臺灣嘉義地方法院民事判決
108年度訴字第587號原 告 林坤宏被 告 蕭兆巽上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國110年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣4,110,000元，及其中新台幣3,950,000元自民國108年9月20日起至清償日止，其中新台幣160,000元自民國108年11月5日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣1,370,000元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣4,110,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第256條、第262條第1項、第2項前段、第4項分別定有明文。查原告於起訴時係以蕭添勇、蕭兆巽為本件被告，聲明第1項為「被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）3,950,000元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息」；嗣於民國108年10月27日具狀變更為「被告等應連帶給付原告4,110,000元，及其中3,950,000元自起訴狀送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算利息。其餘60,000元自該書狀送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算利息」（見本院卷第135至140頁）；於108年11月7日，當庭以言詞方式更正聲明第1項之「其餘60,000元」為「其餘160,000元」（見本院卷第167頁）；又因蕭添勇於108年12月31日死亡，且全部繼承人均已拋棄繼承，原告於109年2月19日具狀撤回對蕭添勇之起訴（見本院卷第268至269頁），經通知被告蕭兆巽及蕭添勇之遺產管理人翁文覺，渠等受合法送達後已逾10日均未提出異議，視為同意撤回對蕭添勇之起訴。經核原告上開所為變更請求金額部分，係擴張應受判決事項之聲明；另更正部分請求金額之利息請求部分，係更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加。與對蕭添勇撤回部分，依照前揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠原告透過友人林建呈之介紹，與訴外人蕭添勇於106年2月20
日簽訂「嘉義縣○○鄉○○段000○0號土地上建物興建工程」（下稱系爭工程）之合約，約定工程總價為13,880,000元，蕭添勇應於簽訂合約之日起10日內，招足工人開工，完工期限為開工之日起330工作天完工。原告即按系爭工程進度給付蕭添勇系爭工程之前付款（106年2月21日給付1,380,000元）、第1期付款（106年4月20日給付1,380,000元）、第2期付款（106年5月13日給付2,000,00元）及追加工程款。因蕭添勇經濟上有困難，於106年6月14日，蕭添勇向原告表示要預借工程款來發工資，原告遂交付300,000元給蕭添勇（附表編號1）；於106年6月20日，蕭添勇向原告預借300,000元（附表編號2）。於106年6月25日，原告交付1樓工程款1,000,000元給蕭添勇，但1樓尚未完成，此有請工程款書為證，其上並載有「前借款總額600,000元」等字，即為106年6月14日及106年6月20日之借款總額；且依原告提出之交易明細資料可知，原告係於106年6月26日自配偶新港鄉農會帳戶提領現金。其後，蕭添勇陸續向原告借工程款（附表編號3至8），而系爭工程未再動工，原告發現不對，因此找友人林建呈詢問，且模板承包商陳茂盛與原告見面，始知悉蕭添勇並未付錢給下游包商、工人，致系爭工程延宕未動工。
㈡嗣於106年9月間，原告與蕭添勇、被告在陳國瑞律師見證下
，簽訂協議書（下稱系爭協議書），並由被告擔任連帶保證人。經核對後確認原告已給付蕭添勇9,270,000元（含追加工程款），但簽訂時之施工進度僅至1樓樑版完工，即相當於系爭工程合約第3期付款，故蕭添勇只能請款5,760,000元(即前付款1,380,000元、第1期付款1,380,000元、第2期付款2,000,000元、第3期付款1,000,000元，惟系爭協議書第二條誤撰為6,380,000元），但蕭添勇已然超收工程款並挪至他用，以致系爭工程延宕，因而第3條約定原告再給付蕭添勇3,000,000元（即第4至6期付款），讓蕭添勇繼續施工，且須在系爭工程合約約定之開工之日起330工作天完工（系爭協議書第6條第2款誤撰為360日)，故蕭添勇應於107年1月16日完工。
㈢原告分別於106年9月8日借工程款500,000元（附表編號9）、
於106年11月20日借工程款300,000元（附表編號10）、於106年12月3日借工程款200,000元給蕭添勇（附表編號11）。
之後系爭工程2、3、4樓完成，原告陸續給付第4至6期付款之工程款共3,000,000元給蕭添勇。於107年4月11日，蕭添勇就第七期付款部分追加鋼骨中架、水泥、板模，原告並已付清406,000元，蕭添勇又於107年4月18日要求給付第七期工程款640,000元，因第七期付款部分並未全部完工，故原告只給付40,000元。此後，蕭添勇又陸續向原告借款（附表編號12至16）。是以，蕭添勇向原告借款總額為4,110,000元，此有原告提出之借款書、明細表、借據為證，其上均有蕭添勇之親筆簽名，而蕭添勇自系爭工程第七期付款部分僅施作部分即未再繼續施工，致原告另行僱工施作完工。
㈣蕭添勇陸續以工程施工需款項為由，向原告借款，但系爭工
程合約屬工程物供給契約，本是蕭添勇應先支付材料費用，原告礙於工程施工期限迫近，只能先借款給蕭添勇，根據工程報酬後付原則，蕭添勇既只完成至第七期部分工程，顯然上揭借款金額均不得請領，但蕭添勇竟預先向原告借款，故性質上並非工程款，而係消費借款，故原告與蕭添勇間成立消費借貸之法律關係，原告得依民法第478條規定、系爭協議書請求蕭添勇返還借款。又系爭協議書係於106年9月簽訂，似乎對於之後借款行為不須負責，但依系爭協議書第6條約定內容可知，雙方有針對系爭協議書簽訂後，保證人仍針對溢領及未履約應負責之意，被告既為連帶保證人，原告自得依系爭協議書請求被告負保證責任。退萬步言之，若認係工程款性質，但被告既未完成第七期，自不得溢領工程款，故溢領部份自為不當得利，原告依民法第179條規定請求返還。
㈤並聲明：
⒈被告應給付原告4,110,000元，及其中3,950,000元自起訴
狀送達翌日起至清償日止，其中160,000元自該書狀送達翌日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保請求宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠被告依據系爭協議書之保證範圍為蕭添勇就系爭工程請領之
工程款扣掉其向原告借款之金額後，原告可自蕭添勇領回之金額。又被告父親蕭添勇曾到庭陳述106年7月21日300,000元（附表編號4），其沒有簽名也沒有收到；而106年9月8日500,000元、106年11月20日300,000元及106年12月3日200,000元（附表編號9、10、11）係系爭工程1樓完成之工程款，並非借款；至於106年6月25日1,000,000元之工程款請款書，其沒有收到。被告之意見同蕭添勇前開所述。
㈡並聲明：
⒈請求駁回原告之訴及其假執行之聲請。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠原告就系爭工程有追加工程，原告已給付追加工程款與蕭添
勇，原告與蕭添勇就追加工程並無爭執，為兩造及蕭添勇所不爭執，堪信為真實。
㈡原告就系爭工程已給付蕭添勇工程款8,800,000元，蕭添勇向原告借款4,110,000元：
原告主張：其就系爭工程已給付蕭添勇工程款8,800,000元，蕭添勇向原告借款4,110,000元等語，然被告辯稱：原告就系爭工程已給付蕭添勇工程款8,800,000元，蕭添勇於106年6月25日向原告申請一樓樑版完成時之工程款1,000,000元，原告未給付該款項，如附表所示編號9、10、11蕭添勇所受領合計1,000,000元係原告給付蕭添勇一樓樑版完成時之工程款，並非借款。至如附表編號4所示之300,000元，原告未交付該款項，蕭添勇僅向原告借款2,810,000元云云。則兩造有爭執者為蕭添勇於106年6月25日向原告申請一樓樑版完成時之工程款1,000,000元，原告有無於該時給付1,000,000元，如附表所示編號9、10、11蕭添勇所受領合計1,000,000元是否為蕭添勇借款或者是系爭工程一樓樑版完成時之工程款1,000,000元，及原告有無於106年7月21日交付借款300,000元與蕭添勇。經查：
⒈被告抗辯：蕭添勇於106年6月25日向原告申請一樓樑版完成時之工程款1,000,000元，原告並未給付該款項云云。
就蕭添勇所製作106年6月25日請工程款書（見本院卷第51頁），蕭添勇雖未簽名具收1,000,000元，然蕭添勇於108年10月8日本院言詞辯論時提出之已付工程款明細已記載於106年6月25日向原告申請一樓樑版完成時之工程款1,000,000元，原告有給付等語（見本院卷第127頁），且原告於106年6月26日確自其配偶新港鄉農會帳戶提領現金1,000,000元之事實，有原告之配偶新港鄉農會活期性存款存摺附卷可稽（見本院卷第295、297頁），是原告主張：蕭添勇於106年6月25日向原告申請一樓樑版完成時之工程款1,000,000元，原告隨即於翌日提領現金1,000,000元交付蕭添勇，應堪採信，是被告抗辯：蕭添勇於106年6月25日向原告申請一樓樑版完成時之工程款1,000,000元，原告並未給付該款項云云，並無可採。至被告抗辯：如附表所示編號9、10、11蕭添勇所受領合計1,000,000元為系爭工程一樓樑版完成時之工程款云云，然如附表編號9、10，依蕭添勇所製作之借款書、明細表（見本院卷第76、78、
154、155頁）觀之，係記載借款、借支及借款人蕭添勇，則如附表所示編號9、10、11蕭添勇所受領合計1,000,000元應以原告主張上開款項係借款為可採，是被告抗辯：如附表所示編號9、10、11蕭添勇所受領合計1,000,000元為系爭工程一樓樑版完成時之工程款云云，亦無可採。
⒉被告抗辯：如附表所示編號9、10、11蕭添勇所受領合計1,
000,000元係原告給付蕭添勇一樓樑版完成時之工程款，並非借款。至如附表編號4所示之300,000元，原告未交付該款項，蕭添勇僅向原告借款2,810,000元云云。然如附表所示編號9、10、11蕭添勇所受領合計1,000,000元並非系爭工程一樓樑版完成時之工程款，應以原告主張上開款項係借款為可採，已如上述。至被告抗辯：如附表編號4所示之300,000元，原告未交付該款項云云。就蕭添勇所製作106年7月21日借款書（見本院卷第68頁），蕭添勇雖未簽名具收300,000元，然蕭添勇於106年7月21日製作欲借300,000元借款書交付與原告後，原告於106年7月24日確自其配偶新港鄉農會帳戶提領現金300,000元之事實，有原告之配偶新港鄉農會活期性存款存摺附卷可稽（見本院卷第295），是原告主張：蕭添勇於106年7月21日向原告提出借款書欲借300,000元後，原告即於106年7月24日提領現金3000,000元交付蕭添勇，應堪採信，被告上開所辯，並無可採。
⒊綜上，蕭添勇於106年6月25日向原告申請一樓樑版完成時
之工程款1,000,000元，原告有給付該款項，原告另有借款並交付如附表所示編號9、10、11合計1,000,000元與蕭添勇，如附表所示編號9、10、11合計1,000,000元係蕭添勇借款，並非系爭工程一樓樑版完成之工程款，且原告有借款並交付如附表編號4所示300,000元與蕭添勇，則原告就系爭工程已給付蕭添勇工程款8,800,000元，另蕭添勇向原告借款得如附表所示編號1至16所示合計41,110,000元。
㈢原告已合法終止系爭工程合約：
按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。原告主張已終止系爭工程合約，被告亦自承原告不讓蕭添勇及被告施做等語（見本院卷第293頁），且原告亦以本件起訴狀表示終止系爭工程合約，於本件起訴狀繕本送達蕭添勇及被告時亦生終止系爭工程合約之效力，是原告已合法終止系爭工程合約無訛。
㈣蕭添勇就系爭工程已完成部分之報酬為8,800,000元：
系爭工程合約既經原告終止，然就蕭添勇已完成部分仍有給付報酬之義務。原告主張：就系爭工程已完成部分之報酬為8,760,000元等語（見本院卷第292頁），該金額係算至第6期，然蕭添勇有完成第7期其中梯間工程40,000元，並有蕭添勇於107年4月18日受領梯間完成40,000元之明細表附卷可稽（見本院卷第56頁），苟蕭添勇未完成第7期其中梯間工程，原告豈會給付蕭添勇40,000元，應認蕭添勇另有完成第7期其中梯間工程，其報酬40,000元，則蕭添勇就系爭工程已完成部分之報酬為8,800,000元（8,760,000元＋40,000元）。
㈤依此計算，蕭添勇就系爭工程已完成部分之工程款（即報酬
）為8,800,000元，原告已如數給付蕭添勇工程款8,800,000元，而蕭添勇另積欠原告借款4,110,000元。
㈥被告係系爭協議書之連帶保證人，保證範圍為是做到哪裡可
以請的工程款扣掉借的錢退還給原告之後，可以領到多少錢，為被告所是認（見本院卷第293頁）。本件蕭添勇就系爭工程已完成部分之工程款為8,800,000元，與原告給付蕭添勇工程款8,800,000元兩相抵銷，蕭添勇尚應退還原告借款4,110,000元，被告就退還借款4,110,000元應負連帶保證責任。
四、綜上所述，原告依契約等法律關係，請求被告給付4,110,000元，及其中3,950,000元自起訴狀送達翌日即108年9月20日（見本院卷第107頁）起至清償日止，其中160,000元自該書狀送達翌日即108年11月5日（見本院卷第164-3頁）起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
五、原告及被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
民三庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
書記官 官佳慧附表（單位：元/新臺幣）編號 日期 蕭添勇借款 卷證出處 備註 1 106年6月14日 300,000元 本院卷第63、141、179頁 2 106年6月20日 300,000元 本院卷第64、142、181頁 3 106年7月17日 300,000元 本院卷第66、144、183頁 4 106年7月21日 300,000元 本院卷第68、146、297頁 原告於106年7月24日自其配偶新港鄉農會帳戶提領現金300,000元 5 106年7月28日 400,000元 本院卷第70、148、185頁 6 106年8月3日 300,000元 本院卷第72、150、187頁 7 106年8月11日 400,000元 本院卷第73、152、189頁 8 106年8月14日 300,000元 本院卷第75、153、191頁 9 106年9月8日 500,000元 本院卷第76、154頁 10 106年11月20日 300,000元 本院卷第78、155頁 11 106年12月3日 200,000元 本院卷第79、157頁 12 107年5月8日 100,000元 本院卷第65、143、193頁 13 107年5月28日 50,000元 本院卷第67、145、195頁 14 107年6月4日 200,000元 本院卷第69、147、197頁 15 107年6月19日 60,000元 本院卷第74、151、199頁 16 107年8月17日 100,000元 本院卷第77、156、200頁 合 計 4,110,000元