爭最高限額抵押權所擔保之原債權已確定，及其確定原因之說明：
⑴本件林威任之全體繼承人均已聲明拋棄繼承（最後拋棄繼
承者及於107年1月2日向法院聲明），並獲法院准予備查（本院106年度繼字第1518號、107年度繼字第7號案卷）林威任既已無任何繼承人承受其與第一商業銀行股份有限公司間金錢消費借貸法律關係之權利義務，顯然原債權已不會繼續發生，依上揭規定，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權自因此而確定。
⑵至原告雖主張依民法第881條之11之規定，最高限額抵押
權不因抵押人兼債務人林威任之死亡而受影響云云，惟查：臺灣苗栗地方法院104年度訴字第274號民事判決認為「雖民法第881條之11前段規定抵押權人死亡時，最高限額押權不因此而受影響，惟此項規定原係基於以概括繼承為原則之繼承制度（民法第1148條第1項參照），於概括繼承時，固仍有適用，然民法已改採概括繼承限定責任（民法第1148條第2項參照），是於此情形，被繼承人死亡時，對遺產應進行清算程序（民法第1159條、第1162條之1參照），從而，最高限額抵押權之抵押權人死亡時，原債權將不會繼續發生，故必構成第881條之12第1項第2款之確定事由，該抵押權因而確定。」故系爭最高限額抵押權所擔保之原債權是否不因林威任之死亡而確定，已非無疑。退步言之，民法第881條之11之立法理由謂「最高限額抵押權之抵押權人、抵押人或債務人死亡，其繼承人承受被繼承人財產上之一切權利義務，其財產上之一切法律關係，皆因繼承之開始，當然移轉於繼承人(第一千一百四十七條、第一千一百四十八條參照)。故最高限額抵押權不因此而受影響。、、、、、、、、」，而本件如上所述，林威任已無任何繼承人承受其與第一商業銀行股份有限公司間之金錢消費借貸法律關係，自係不同情形(亦即，系爭最高限額抵押權不因林威任死亡而受影響，但因全體繼承人均已聲明拋棄繼承而確定)。
⑶退步言之，縱不幸最終本院認定系爭最高限額抵押權所擔
保之原債權未確定，依民法第881條之8第1項之規定，原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人。本件107年8月6日法院以107年度司繼字第53號選任劉育辰律師為被繼承人林威任之遺產管理人後，被告鄢麗瑩訴訟代理人陳信宏律師獲悉並告知第一商業銀行承辦人員，該承辦人員委請代為告知劉育辰律師將讓與抵押權之事，劉育辰律師亦表示同意，故縱認系爭最高限額抵押權所擔保之原債權未確定，依民法第881條之8第1項之規定，第一商業銀行將系爭最高限額抵押權讓與被告鄢麗瑩亦屬合法有效。
⑷至原告雖另主張第一商業銀行未將債權讓與之情事通知林
威任，對於債務人不生效力云云，惟第一商業銀行業於107年11月29日發函通知債務人林威任之遺產管理人劉育辰律師，有第一商業銀行嘉義分行函文可證，原告對此顯屬誤會。
、原告所片段擷取謝在全教授之文章內容並無法導出原告所寫「而非指第三人清償，即可受讓取得抵押權。」之結論。
、原告所引最高法院88年度台上字第1633號判決該段內容與本案無關，惟該判決中另有「又被上訴人雖同時為九四地號及一四二地號土地之共有人及地上權人，但因該土地並非被上訴人單獨所有，系爭地上權之存續，於被上訴人有法律上之利益，依民法第七百六十二條但書之規定，系爭地上權並不因混同而消滅」，可以在本件獲得同樣之結論：被告鄢麗瑩雖同時為系爭不動產之共有人及抵押權人，但因系爭不動產並非被告鄢麗瑩單獨所有，系爭最高限額抵押權之存續，於被告鄢麗瑩有法律上之利益，依民法第七百六十二條但書之規定，系爭最高限額抵押權並不因混同而消滅。
、原告所引最高法院85年度台再字第74號判決，惟查該案情形是指地上權及所有權人均相同之情形（三人均為地上權之公同共有人，且三人均為土地之分別共有人），與本件不同（本件系爭最高限額抵押權人只有被告鄢麗瑩一人，而系爭不動產則為被告鄢麗瑩與林威任所共有）；又該案判決並無提到於本案情形中，不得適用民法第762條但書。
、並聲明：①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
（二）被告劉育辰律師即林威任之遺產管理人
１、本件事實部分不爭執，法律上答辯同被告鄢麗瑩之答辯。
２、本件被告鄢麗瑩代為清償後所取得之抵押權，其標的物所有權人為劉育辰律師即林威任之遺產管理人而非鄢麗瑩，自無原告所主張混同問題。
３、退步言之，本件系爭最高限額抵押權之存續對被告鄢麗瑩而言有法律上之利益，依民法第762條但書，仍應繼續存續，原告所舉學者謝在全見解所指變態之現象即是如此，又最高法院88年台上字第1663號民事判決內容與被告之主張並無衝突，原告以此主張塗銷抵押權，顯有誤會。
４、並聲明：①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
三、本件經整理兩造不爭執事項，及依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定整理並協議簡化兩造爭點如下：
（一）兩造不爭執事項：
１、依照土地及建物登記謄本，原告針對林威任就嘉義市○○段○○段○○○○○ ○號土地、及同小段25-35 地號土地、嘉義市○○段○○段○○○○○號建物之應有部分，登記為第二順位抵押權人。其抵押權種類為普通抵押權，抵押義務人為林威任。
２、依照土地及建物登記謄本，被告鄢麗瑩針對林威任就嘉義市○○段○○段○○○○○ ○號土地、及同小段25-35 地號土地、嘉義市○○段○○段○○○○○號建物之應有部分，登記為第一順位抵押權人。其抵押權種類為最高限額抵押權，抵押義務人為林威任、鄢麗瑩。
３、被告鄢麗瑩與林威任原為配偶關係，於103年7月18日離婚，林威任於106年12月6日發現死亡（本院卷一第197頁），被告鄢麗瑩非林威任之繼承人。林威任之繼承人均拋棄繼承，由本院於107年8月6日以107年度司繼字第53號裁定選任劉育辰律師為林威任之遺產管理人。
４、被告鄢麗瑩及林威任於98年7月14日，均以買賣為登記原因，各取得系爭不動產如附表一、二所載之應有部分。
５、依照第一商業銀行借款契約書記載林威任於98年9月2日向第一商業銀行借款1,200萬元，並邀同被告鄢麗瑩為一般保證人（本院卷一第207頁至第208頁）及抵押人，各以其所有之系爭不動產應有部分設定最高限額抵押權予第一商業銀行，依其抵押權設定契約書記載擔保債權總金額為1,440萬元，且此最高限額抵押權所擔保債權確定日期為128年8月20日，最高限額抵押權所擔保範圍包括本金、利息、遲延利息、違約金、取得執行名義之費用、保全抵押物之費用、因債務不履行而發生之損害賠償、因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用、抵押權人墊付抵押物之保險費及按墊付日抵押權人基準利率加年利率4.5％之利息（本院卷一第207頁至第208頁、第247頁至第256頁、本院107年度司拍字第170號卷第23頁）。
６、後林威任分別於104 年4 月7 日及105 年11月24日，再向第一商業銀行借款240 萬元及50萬元（本院卷一第209 頁至第212 頁）。
７、依本院105年12月19日以嘉院國105執全新字290字第1054004587號函通知嘉義市地政事務所辦理查封登記，並副本通知第一商業銀行，債權人為黃魁春，經地政事務所於105年12月19日登錄。後債權人黃魁春於108年9月16日具狀聲請撤回假扣押強制執行（本院卷一第51頁、本院105年度執全字第290號假扣押執行卷）。
８、林威任積欠第一商業銀行之上開借款餘額及利息，被告鄢麗瑩共計清償9,853,255元（計算式：949,322元+422,485元+8,481,448元＝9,853,255元），說明如下：
⑴被告鄢麗瑩於106年12月25日起至107年10月18日陸續清償
949,322 元（本院卷一第343 頁至第375 頁、本院107 年度司拍字第170 號卷第8 頁代償證明書三、「業於民國
106 年12月25日起至107 年10月18日止期間由鄢麗瑩女士陸續代為清償本金及利息」所指）。
⑵短期放款50萬元，由被告鄢麗瑩於107年2月27日代為清償
422,485元；而另外長期擔保借款本金及利息，由被告鄢麗瑩陸續代為清償，迄107年11月28日止計代為清償8,481,448元（其中本金為8,452,173元、利息金額29,275元）。第一商業銀行並於107年11月28日開立代償證明書與被告鄢麗瑩（本院107年度司拍字第170號卷第8頁）。
依代償證明書所載，被告鄢麗瑩為林威任代償第一商業銀行之債務（422,485元＋8,481,448元＝8,903,933元），且第一商業銀行將其對林威任之債權及就系爭不動產之最高限額抵押權讓與給被告鄢麗瑩。其中第一商業銀行最高限額抵押權所擔保之原債權額，至107年10月18日為止，其本金餘額為8,452,173元暨按原契約書或本票或借據約定計算之利息、遲延利息、違約金及墊付費用等。於107年11月23日完成最高限額抵押權讓與移轉登記。（本院卷一第263 頁至第296 頁）。
９、被告鄢麗瑩於107 年12月7 日（本院收狀日）聲請裁定拍賣林威任系爭不動產之應有部分（即系爭林威任應有部分）。
、兩造均同意引用本院107 年度司拍字第170 號拍賣抵押物卷（即系爭司拍卷）、本院105 年度執全字第290 號假扣押執行卷、106 年度繼字第1518號拋棄繼承卷、107 年度司繼字第53號辭任遺產管理人卷、107 年度繼字第7 號拋棄繼承卷等卷宗為訴訟資料。
（二）兩造之爭點：
１、被告鄢麗瑩與被告劉育辰律師即林威任之遺產管理人間是否存有借款關係？
２、第一商業銀行就嘉義市○○段○○段○○○○○○號、同小段25-35地號土地、及嘉義市○○段○○段○○○○○號建物林威任之應有部分（即系爭林威任應有部分）所取得之第一順位抵押權（即系爭最高限額抵押權）何時確定？又其確定債權額為何？
３、被告鄢麗瑩就系爭林威任應有部分於107年11月23日因第一商業銀行移轉而登記最高限額抵押權人，而被告鄢麗瑩就系爭不動產同時為共有人，及系爭林威任應有部分之抵押權人，則其就系爭林威任應有部分之系爭最高限額抵押權是否因混同而消滅？
４、原告主張被告鄢麗瑩就系爭林威任應有部分之最高限額抵押權暨債權均不存在，被告劉育辰律師即林威任之遺產管理人得請求被告鄢麗瑩將系爭林威任應有部分之系爭最高限額抵押權登記塗銷，其怠於行使權利，原告依民法第242條、第767條第1項中段規定代位請求被告鄢麗瑩塗銷系爭最高限額抵押權登記有無理由？
四、本院之判斷：
（一）被告間是否存在借款債務：
１、按「債權人得將債權讓與於第三人」、「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。」、「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。」、「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」，民法第294條第1項、第295條第1項、第297條第1項及第312條分別定有明文。按物上保證人屬民法第312條所指就債之履行有利害關係之第三人，且自抵押權言，所謂物上保證人，乃為設定抵押權行為之當事人，亦即設定抵押權契約之設定人，但非債務人而已。再利害關係人代設定最高限額抵押權之債務人，清償債務，於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。此項承受之性質為法定之債權移轉，其效力與債權讓與相同，因第三人為債務人向最高限額抵押權人清償後，於其清償之限度內，即承受債權人之身分，倘該債權另有擔保物權，亦隨同移轉於該第三人。
２、林威任於98年9月2日向第一商業銀行借款1,200萬元，並由被告鄢麗瑩及林威任提供如附表一、二之不動產設定最高限額抵押權擔保債權總金額1,440萬與第一商業銀行，且此最高限額抵押權所擔保債權確定日期為128年8月20日，最高限額抵押權所擔保範圍包括本金、利息、遲延利息、違約金、取得執行名義之費用、保金抵押物之費用、因債務不履行而發生之損害賠償、因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用、抵押權人墊付抵押物之保險費及按墊付日抵押權人基準利率加年利率
4.5％之利息。之後林威任又向第一商業銀行借款240萬元及50萬元。且被告鄢麗瑩亦非林威任之繼承人。又林威任積欠第一商業銀行之上開借款餘額及利息，由被告鄢麗瑩代為清償9,853,255元。而第一商業銀行將其對林威任之債權及就系爭不動產之最高限額抵押權移轉讓與給被告鄢麗瑩，並107年11月23日完成最高限額抵押權讓與移轉登記與被告鄢麗瑩，且於107年11月29日通知債務人即林威任遺產管理人劉育辰律師；第一商業銀行結算該次序抵押權所擔保之債權額：至107年10月18日為止，其本金餘額為8,452,173元暨按原契約書或本票或借據約定計算之利息、遲延利息、違約金及墊付費用等情，為兩造所不爭執，已陳述如上。再被告鄢麗瑩就林威任向第一商業銀行之借款，非連帶債務人，有借據、「樂活借貸」借款契約（本院卷一第207頁至第212頁）在卷可佐，應可認定。另被告鄢麗瑩代償之金額，依照第一商業銀行代償證明書是記載「迄107年11月28日止計代為清償8,481,448元（其中本金為8,452,173元、利息金額29,275元）。」，但依實際上被告鄢麗瑩是107年10月30日為林威任代償最後一筆本金8,452,173元等情，有被告鄢麗瑩第一商業銀行金如意綜合管理帳戶存摺及所附內頁交易明細（如鈞院卷一第351頁至第353頁第15筆明細所載）附卷可考，且為原告所不爭執，信屬真實。
３、第一商業銀行將其對林威任之債權及最高限額抵押權讓與被告鄢麗瑩，而第一商業銀行讓與之最高限額抵押權所擔保之原債權確定為：至107年10月18日為止，其本金餘額為8,452,173元暨按原契約書或本票或借據約定計算之利息、遲延利息、違約金及墊付費用等，不超過1440萬元者。其中本金至107年10月18日為止結算金額為8,452,173元。第一商業銀行將其對林威任之債權及最高限額抵押權讓與被告鄢麗瑩，並於107年11月29日將該讓與事由通知被告劉育辰律師即林威任之遺產管理人，依上開民法第297條第1項之規定可知，對債務人即被告劉育辰律師即林威任之遺產管理人難謂未生效力。因此，依第一商業銀行與被告鄢麗瑩間之債權讓與法律關係，被告鄢麗瑩對被告劉育辰律師即林威任之遺產管理人存有本金餘額為8,452,173元暨按原契約書或本票或借據約定計算之利息、遲延利息、違約金及墊付費用等，不超過1440萬元之債權存在，應可認定。
４、又林威任於98年9月2日向第一商業銀行借款1,200萬元，由被告鄢麗瑩及林威任提供系爭不動產設定最高限額抵押權擔保債權總金額1,440萬與第一商業銀行，已陳述如上。被告鄢麗瑩為擔保債權總金額1,440萬元債務之物上保證人，是其就此1,440萬元最高限額抵押權擔保債務之履行有利害關係，於其清償之限度內，依民法第312條規定承受債權人第一商業銀行之權利。而被告鄢麗瑩代為清償之金額為9,853,255元，已陳述如上，是被告鄢麗瑩當然承受9,853,255元之債權，而得對被告劉育辰律師即林威任之遺產管理人主張9,853,255元之債權存在，亦可認定。
５、依上說明可知，被告鄢麗瑩依與第一商業銀行間之債權讓與法律關係，而取得對被告劉育辰律師即林威任之遺產管理人本金餘額為8,452,173元暨按原契約書或本票或借據約定計算之利息、遲延利息、違約金及墊付費用等，不超過1440萬元之債權。另依民法第312條之規定，被告鄢麗瑩於其代為清償之9,853,255元限度內，承受債權而得對被告劉育辰律師即林威任之遺產管理人主張9,853,255元之債權，而第一商業銀行對債務人林威任之債權有最高限額抵押權存在，該最高限額抵押權於被告鄢麗瑩清償之限度內亦隨同移轉於被告鄢麗瑩。
（二）系爭林威任應有部分之第一順位最高限額抵押權所擔保之債權額於債務人林威任死亡時特定：
１、按「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：…二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。…六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。」民法第第881-12條第1項第2款及第6款分別定有明文。
2、最高限額抵押權之抵押物如有抵押權人以外之其他債權人，對之聲請強制執行，而經執行法院查封者，最高限額抵押權依本款規定而確定。……且此項查封不以本案強制執行之查封為限，保全程序之假扣押、假處分查封亦包括之。……惟本款之確定事由終究與最高限額抵押權人之意思相違，是以本款但書特規定：「但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。」，亦即有此項但書情形時，依本款事由所生最高限額抵押權確定效力自始歸於消滅，是該抵押權即恢復原來未確定狀態。至但書事由發生原因為何，係執行債權人撤回強制執行之聲請、債務人提出現款，聲請撤銷查封……均在所不問。《節錄自學者謝在全著民法物權論（下）修訂六版第386頁至第387頁）》。經查，訴外人即債權人黃魁春於105年10月19日聲請假扣押執行，經本院於同日以嘉院國105執全新字第290號函通知地政機關辦理查封登記併以副本通知抵押權人第一商業銀行，亦經地政事務所於105年12月19日登錄，第一商業銀行也知悉而確定。惟債權人黃魁春於108年9月16日具狀向本院聲請撤回假扣押強制執行，是依民法第881-12條第1項第6款但書之規定，本件最高限額抵押權確定效力自始歸於消滅，而仍回復為原債權未確定之狀態。因此，本件系爭最高限額抵押權所擔保之債權非「因他債權人聲請法院強制執行，經法院查封而確定」，應可認定。
3、又最高限額抵押權乃在擔保一定範圍內不斷發生之不特定債權，倘此項債權確定不再發生，則該抵押權擔保債權之流動性即此停止，自當歸於確定。《見學者謝在全著民法物權論（下）修訂六版第384頁）》本件債務人林威任於106年12月6日發現死亡，且其繼承人均已拋棄繼承，為兩造所不爭執，業已陳述如上，是第一商業銀行系爭最高限額抵押權所擔保債權之流動性即因此停止，而歸於確定，應可認定。
（三）本件被告鄢麗瑩取得之抵押權為最高限額抵押權，而非普通抵押權，說明如下：
1、本件系爭最高限額抵押權因債務人林威任死亡而確定，已陳述如上。按最高限額抵押權所擔保原債權之確定者，係指最高限額所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，成為僅擔保該範圍內之特定債權而言。於確定事由發生後，最高限額抵押權已變成為僅為確定時存在之原債權及其所生之利息、遲延利息、違約金等債權，予以擔保之抵押權，亦即其所擔保之特定債權，非僅為原債權，且包括當時已發生及將來發生之利息、遲延利息、違約金。《見學者謝在全著民法物權論（下）修訂六版第382頁）》。經查，就本件而言，最高限額抵押權所擔保原債權之確定，實係指最高限額抵押權所擔保本金債權之確定。因本件抵押債務人林威任於98年9月2日向第一商業銀行借款1,200萬元，再於104年4月7日借款240萬元，末於105年11月24日借款50萬元，均是林威任生前所借，即本件最高限額抵押權擔保原債權確定前所借貸，故此三筆借款均為系爭最高限額抵押權所擔保之債權。換言之，系爭最高限額抵押權所擔保之債權於確定時，所擔保之特定債權包括未清償之本金8,452,173元、利息、遲延利息、違約金、取得執行名義之費用、保金抵押物之費用、因債務不履行而發生之損害賠償、因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用、抵押權人墊付抵押物之保險費及按墊付日抵押權人基準利率加年利率4.5％之利息，而不超過1440萬元之範圍。
2、最高限額確定後由原債權所生之利息、遲延利息與違約金雖仍繼續為抵押權所擔保，但以與原債權合計不逾最高限額範圍者為限，足見債權優先受償金額應受最高限額限制之特性仍繼續存在。就此而言，最高限額抵押權確定後，其性質與普通抵押權又未盡相同。是以通說認最高限額抵押權確定後，仍屬最高限額抵押權之一種，而以確定最高限額抵押權稱之，自不得謂已逕變更為普通抵押權。《見學者謝在全著民法物權論（下）修訂六版第390頁）》最高限額抵押權確定後之從屬性回復，故關於普通抵押權從屬性之規定均應適用，例如擔保債權有讓與、代位清償或債務承擔者，已不得適用第881條之6之規定，而係依抵押權處分上之從屬性解決。例如確定最高限額抵押權之擔保債權，若經讓與他人者，該抵押權亦隨同移轉是。《見學者謝在全著民法物權論（下）修訂六版第392頁）》。因此，系爭林威任應有部分之第一順位最高限額抵押權雖因林威任死亡而確定，但第一商業銀行之第一順位最高限額抵押權不因而變為普通抵押權，原告此部分主張，顯非可採。
3、又第一商業銀行將其對林威任之債權及最高限額抵押權讓與被告鄢麗瑩，已陳述如上。可知，第一商業銀行所讓與之本金債權8,452,173元暨按原契約書或本票或借據約定計算之利息、遲延利息、違約金及墊付費用等，不超過1440萬元者，當然由被告鄢麗瑩受讓。另被告鄢麗瑩於107年10月30日為林威任代償最後一筆本金8,452,173元，其代為清償之債務總額為9,853,255元，已陳述如前。則依民法第312條之規定，被告鄢麗瑩為債務人林威任清償債務，被告鄢麗瑩當然承受第一商業銀行對被告劉育辰律師即林威任之遺產管理人9,853,255元債權及為其擔保之系爭最高限額抵押權。
4、依上所述，被告鄢麗瑩因代債務人林威任清償債務，依民法第312條及第一商業銀行之讓與，而受讓系爭最高限額抵押權，而就系爭林威任應有部分取得第一商業銀行讓與之最高限額抵押權。
（四）被告鄢麗瑩就系爭林威任應有部分之系爭最高限額抵押權不因混同而消滅，說明如下：
1、按同一物之所有權及其他物權，同屬於一人者，其他物權因混同而消滅，但其他物權之存續於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限，民法第762條定有明文。又其所謂「其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。」係指同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人發生混同時，其他物權之存續於所有人或第三人有法律上之利益而言。又「一物之所有權，及其他物權同歸於一人時，若所有人或第三人於其物權存續有法律上之利益時，其物權不因混同而消滅，蓋有時若因混同而消滅，必至害及所有人或第三人之利益。例如甲將其所有土地，先抵當與乙，乙為第一抵當人，次又抵當與丙，丙為第二抵當人，若其後甲為乙之繼承人，則乙前有之第一抵當權仍舊存續，甲(此時仍為所有人)有法律上之利益。蓋丙之第二抵當權，本不能得完全之清償，若使第一抵當權消滅，則丙遞升為第一抵當權人，能受完全之清償，受其害者在甲，故第一抵當權存續，於甲有法律上之利益。」民法第762條立法理由參照。
2、經查，本件原告為系爭林威任應有部分之普通抵押權人，其抵押權順序後於被告鄢麗瑩之抵押權；被告鄢麗瑩為系爭不動產之共有人，其就系爭不動產之應有部分如附表
一、二所示，為兩造所不爭執，已陳述如上。原告所取得之抵押權是針對系爭林威任應有部分，而非被告鄢麗瑩之應有部分，原告自不得就被告鄢麗瑩之應有部分行使抵押權；同理，被告鄢麗瑩受讓（承受）之抵押權是針對系爭林威任應有部分，與被告鄢麗瑩之應有部分無涉。本件並非系爭林威任應有部分之所有權及抵押權均歸被告鄢麗瑩取得，自無原告所稱抵押權與所有權同歸一人所有之事。因此，原告主張同一物之所有權及其他物權，同屬於一人者，被告鄢麗瑩就系爭不動產之最高限額抵押權應因混同而歸於消滅云云，顯非可採。
3、退步言之，被告鄢麗瑩本為系爭不動產之共有人，其後就系爭林威任應有部分取得抵押權。而原告為第二順位抵押權人，本須第一順位抵押權人即被告鄢麗瑩行使最高限額抵押權受完足清償後，原告方得行使抵押權而受清償。與第一順位抵押權人相較，原告之第二順位抵押權可能無法得完全之清償。若使被告鄢麗瑩受讓之第一順位抵押權消滅，原告就系爭林威任應有部分遞升為第1順位抵押權，則原告之債權竟能受較完足之清償，受其害者為被告鄢麗瑩，故被告鄢麗瑩第一順位最高限額抵押權存續，於被告鄢麗瑩有法律上利益，依上開民法第762條但書規定，被告鄢麗瑩雖同為系爭不動產之共有人及系爭林威任應有部分之最高限額抵押權人，其最高限額抵押權不因混同而消滅。
4、被告鄢麗瑩受讓（承受）第一商業銀行就系爭林威任應有部分之最高限額抵押權，並未取得系爭林威任應有部分之所有權，並無所有權與抵押權同歸一人之事，且其對系爭林威任應有部分之第一順位最高限額抵押權之存續有法律上利益，是其雖為系爭不動產之共有人及系爭林威任應有部分抵押權人，其第一順位最高限額抵押權不因混同而消滅。因此，原告請求確認如聲明一，並無理由。
（五）原告代位被告劉育辰律師即林威任之遺產管理人請求被告鄢麗瑩塗銷系爭最高限額抵押權登記亦無理由，說明如下：
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明文。
2、被告鄢麗瑩對被告劉育辰律師即林威任之遺產管理人依債權讓與之法律關係有本金餘額為8,452,173元暨按原契約書或本票或借據約定計算之利息、遲延利息、違約金及墊付費用等，不超過1440萬元之債權及系爭最高限額抵押權；另依民法第312條之規定得主張9,853,255元之債權及系爭最高限額抵押權；且其系爭最高限額抵押權不因混同而消滅，均已陳述如上。因此，被告劉育辰律師即林威任之遺產管理人不得請求被告鄢麗瑩塗銷系爭最高限額抵押權登記，故原告依民法第242條代位被告劉育辰律師即林威任之遺產管理人，請求被告鄢麗瑩塗銷系爭最高限額抵押權登記，自屬無據。
五、綜上所述，被告鄢麗瑩與被告劉育辰律師即林威任之遺產管理人間依債權讓與之法律關係有本金餘額為8,452,173元暨按原契約書或本票或借據約定計算之利息、遲延利息、違約金及墊付費用等，不超過1440萬元之債權。另依民法第312條之規定得主張9,853,255元之借款關係，而被告鄢麗瑩對系爭林威任應有部分之第一順位最高限額抵押權不因被告鄢麗瑩同時為系爭不動產之共有人而消滅，原告訴請如聲請一、二、三，均無理由，應予駁回。
六、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，均已無礙本院上開審認，自毋庸逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 1 日
民事第二庭法 官 邱美英以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 1 日
書記官 潘宜伶附表一：
┌─┬──────────────────┬──┬─────────┬────┬────┐│編│ 土 地 坐 落 │ │ 面 積 │林威任 │被告鄢麗││號├───┬──┬────┬──┬───┤地目├──┬──┬───┤應有部分│瑩應有部││ │ 縣市 ○鄉鎮○ 段 ○○段│地號 │ │公頃│公畝│平方公│ │分 ││ │ │市區│ │ │ │ │ │ │尺 │ │ │├─┼───┼──┼────┼──┼───┼──┼──┼──┼───┼────┼────┤│1 │嘉義市│ │ 新富 │一 │25-17 │ │ 0 │ 0 │101 │1/2 │1/2 │├─┼───┼──┼────┼──┼───┼──┼──┼──┼───┼────┼────┤│2 │嘉義市│ │ 新富 │一 │25-35 │ │ 0 │ 0 │848 │1/64 │1/64 │└─┴───┴──┴────┴──┴───┴──┴──┴──┴───┴────┴────┘附表二：
┌──┬─────┬────┬─────────────┬──────┬───────┐│ │ │建築式樣│ 建物面積（平方公尺） │林威任 │被告鄢麗瑩應有││ │基地坐落 │主要建築├──────┬──────┤應有部分 │部分 ││建號├─────┤材料及房│樓層面積 │附屬建物主要│ │ ││ │建物門牌 │屋層數 │ │建築材料及用│ │ ││ │ │ │合 計 │途 │ │ │├──┼─────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┤│3049│嘉義市新富│鋼筋混擬│4層 │陽台 │1/2 │1/2 ││ │段一小段 │土造 │總面積： │面積：24.69 │ │ ││ │25-17地號 │ │227.02平方公│平方公尺 │ │ ││ │ │ │尺 │ │ │ ││ ├─────┤ │ │ │ │ ││ │嘉義市文化│ │ │ │ │ ││ │路17之38號│ │ │ │ │ │├──┼─────┴────┴──────┴──────┴──────┴───────┤│備考│ │└──┴───────────────────────────────────────┘