臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度訴字第466號原 告 黃金庫訴訟代理人 沈昌憲律師被 告 包育綺
包慧菁共 同訴訟代理人 楊漢東律師被 告 甘秋鳳上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國108年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被告應連帶返還原告買賣價金新台幣（下同）80萬元：
（一）原告於民國108年3月27日向被告包慧菁、包育綺購買坐落嘉義市○○段○○○○號土地，暨其上未辦理保存登記之建物，買賣總價金為342萬元（原證1，房地產買賣契約書影本，本院卷第19至25頁）。而原告已先於108年3月4日給付被告甘秋鳳訂金50萬元（原證2，訂金收據影本，本院卷第27頁），再於108年4月10日給付第2期款30萬元合計80萬元。然因原告資金不足，遂委託訴外人蘇添財地政士向嘉義縣中埔鄉農會（下稱中埔農會）辦理貸款（原證3，中埔鄉農會收入傳票，本院卷第29頁），嗣因系爭土地為保護區土地【原證4，嘉義市政府108年3月5日府都計字第1082602044號都市計劃土地使用分區（或公共設施用地）證明書，本院卷第31頁】，且系爭土地上有前開未保存登記建物，致原告無法申辦取得融資貸款。
（二）被告包慧菁、包育綺於出賣及簽訂系爭買賣契約時，均未告知原告系爭土地為保護區土地，亦未提供土地謄本、土地使用分區證明書（被告甘秋鳳於簽訂系爭買賣契約時，亦未提供土地使用分區證明書與原告）；且因系爭土地上有前開未辦保存登記建物，金融機構在辦理抵押權設定時，此種建物將不在抵押權效力範圍內，而為抵押權效力所不及，且在拍賣時常會有建物所有權人主張優先購買權或法定地上權，致土地之拍賣價格偏低，有無法足額清償債權之虞，是若有未辦保存登記建物在土地上時，金融機構依慣例不會同意貸款。而系爭土地為保護區土地，且土地上有前開未保存登記建物，除前開中埔農會外，原告亦向多個金融機構申請貸款，均無法取得貸款，惟原告信用良好無債信問題（原證7，財團法人金融聯合徵信中心當事人綜合信用報告，本院卷第41至44頁），僅因系爭土地為保護區土地且其上有未保存登記建物致原告無法貸款，自不可歸責於原告，反係可歸責於被告，是原告依系爭買賣契約第5條第4項中段約定，以108年6月27日中埔後庄郵局第240號存證信函，向被告包慧菁（兼被告包育綺代理人）解除系爭買賣契約，並催告其等於文日到10日內返還已付價金（原證5，中埔後庄郵局第240號存證信函、國內各類掛號郵件執據、中華郵政掛號郵件收件回執，本院卷第33至38頁）。然被告包慧菁未將原告已給付之前開買賣價金返還原告，反以108年7月17日嘉義彌陀郵局第76號存證信函向原告解除契約，並拒絕返還原告已給付之買賣價金，復將該買賣價金沒收作為違約罰金（原證6，嘉義彌陀郵局第76號存證信函，本院卷第39頁）。原告爰依系爭買賣契約第5條第4項中段（應係第1項第4款）約定，請求被告返還原告已給付之前開買賣價金80萬元。
（三）系爭買賣契約既經原告於108年6月27日解除契約，並催告被告應於10日內返還已給付買賣價金80萬元，並經被告包慧菁於108年7月1日收受送達，被告甘秋鳳則於108年6月28日收受送達，是被告應於108年7月11日前返還前開80萬元，然被告已遲延且拒絕給付，即應負遲延責任，是原告依民法第203條、第229條第2項規定，請求被告給付前開80萬元之法定遲延利息。
（四）被告包慧菁、包育綺自稱僅收取63萬元即訂金僅收到33萬元，然原告已給付被告甘秋鳳訂金50萬元，業如前述。則被告包慧菁、包育綺及被告甘秋鳳間價金之給付關係為何，原告並不得而知。然原告考量訴訟經濟，並使紛爭能一次解決，爰先將甘秋鳳列為被告；倘被告甘秋鳳未收受17萬元，則可就被告甘秋鳳部分撤回。倘被告甘秋鳳未將17萬元交付被告包慧菁、包育綺，則被告甘秋鳳應係涉嫌業務侵占罪，原告得依民法第184條侵權行為規定，向被告甘秋鳳請求返還前開價金17萬元。至被告間金額交付情形若經法院調查確定後，則被告包慧菁、包育綺間係民法第271條規定之可分債務，應平均分擔。
二、依系爭買賣契約第10條第2、3項約定，被告包慧菁、包育綺應支付每日以買賣總價金1,000分之1即3,420元計算之遲延違約罰金：
（一）按兩造於系爭買賣契約第10條第2、3項約定「賣方如不履行契約所定各項義務者，即為賣方違約，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即得予解除契約，賣方應將所收價款退還外，並應同時賠償與已繳價款同額之違約罰金。有第一項、第二項之情形，經他方催告而於催告期間內履行者，並應按每日以買賣總價款千分之一支付遲延違約罰金。」則上開遲延違約罰金之性質應為懲罰性違約金，縱守約方未受有損害，仍得請求本項違約金。
（二）查被告應於108年7月11日前返還原告80萬元，業如前述，然被告未履行系爭約定之義務，則原告自得依系爭買賣契約第10條第2、3項約定，請求被告給付每日依買賣總價款342萬元之1,000分之1即3,420元計算之違約罰金。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）訂約時，原告僅知系爭土地為保護區，然當時被告並未附上保護區之證明文件。另否認被告甘秋鳳所抗辯原告辦理貸款時有附上保護區證明文件之事實。況本件重點並不在於是否為保護區，而在於原告無法辦理貸款。另自嘉義縣中埔鄉農會108年8月1日中信字第1080003987號函可知，原告無法取得貸款係因系爭土地使用分區為保護區，故中埔農會無法核准貸款，此屬不可歸責原告之事由。
（二）對證人蘇添財之證詞無意見，惟其證稱原告於簽約時未表示意見等語純係個人看法。
（三）對被告甘秋鳳所提嘉義市政府108年8月9日府都計字第1082608579號都市計劃土地使用分區（或公共設施用地）證明書、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本（本院卷第73頁至83頁）等文書製作名義人及內容之真正不爭執，然被告所提其他個案核與本件無關。
四、並聲明（一）被告應連帶給付原告80萬元，及自108年7月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）被告包慧菁、包育綺應給付原告自108年7月12日起至清償日止，每日依3,420元計算之違約金。（三）訴訟費用由被告負擔。
（四）請准供擔保宣告假執行。
貳、被告方面：
（壹）被告包慧菁、包育綺則以：
一、否認收到原告所主張已給付買賣價金80萬元之事實。蓋：
（一）被告除於108年3月4日收受原告所交付訂金33萬元，及於108年4月10日收受原告所交付買賣價金30萬元外，並未收受原告其餘買賣價金。至原告所提訂金收據並非被告所出具，且被告從未見過，亦不知有系爭訂金收據之事實，故系爭訂金收據與被告無關。
（二）至系爭買賣介紹人即被告甘秋鳳與原告間有何金錢糾紛，亦與被告無關，原告請求被告間連帶給付於法無據，故原告請求被告包慧菁、包育綺與被告甘秋鳳連帶給付原告80萬元及其法定遲延利息，顯屬無據。
二、原告片面主張解除系爭買賣契約不生效力，被告並無返還價金之義務。因：
（一）被告包慧菁、包育綺與原告簽訂系爭買賣契約時，證人蘇添財即口頭告知原告系爭土地係在保護區範圍內；原告當時不知其欲申辦貸款之中埔農會不同意辦理保護區土地之抵押貸款，所以並不以為意。此外，兩造成立買賣契約時，並未特別約定系爭土地不是保護區土地或不可以是保護區土地，被告亦未向原告保證系爭土地非保護區土地，且因系爭買賣契約並未約定且法律亦未規定原告買受系爭保護區土地，事後可藉此為由解除契約，則兩造在成立系爭買賣當時，縱未特別言明系爭土地係保護區內土地，原告亦無權以此理由主張解除系爭買賣契約。
（二）原告雖主張依系爭買賣契約第5條第4項中段約定解除契約云云。然前開約定係指『但如因金融政策「變更」或其他不可歸責買方事由而無法辦理貸款時，除本契約另有約定外，雙方同意解除契約」。而原告卻刻意將前開約定中「變更」忽略不提，則原告不僅誤解前開條款所約定內容，更故意曲解該條款約定內容，以達其毀約不買又能取回價金之目的。
（三）不論中埔農會不同意原告貸款之原因為何，政府之金融政策在系爭買賣契約成立前後均未變更，即使僅就中埔農會而言，該農會政策亦無前後不同之變更問題。退步言，若中埔農會之貸款政策有前後不同之變更，亦僅係中埔農會此單一金融單位作法，並非國內國內金融政策變更。兩造並無特定原告僅能向中埔農會辦理貸款之約定，若中埔農會就保護區土地不同意辦理抵押貸款，並非其他金融機構或銀行有就保護區土地不辦抵押貸款之全面性政策規定。是本件並無「金融政策變更」致原告無法辦理貸款之情，中埔農會不辦理貸款，原告仍可向其他銀行申辦貸款。且依系爭買賣契約第5條第4前段約定「倘因可歸責於買方事由，致貸款無法獲准時，買方應於受託地政士通知日起10內以現金一次付清」，原告捨此不為，卻曲解前開約定內容片面主張解約，應不生效力，故原告請求被告返還價金及給付違約金均無理由。
三、對原告所提房地產買賣契約書、中埔鄉農會收入傳票、108年3月5日府都計字第1082602044號都市計劃土地使用分區（或公共設施用地）證明書、嘉義彌陀郵局000076號存證信函、財團法人金融聯合徵信中心查詢當事人綜合信用報告等文書製作名義人及內容之真正不爭執。且自被告甘秋鳳所提嘉義市政府108年8月9日府都計字第1082608579號都市計劃土地使用分區（或公共設施用地）證明書、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本等文書可證原告如因系爭土地係在保護區無法貸款，為可歸責於原告之事由等語，資為抗辯。
四、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
（貳）被告甘秋鳳則以：
一、在系爭土地及未保存登記建物出售前，即已告知原告系爭土地為仁義潭風景保護區，且原告辦理貸款時並附上保護區之證明文件，故原告已確知系爭土地為保護區土地。
二、買方即原告於訂立買賣合約時，已明知系爭建物為未保存登記建物。原告不能取得銀行貸款，自不得歸咎於被告，故原告以存証信函片面要求解除契約，為無理由。況銀行辦理貸款時，要審核申貸人信用情形及償債能力，比如有無固定收入及從事之職業情狀而核定。且保護區土地亦得辦裡貸款（被甘證1，都市計畫土地使用分區證明書、土地登記第二類謄本、地籍圖謄本，本院卷第73至83頁），故原告主張為無理由。
三、原告所提財團法人金融聯合徵信中心查詢當事人綜合信用報告僅證明原告之信用狀況而已，並不能證明系爭待證事實。
另提供租約到期證明係原告之責任。至原告所提中埔後庄郵局240號存證信函是服務費部分。
四、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
叁、得心證之理由
（壹）按民法第254至第256條之規定，僅係法律所認解除權之部分，若契約當事人間約定一方於特定事由發生時得解除契約者，基於私法自治原則，自為法之所許。然依約定或法定事由解除契約，屬主張法律關係變更或消滅之事實，主張之人自應就有約定或法定解除事由而得解除契約即法律關係變更或消滅之事實，負舉證之責任。次按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條亦有規定。查：
一、原告所主張其於108年3月27日向被告包慧菁、包育綺購買坐落嘉義市○○段○○○○號土地暨其上未辦理保存登記之建物，買賣總價金為342萬元之事實，為被告所不爭，復有房地產買賣契約書影本在卷可證（見本院卷第19至25頁），自堪信為真實。
二、原告與被告包慧菁、包育綺所訂立房地產買賣契約書第5條第1項第4款約定，倘因可歸責於買方即原告事由，致貸款無法獲准時，買方即原告應於受託地政士通知日起10日內以現金1次付清。但如因金融政策變更或其他不可歸責於買方即原告之事由而無法辦理貸款時，除本契約另有約定外，雙方同意解除契約，賣方即被告包慧菁、包育綺應將已收之價款於受託地政士通知日起10日內無息1次退還買方即原告。第10條第2、3項則約定，賣方即被告包慧菁、包育綺如不履行契約所定各項義務者，即為賣方違約，買方得限期催告履行，逾期仍不履行即得予解除契約，賣方應將所收價款退還外，並應同時賠償與已繳價款同額之違約罰金。有第1、2項之情形，經他方催告而於催告期間內履行者，並應按每日以買賣總價款1,000分之1支付遲延違約罰金，亦有前開房地產買賣契約書可憑。則：
（一）依前開約定，倘因可歸責於買方即原告事由，致貸款無法獲准時，原告應於受託地政士通知日起10日內以現金1次付清；但如因金融政策變更或其他不可歸責於原告之事由而無法辦理貸款時，除本契約另有約定外，雙方同意解除契約，被告包慧菁、包育綺應將已收之價款於受託地政士通知日起10日內無息1次退還原告，應可認定。原告雖主張因系爭土地為保護區土地，且系爭土地上有前開未保存登記建物，致原告無法申辦取得融資貸款，此為不可歸責於原告之事由云云。然：
1、按契約履行之歸責事由型態，有故意、過失、不可抗力（如民法第606、607、634、654條）等，若無特別規定或特別約定之情形，依民法第220條第1項之規定，債務人就其故意或過失之行為，應負責任，此即契約履行時之歸責事由。
2、查系爭房地產買賣契約書第2條買賣標的欄，已明白記載系爭建物為未保存登記建物，有前開房地產買賣契約書在卷可憑。是原告於買賣當時即知系爭建物為未保存登記建物，應可認定。從而，若因系爭建物為未保存登記建物致原告無法辦理貸款，亦屬可歸責於原告之事由；蓋原告既須辦理貸款以支付買賣價金，其自應事前向金融機構或專業人士求證，或與被告特別約定不論是否有可歸責雙方事由，其均得解除系爭契約，然原告疏未注意及此，自有過失行為而屬可歸責於原告之事由；至被告並無辦理並取得系爭貸款之義務，顯無義務之違反，自無過失行為而不可歸責於被告。故原告前開主張，已不可採。
3、次查辦理系爭貸款之代書即證人蘇添財於本院結證稱系爭房地產買賣契約書，係伊幫原告與被告包育綺、包慧菁寫的；其等訂立系爭契約乃經由被告甘秋鳳介紹，兩造訂立系爭契約時，伊有明白告知兩造系爭土地為保護區，兩造當時並未表示意見；原告訂立系爭契約後向農會辦理貸款時，係委託伊送件，但辦理貸款文件均由被告甘秋鳳交付給伊，當時交給伊之文件是嘉義市政府使用分區證明、原告身分證影本，至登記謄本等則由伊負責申請，前開嘉義市政府使用分區證明即記載系爭土地為仁義潭風景保護區；兩造訂立系爭契約時，並未特別約定若因系爭土地為保護區而不得申請貸款時，系爭契約就解除，但當時伊有告知兩造貸款會比較困難，被告甘秋鳳說要自己負責，原告當時在場亦未表示任何意見；辦理系爭貸款係伊幫原告送件，但原告自己去農會在貸款申請書上簽名等語明確（見本院卷第104至105頁）。本院審酌並無證據足認證人蘇添財與兩造有特殊利害關係，衡情其當無甘冒偽證或背信刑事罪之風險而為偏頗不實之證詞，是其證詞應可採信。從而，原告於訂立系爭買賣契約已知悉系爭土地為保護區土地且可能無法貸款之事實，應可認定。然原告疏未注意及此，自有過失行為而屬可歸責於原告之事由；至被告並無辦理並取得系爭貸款之義務，顯無義務之違反，自無過失行為而不可歸責於被告。故原告主張因系爭土地為保護區土地，致原告無法申辦取得融資貸款，不可歸責於原告云云，亦不可取。
4、故原告依系爭買賣契約第5條第1項第4款（原告誤載為第5條第4項中段）之約定，請求被告連帶給付原告80萬元，及自108年7月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬無據。
（二）原告另主張被告未於108年7月11日前返還原告80萬元，是被告未履行系爭約定之義務，則原告自得依系爭買賣契約第10條第2、3項約定，請求被告給付每日依買賣總價款342萬元之1,000分之1即3,420元計算之違約罰金云云。然：
1、原告主張因系爭土地為保護區土地，且系爭土地上有前開未保存登記建物，致原告無法申辦取得融資貸款，而請求原告返還前開80萬元與其法定遲延利息，並無依據，業如前述。
2、此外，原告所提證據不足證明被告未履行系爭約定義務之事實，則原告依系爭買賣契約第10條第2、3項之約定，請求被告包慧菁、包育綺給付自108年7月12日起至清償日止，每日依3,420元計算之違約金，亦為無理由，應予駁回。
三、綜上所述，原告於訂立系爭買賣契約時即知系爭土地為保護區土地，與系爭建物為未保存登記建物之事實，是原告無法申辦取得融資貸款顯有過失而屬可歸責於原告之事由；故原告依系爭買賣契約第5條第1項第4款之約定，請求被告連帶給付原告80萬元，及自108年7月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。且原告所提證據不足證明被告未履行系爭約定義務之事實，則原告依系爭買賣契約第10條第2、3項之約定，請求被告包慧菁、包育綺給付自108年7月12日起至清償日止，每日依3,420元計算之違約金，亦為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。
（貳）復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。查本院既為原告前開全部敗訴之終局判決，則依前開說明，本件訴訟費用自應命由原告負擔。
（叁）本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之
證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
民事第三庭法 官 陳卿和以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 9 月 12 日
書記官 王立梅