臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度訴字第465號原 告 劉修宏訴訟代理人 楊漢東律師被 告 蘇玉宗上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國109 年
1 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表一所示土地上如附表二所示抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國97年5 月12日因分割繼承原因，自訴外人即被繼承人劉金治繼承取得如附表一所示土地（下稱系爭土地）。系爭土地於86年1 月15日設定如附表二所示本金最高限額新臺幣（下同）1,500,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，系爭抵押權擔保債務人為劉金治、訴外人即原告之父親劉健瑩，抵押權存續期間為86年1 月6 日起至87年1 月5 日止。原告自97年繼承取得系爭土地所有權後，從未接獲被告行使抵押權之通知，直至108 年6 月10日後始接獲鈞院通知被告聲請拍賣抵押物即系爭土地，惟系爭抵押權之存續期間至87年1 月5 日屆滿，抵押債務人在87年1 月
5 日前並未積欠抵押債務。縱有被告所提鈞院88年度嘉簡字第410 號言詞辯論筆錄（宣示判決）之抵押債務存在，因被告於該案係為票據請求，該案於88年7 月16日確定，而被告於該案判決確定後未再為請求，則於93年7 月16日時效已消滅，依民法第880 條規定，被告於消滅時效完成後5 年間亦未實行抵押權，其抵押權消滅，爰依民法第767 條規定請求塗銷系爭抵押權之設定登記。並聲明：被告應將原告所有系爭土地上之系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：原告之父親劉健瑩，因需金錢，由劉金治於86年
1 月6 日提供系爭土地，設定系爭抵押權予被告，而劉健瑩於系爭抵押權存續期間即86年1 月6 日至87年1 月5 日，分次以如附表三所示18張支票向被告票貼借錢，前後共借得4964,417元，惟上開18張支票屆期均未兌現，被告遂對劉健瑩起訴請求給付票款，業經鈞院以88年度嘉簡字第410 號言詞辯論筆錄（宣示判決），命劉健瑩應給付被告4964,417元及其遲延利息。嗣被告多次向劉健瑩催討上開借款，劉健瑩都以財務困難為由請求被告給予寬延，其中分別於90年間、93年3 月間、95年10月間有3 次催討，被告配偶蘇洪錦雲均有陪同被告前往催討，故已有中斷消滅時效之效力。又上開18紙支票交付被告用以票貼借錢時，借款債務即為成立，均在系爭抵押權存續期間，皆屬系爭抵押權所擔保，其支票之兌現，是用以返還系爭借款之方式，該等支票上所載的發票日，只是借款約定之還款日，故不能以其中有11紙支票之發票日不在系爭抵押權存續期間內，即否定該11紙支票金額受系爭抵押權之擔保。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、查本件原告於93年12月1 日因分割繼承而取得系爭土地所有權，並於97年5 月12日為所有權移轉登記，其上於86年1 月15日設定登記如附表二所示系爭抵押權，抵押權人為被告、抵押債務人為劉健瑩及劉金治；被告持有如劉健瑩所簽發如附表三所示支票18張，並持以向本院起訴請求劉健瑩給付票款，經本院於88年6 月9 日以本院88年度嘉簡字第410 號言詞辯論筆錄（宣示判決）判決劉健瑩應給付如附表三所示支票18張之票款，並於88年7 月16日確定在案；被告復於108年5 月29日，持系爭土地第二類登記謄本、系爭抵押權設定契約書、他項權利證明書、債權證明文件（起訴書、本院88年度嘉簡字第410 號言詞辯論筆錄（宣示判決）、確定證明書、附表三所示支票18張之原本及退票理由單）向本院聲請拍賣系爭土地，經本院以108 年度司拍字第86號裁定准予拍賣之事實，有系爭土地登記謄本、本院108 年度司拍字第86號民事裁定、本院88年度嘉簡字第410 號言詞辯論筆錄（宣示判決）、確定證明書、附表三所示支票18張及退票理由單影本在卷可稽（見本院卷第11、15至17、57至59、112 至19
5 頁），並經本院調取本院88年度嘉簡字第410 號言詞辯論筆錄（宣示判決）原本、上開拍賣抵押物卷宗核閱無訛，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，縱有擔保債權，依被告所陳報之債權亦已罹於時效，故系爭抵押權應予塗銷等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段有所明文。又「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」民法第881 條之1 第1、2 項規定可參，此規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦適用之，民法物權編施行法第17條規定可參。次按最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期日屆至者而確定，民法第88
1 條之2 、第881 條之12第1 項第1 款分別定有明文，即所謂最高限額之抵押契約，固係指所有人提供抵押物，與債權人訂立，在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。惟最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103 年度台上第1977號判決同此意旨）。是而最高限額抵押權所擔保之債權確定後，抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。查本件系爭抵押權約定原債權存續期間為自86年1 月6日起至87年1 月5 日止，因此系爭抵押權原債權期間業於87年1 月5 日屆滿而確定，為兩造所不爭執，且有系爭土地謄本在卷可稽（見本院卷第11頁），堪以認定。另按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項有所規定，顯見金錢借貸契約，屬要物契約，如就消費借貸關係是否成立有所爭執，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。故抵押人對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，並提出抵押權所擔保之債權不存在之主張，揆諸前揭說明及判決要旨所示，自應由抵押權人就擔保債權存在之積極事實，負舉證責任。本件原告主張被告並無抵押債權存在，系爭抵押權擔保之債權並不存在，系爭抵押權應予塗銷等語，為被告否認，並以前揭情詞置辯，自應由被告就系爭抵押權有無擔保債權存在之積極事實負舉證責任。
㈡被告抗辯系爭抵押權係擔保劉健瑩向其所為借貸債務4,964,
417 元，並提出本院88年度嘉簡字第410 號言詞辯論筆錄（宣示判決）判決、如附表三所示支票18張及退票理由單之影本為證。經查證人劉健瑩於本院審理時到庭證稱：如附表三所示支票18張及退票理由單為我所簽發，當時因需要資金周轉而簽發上開支票向被告借款，借款時有另以系爭土地設定系爭抵押權予被告；簽發支票是作為借貸證明等語（見本院卷第91至93頁），佐以證人蘇洪錦雲亦於本院審理時證稱：
劉健瑩與被告間有金錢往來，劉健瑩於86年至87年間會拿支票來向被告借錢，另有設定抵押權擔保；被告當時有拿如附表三所示18張支票來借款等語（見本院卷第86至87、89頁），足見劉健瑩簽發如附表三所示18張支票係作為證明其向被告借款之證明，系爭抵押權擔保之債權為劉健瑩與被告間之借款債權，故原告主張系爭抵押權並無擔保債權存在云云，應不足採。又如附表三編號1 至3 、13至16所示7 張支票，其上所載發票日均係在系爭抵押權之存續期間（即86年1 月
6 日起至87年1 月5 日）內，堪認上開7 張支票所表彰被告對劉健瑩之借款債權共計1,119,211 元（計算式：50,625元＋330,000 元＋32,586元＋86,000元＋70,000元＋300,000元＋250,000 元），應為系爭抵押權所擔保之債權。被告抗辯如附表三編號4 至12、17、18所示11張支票，與其上所載金額相符之借款，亦為系爭抵押權所擔保債權等語。查證人劉健瑩雖於本院審理時證稱：如附表三所示18張支票所載發票日即為我借款當天之日期，發票日並未往後填載等語（見本院卷第92至93頁），然其亦證稱：（問：所以你從何時向被告借款？）我忘記了。（問：你是先設定抵押再拿支票向被告借款或先拿支票借款再設定抵押？）應該是說先拿支票借款，因為他需要保證，所以再拿土地設定。（問：依照謄本記載，你們設定抵押登記日期是86年1 月15日，但前開18張支票之發票日最早卻是86年12月10日，有何意見？）我這邊財務運作都是我配偶王惠暖處理，所以設定時間我無法完全清楚。（問：發票日期有無往後填？）沒有。但日期我記不清楚等語（見本院卷第92至93頁），證人劉健瑩對於何時借款、先設定系爭抵押權或先以支票借款等節均語焉不詳或諉以不清楚等語，可認其證述如附表三所示18張支票所載發票日為借款當天之日期等語，應屬虛妄，不足採信。參以證人蘇洪錦雲到庭證稱：當時劉健瑩拿支票來換現金，我都有看上面金額即日期記載，支票所載發票日與借款日期不同，會填載比較慢的日期，有時候日期到他說沒錢，再來跟我們說再給他慢，就改日期等語（見本院卷第89頁），可見劉健瑩向被告借款並簽發上開18張支票，其上所載發票日並非與借款日當天相同，而係會有往後填載之情形；佐以附表三編號1 至12所示支票上均蓋有「拒絕往來戶86年12月19日」等語、附表三編號13至18所示支票上均蓋有「拒絕往來戶」等語，可見劉健瑩於86年12月19日已遭銀行列為拒絕往來戶；又被告分別於附表三編號1 至3 、13至16所示7 張支票所載發票日之當日或隔日提示支票，衡情被告已可知悉劉健瑩已遭銀行列為拒絕往來戶之事實，則被告豈有可能再同意劉健瑩於如附表三編號4 至12、17、18所示11張支票所載發票日期，以上開銀行顯無法支付之支票為證明，借款予劉健瑩。是以，劉健瑩應係於86年12月19日前即持如附表三所示18張支票向被告借款，被告抗辯如附表三編號4 至12、17、18所示11張支票，與其上所載金額相符之借款共3,845,206 元（計算式：200,000 元＋280,000 元＋270,000 元＋136,000元＋370,000 元＋150,000 元＋308,407 元＋1,309,000 元＋151,799 元＋250,000 元＋420,000 元），亦為系爭抵押權所擔保債權等語，應有理由。是系爭抵押權係擔保劉健瑩向被告所為借貸債務4,964,417 元（計算式：1,119,211 元＋3,845,206 元），堪以認定。
㈢再按「請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。」、「消滅時效，因左列事由而中斷：
一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。
五、開始執行行為或聲請強制執行。」；「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」，民法第125 條、第129 條、第130 條分別定有明文。又按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1 項亦有明文。原告復主張系爭抵押權有擔保債權，然亦已罹於時效等語，為被告所否認，並抗辯其已就如附表三所示18張支票向劉健瑩起訴請求，並經本院判決確定，且其於90年、93年3 月、95年10月間有向劉健瑩催討上開借款債權等語。然查：
⒈如附表三所示18張支票，其上所載發票日分別自86年12月10
日至87年4 月15日間，而被告遲至88年4 月間始以如附表三所示18張支票，向本院起訴請求劉健瑩給付票款，有本院88年度嘉簡字第410 號言詞辯論筆錄（宣示判決）判決在卷可憑（見本院卷第57至58頁），依票據法第22條第1 項規定，如附表三編號1 至11、13至18所示17張支票，於被告起訴請求時消滅時效即已完成。至如附表三編號12所示支票，其雖可能因被告上開起訴請求而時效中斷，然其自上開判決確定之日（即88年7 月16日）即從新起算時效期間5 年，則其於93年7 月16日已消滅時效完成；縱如被告自陳最後一次向劉健瑩追討為95年，被告有默示承認債務等語（見本院卷第21
0 頁），則如附表三編號12所示支票亦於100 年間即已消滅時效完成。從而，如附表三所示18張支票之消滅時效均已完成，堪為認定。
⒉被告復抗辯其對劉健瑩之上開借款債權4,964,417 元，因其
對劉健瑩起訴請求，並取得本院88年度嘉簡字第410 號言詞辯論筆錄（宣示判決）判決及確定證明書而中斷云云。惟被告於本院88年度嘉簡字第410 號給付票款事件，係主張如附表三所示18張支票之票款請求權，並非主張其對劉健瑩上開借款債權，則上開借款債權之時效並不因此而中斷。被告另抗辯其有於90年、93年3 月、95年10月間向劉健瑩催討上開借款債權云云。然證人劉健瑩於本院審理證稱：我不只欠被告錢，還有其他債權人，所以無法清償；從87年至108 年，我都沒跟被告見過面，也沒接過電話，95年前我住在五福街，被告知道上開地址，95年之後住圓福街，105 年搬到中埔鄉住處等語（見本院卷第93至94頁），證人劉健瑩否認有與被告見面。至證人蘇洪錦雲雖於本院證稱：被告從89年開始就陸續到劉健瑩家去催討借款，問他們什麼時候要還，他跟我們說他現在做小生意，要我們寬延，他說他有錢就會還，90年也有，91至96年一直都有去找劉健瑩，都有遇到他，差不多是97年去就沒找到他等語（見本院卷第87至88頁），然證人蘇洪錦雲無法詳述被告找劉健瑩之確切時間，且與被告自陳僅90年、93年3 月、95年10月間共3 次去找劉健瑩不同，則證人蘇洪錦雲所述容有疑義。況劉健瑩所積欠上開借款債務高達4,964,417 元，倘劉健瑩遲遲未能清償，而被告均能尋獲劉健瑩，並向其催討，何以不請劉健瑩書寫相關單據，此與常情有悖。此外，被告復未能舉出其他事證證明其有向劉健瑩催討上開債務，則難為被告有利之認定。故被告對劉健瑩之上開借款債權4,964,417 元，分別於101 年12月10日至102 年4 月15日間即消滅時效完成。從而，原告主張系爭抵押權所擔保債權之消滅時效已完成，應有理由。
㈣末按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。查如附表三編號1 至
11、13至18所示17張支票，分別於87年12月10日至88年3 月31日間，已經消滅時效完成；如附表三編號12所示支票，於93年7 月16日已消滅時效完成；上開借款債權4,964,417 元分別於101 年12月10日至102 年4 月15日間即消滅時效完成，業如前述，然被告於108 年5 月29日，始向本院聲請拍賣系爭土地，則被告顯未於前開時效完成後5 年間行使抵押權，是揆諸首揭說明，系爭抵押權業已消滅，是原告主張系爭抵押權業已消滅之事實與證據及事實並無相違，應堪信為真正。
㈤按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859 號判決同此意旨）。系爭抵押權所約定擔保之債權已罹於時效，而抵押權即失所附麗，則其設定登記與系爭土地實際權利狀態確有不符，對於原告所有權已有所妨害，則原告依民法第
767 條第1 項之規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記，依上說明，即有理由。
五、綜上所述，原告主張依民法第767 條規定，請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，可以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 2 月 4 日
民事第二庭法 官 陳威憲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（需按對造人數提出繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 4 日
書記官 陳雲平附表一：系爭土地。
┌─────────────────────┐│土地標示 │├─┬───────┬──────┬────┤│編│土 地 坐 落│土 地 面 積 │權利範圍││號│ │（平方公尺）│ │├─┼───────┼──────┼────┤│1 │嘉義市○○段五│29 │全部 ││ │小段62 地號 │ │ │└─┴───────┴──────┴────┘附表二：系爭土地上抵押權附表。
┌────┬────┬──────┬───────┬───────┬──────┐│抵押權人│權利種類│登記日期 │擔保債權總金額│存續期間 │收件年期字號││ │ │ │（新臺幣） │ │ │├────┼────┼──────┼───────┼───────┼──────┤│蘇玉宗 │本金最高│86年1 月15日│1,500,000元 │86年1 月6 日至│86年嘉地字第││ │限額抵押│ │ │87年1 月5 日 │000698號 │└────┴────┴──────┴───────┴───────┴──────┘附表三：
┌─┬─────┬──────┬──────┬──────┬─────┬────────┐│編│ │ 票據金額 │發 票 日 期 │塗改前發票日│發票人 │付款銀行 ││號│ │（新臺幣） │ │期 │ │ │├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼────────┤│1 │NA0000000 │50,625 元 │86年12月10日│ │劉健瑩 │彰化銀行東嘉義分││ │ │ │ │ │ │行帳號000000000 │├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼────────┤│2 │NA0000000 │330,000元 │86年12月15日│86年9 月15日│劉健瑩 │彰化銀行東嘉義分││ │ │ │ │ │新建成行 │行帳號000000000 │├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼────────┤│3 │NA0000000 │32,586 元 │86年12月17日│ │劉健瑩 │彰化銀行東嘉義分││ │ │ │ │ │ │行帳號000000000 │├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼────────┤│4 │NA0000000 │200,000元 │87年1月15日 │86年10月15日│劉健瑩 │彰化銀行東嘉義分││ │ │ │ │ │新建成行 │行帳號000000000 │├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼────────┤│5 │NA0000000 │280,000元 │87年1 月25日│ │劉健瑩 │彰化銀行東嘉義分││ │ │ │ │ │ │行帳號000000000 │├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼────────┤│6 │NA0000000 │270,000元 │87年1 月20日│86年10月20日│劉健瑩 │彰化銀行東嘉義分││ │ │ │ │ │新建成行 │行帳號000000000 │├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼────────┤│7 │NA0000000 │136,000元 │87年2 月15日│ │劉健瑩 │彰化銀行東嘉義分│├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤行帳號000000000 ││8 │NA0000000 │370,000元 │87年2 月20日│ │劉健瑩 │ │├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤ ││9 │NA0000000 │150,000元 │87年3 月31日│ │劉健瑩 │ │├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤ ││10│NA0000000 │308,407元 │87年3 月31日│ │劉健瑩 │ │├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤ ││11│NA0000000 │1,309,000 元│87年3月31日 │ │劉健瑩 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤ ││12│NA0000000 │151,799 元 │87年4 月15日│ │劉健瑩 │ │├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┼────────┤│13│BA0000000 │86,000元 │86年12月15日│86年9 月15日│劉健瑩 │嘉義市第二信用合│├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤作社帳號0000000 ││14│BA0000000 │70,000元 │86年12月20日│ │劉健瑩 │ │├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤ ││15│CB0000000 │300,000元 │86年12月31日│ │劉健瑩 │ │├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤ ││16│CB0000000 │250,000元 │86年12月31日│ │劉健瑩 │ │├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤ ││17│CB0000000 │250,000元 │87年1月31日 │ │劉健瑩 │ │├─┼─────┼──────┼──────┼──────┼─────┤ ││18│CB0000000 │420,000元 │87年1月31日 │ │劉健瑩 │ │└─┴─────┴──────┴──────┴──────┴─────┴────────┘