臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度訴字第599號原 告 沈文三訴訟代理人 嚴庚辰律師
羅振宏律師許洋頊律師複 代理人 江立偉律師被 告 楊軫旭訴訟代理人 湯光民律師複 代理人 林家弘律師上列當事人間請求確認通行權不存在事件，本院於民國109年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告所有坐落嘉義市○○○段○○○段00000地號土地之約定通行權不存在。
訴訟費用（除撤回部分外）由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項與同法第256條分別定有明文。而依實務與學說之多數見解，當事人或訴訟標的有減少、增加者，為訴之一部撤回、追加；否則為應受判決事項之減縮、擴張聲明。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1、4項亦有規定。查原告起訴請求確認被告對原告所有坐落嘉義市○○○段○○○段00000地號土地之通行權不存在；並另依民法第787條第2項所規定袋地通行權償金請求權，請求被告應自本案判決確定之日起至其終止通行之日止，按月給付原告新臺幣（下同）7,250元。繼於民國109年3月4日（本院收文日期）以民事辯論意旨狀，表示撤回原訴之聲明第2項關於請求被告應自本案判決確定之日起至其終止通行之日止，按月給付原告7,250元之起訴；被告則於本院109年3月9日言詞辯論期日在場，迄今未表示同意與否；原告另於109年3月9日本院行言詞辯論時，表示僅確認約定通行權（見本院卷一第365頁），有民事起訴狀、民事辯論意旨狀、本院109年3月9日言詞辯論筆錄等在卷可憑，自堪信為真實。則原告請求確認被告之前開通行權不存在，其後表明係確認約定通行權，核屬補充法律上或事實上之陳述，經核與法並無不合，應予准許。至原告不再請求前開民法第787條第2項所規定袋地通行權償金請求權之訴部分，因訴訟標的有減少，核屬訴之撤回，且被告於期日到場未為同意與否之表示，依前開說明，自生撤回前開部分起訴之效力，合先敘明。
貳、第按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。查原告起訴請求確認被告對原告所有坐落系爭206-1地號土地之約定通行權不存在，然為被告所否認，是被告就原告所有系爭206-1地號土地有無約定通行權存在，即屬存否不明確，並致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以本件確認判決除去，故依前開說明，原告提起本件確認訴訟自有即受確認判決之法律上利益。
乙、實體方面
壹、原告起訴主張：
一、被告所有坐落嘉義市○○○段○○○段0000000地號土地（原證1，土地登記第二類謄本、土地登記第一類謄本，本院卷一第13至15頁、第43至45頁）與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而有通行原告所有自本院74年度執字第2499號強制執行事件（下稱系爭執行事件）中拍定取得之原坐落嘉義市○○○段○○○段000地號土地之必要。然兩造於系爭執行事件中約定由原告提供原206地號土地5尺即1.5公尺寬之範圍供被告通行（原證2，執行筆錄影本，本院卷一第17頁、第49至53頁），是被告自原告75年取得原206地號土地以來，即通行原206地號土地至公路。嗣原告為使兩造權益關係明確，於96年5月16日將原206地號土地分割為206地號及同段同小段206-1地號等2筆土地（原證3，土地登記第一類謄本影本，本院卷一第19至21頁），並提供分割後之206地號土地全部供被告通行（原證4，照片，本院卷一第23頁），因被告通行範圍是否限於206地號土地而不及於系爭206-1地號土地，兩造有爭執，且原告有使用所有系爭206-1地號土地之需求，爰請求確認被告對原告所有系爭206-1地號土地之約定通行權不存在。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）否認被告所抗辯系爭土地於60幾年間因建築而有約定通行道路使用之事實；且系爭206、206-1地號土地並非私設道路，亦非法定空地。蓋：
1、否認被告所抗辯系爭206、206-1地號土地為私設道路、法定空地，與系爭土地於60幾年間因建築已有約定通行道路使用之事實，被告應就其所抗辯之前開事實負舉證之責任；另否認被告所抗辯之約定通行道路位置即為系爭206、206-1地號土地之事實，被告應就其所抗辯之前開事實負舉證之責任。至對被告所抗辯系爭206、206-1地號土地之舊地號為147-21地號土地之事實不爭執；至被告所抗辯147-21地號土地為系爭建築基地之法定空地應不可能，因前開土地於64年間屬田地，並非建築用地，故不可能為法定空地。
2、至原告與訴外人李來福於66年1月14日所出具之土地使用權同意書，僅係同意供建商申請建造、雜項執照使用，並未載明同意系爭建案住戶通行使用舊147-21地號土地即重劃後206、206-1地號土地。嘉義市政府於64年間所核發（64）加建局執字第1839號使用執照與基地位置圖，亦未揭示系爭206、206-1地號土地為私設通道。
（二）縱認原告與李來福等存在系爭約定通行權，然僅為無償使用借貸關係，基於債之相對性，被告仍不因拍定取得系爭
204、205地號土地與地上物而取得系爭約定通行權。縱認被告已繼受系爭約定通行權，然由系爭執行事件之執行筆錄可知，被告僅可通行5台尺寬之道路即系爭206地號土地，而不及於系爭206-1地號土地。且使用借貸為諾成契約，無論系爭土地是否原為法定空地，兩造於本院系爭執行事件達成被告可通行之道路寬度約定，顯已變更原約定範圍，自應以兩造於系爭執行事件達成之通行協議為準。且原告自75年間系爭執行筆錄製作後，其同意被告通行系爭206地號土地，即未曾向被告收取對價。至被告雖抗辯前開75年間合意變更通行範圍為5台尺之協議，違反強制規定云云，然建築法第11條第3項為取締規定，自不得藉此否認前開協議之效力。另否認被告抗辯其於107年通行系爭206、206-1地號土地之事實，其實際上係在系爭2筆土地上興建車棚等地上物放置車輛、雜物等。
（三）原告於系爭執行事件就系爭206、206-1地號土地（即原206地號土地）之優先承買權行使，亦非無效。蓋：
1、嘉義市政府於64年間所核發（64）加建局執字第1839號使用執照，當時舊地號147地號土地地目為田，前開147地號土地於65年8月9日分割出舊地號147-9至147-43等地號土地。依被告所提舊地號147地號土地手抄土地登記謄本中66年4月13日登記內容記載「本欄錯寫註銷不用」等字樣，可知被告所抗辯舊地號147地號土地於66年4月13日變更地目為建，顯不可採。而舊地號147-21地號土地（即系爭20
6、206-1地號土地）既非建地，自不得作為系爭建築基地之一部分，顯非建築法第11條所稱「法定空地」，故系爭執行事件就系爭206、206-1地號土地之拍賣，即不受建築法第11條弟3項規定之限制，是本件原告仍得行使優先承買權而取得系爭206、206-1地號土地所有權。
2、原告於71年土地重劃後取得系爭206、206-1地號土地所有權應有部分2分之1，自不受73年所增訂建築法第11條弟3項規定之影響。
3、退言之，縱認系爭206、206-1地號土地為法定空地，惟依建築法第11條第3項之規定，被告頂多僅取得使用法定空地之從權利，亦非從物，應無民法第68條第2項規定之適用。
（四）原告基於前開5台尺道路供被告通行之協議而提起本件確認之訴，自無權利濫用之可言。
三、並聲明：（一）確認被告對原告所有坐落嘉義市○○○段○○○段00000地號土地之約定通行權不存在。（二）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、被告所有系爭204、205地號土地及其上門牌號碼嘉義市○○里○○○街○○○號房屋，就原告所有系爭206、206-1地號土地有約定通行權存在。
（一）原告所有系爭206、206-1地號等2筆土地，於分割前同屬嘉義市○○○段○○○段000地號即重劃前嘉義市○○○段○○○○○○○號土地；而前開147-21地號土地則係由前147地號土地分割而來（被證1，台灣省嘉義縣土地登記簿影本，本院卷一第137至163頁與第303至319頁）。於64年間，訴外人即嘉義縣住宅公用合作社規劃興建社區型住宅建案，而將嘉義市○○○段○○○段0000000地號即重劃前埤子頭段147至148-42地號等77筆土地均列入該項建案內（包含系爭204、205地號即重劃前嘉義市○○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地），並以重劃前嘉義市○○○段○○○○○○○號土地○○○區○道路供前開社區型住宅住戶出入通行，即保留系爭土地作為社區建築基地法定道路使用（被證2，建築基地位置圖影本，本院卷一第165頁），並經嘉義市核發（64）嘉建局執字第1839號使用執照【被證3，（64）嘉建局管執字第1839號使用執照存根影本，本院卷一第173頁】。故原告所有系爭206、206-1地號等2筆土地係前開社區型住宅建案之建築基地之一部分，且係提供前開住宅住戶通行之用，而有約定通行權存在於兩造之前手間。
（二）另重劃前嘉義市○○○段○○○○○○○號即原206地號土地之所有人為原告及李來福，應有部分各2分之1（見被證1），且原告與李來福亦均係前開住宅建案之建設公司股東，是原告與李來福出具土地使用權同意書將原206地號土地提供與前開住宅住戶通行及申請建築執照所用，僅係其等未將原206地號土地辦理過戶與前開住宅住戶。嗣李來福所有原206地號土地應有部分2分之1、205地號土地，及李來福之配偶陳秋月所有204地號土地與土地上門牌號碼嘉義市○○里○○○街○○○號房屋等，嗣經系爭執行事件拍賣，而由被告全部拍定取得（被證4，台灣省嘉義縣土地登記簿影本，本院卷一第175至193頁），然原206地號土地之應有部分2分之1，因原告主張共有人優先承買權，遂由原告取得前開應有部分。故被告所有系爭204、205地號土地可通行作為前開住宅住戶通行之用之原206地號土地，亦即被告取得前開前手間之約定通行權。
（三）依內政部106年3月28日內授營建管字第1060804569號函、建築技術規則第2章第1節第2條規定，及嘉義市政府64嘉建局管使字第1839號使用執照申請資料所示，系爭206-1地號土地屬建築基地之法定空地。再依地籍圖觀之，系爭
206、206-1及同段同小段216、305地號等土地係供前開住宅住戶通行之用，尤其系爭206、206-1明顯係供被告所有系爭204、205地號土地，及其上門牌號碼嘉義市○○里○○○街○○○號房屋對外通行之用（被證5，地籍圖謄本影本，本院卷一第167頁），足徵系爭206、206-1地號土地係供被告所有前開不動產通行所必須。
（四）被告係經系爭執行事件取得系爭204、205地號土地及其上門牌號碼嘉義市○○里○○○街○○○號房屋，而原告則取得系爭土地應有部分2分之1，則系爭土地既為鄰地即系爭20
4、205地號土地及其上房屋之從物，依民法第68條第2項規定，被告對分割前之206地號土地有約定通行權，而系爭206-1地號土地係分割自前開土地，故被告除對206地號土地有約定通行權，就系爭206-1地號土地亦有約定通行權。對原告所主張自75年間系爭執行筆錄製作後，其同意被告通行系爭206地號土地，其即未曾向被告收取對價之事實則不爭執。則原告與李來福及嘉義縣住宅公用合作社間，就上開147-21地號土地應為未定期限之使用借貸關係，借貸之目的係做為私設道路而得建築合法建物，貸與人應至借貸目的使用完畢即被告所有204、205地號土地上合法建物滅失時，始能請求借用人即被告返還。故系爭206-1地號土地做為私設道路取得合法建物執照之借貸目的仍屬存在，被告應得對原告就系爭206-1地號土地主張約定通行權而通行使用，原告提起本件確認通行權不存在之訴，應無理由。
（五）系爭約定通行權亦不因被告前開經拍賣取得前開土地而歸於消滅。因系爭土地拍賣時已登記為道，具一定公示效力；且縱為債權契約，若第三人明知或可得而知，依司法院大法官釋字第349號解釋，其契約內容仍非不得對第三人發生效力，而產生債權契約物權化之效果。
二、原告於系爭執行事件就系爭206、206-1地號土地（即原2061地號土地）之優先承買權行使，亦屬無效。蓋：
（一）民法第68條第2項定之「處分」，包括物權行為及債權行為在內。且主物與從物之關係，於主物與從權利之關係，亦可適用。是就法定保留空地使用權，因足以幫助發揮房屋及其本身主要結構所在建築基地合法圓滿使用之通常效用，是若以買賣為原因完成房地所有權移轉登記，縱保留空地未於房地過戶時一併辦理所有權移轉登記，且雙方買賣契約亦未載明，然房地全部出賣時，其效力自及於該依法所留設有助於主物即房屋及其本身主要結構所在建築基地效用之法定空地使用權之從權利在內（有最高法院92年台上字第2775號判決可參）。
（二）原告所有系爭206、206-1地號土地係供社區住宅內住戶通行使用之道路，業如前述，即前開住宅建案係將系爭土地作為社區建築基地內之法定保留空地，單獨分割出來1筆並供公眾通行使用，目的是在增益被告所有前開房屋及其主要結構所佔建築基地之效用，俾增進建物使用人之使用效益。此外，原告及李來福亦就系爭土地出具土地使用權同意書，同意前開社區型住宅建案內土地即同段同小段175地號至215地號土地之住戶使用，是系爭土地使用權係為幫助發揮鄰地同段建物及其本身主要結構所在建築基地合法圓滿使用之通常效用，故原告所有系爭206、206-1地號土地之使用權依前開實務見解，性質上核屬前開社區住宅及建築基地等主物（即同段175地號至215地號土地上房屋及土地）通行所必須之「從權利」，依民法第68條第2項規定，主物處分時，其效力自及於該依法留設有助於主物效用之法定空地使用權之從權利在內。
（三）又系爭土地為留設之法定空地，依73年11月7日修正之建築法第11條第3項規定不得分割或移轉他人所有，僅能作為空地使用且依附於建築物，供系爭建築物全體所有權人使用，自屬於公共設施之一部分，即法定空地不得於建築物分離而為獨立之權利客體，違反前開規定，自屬違反禁止規定，依民法第71條規定，其法律行為無效（有臺灣高等法院97年度上字第317號判決見解可參）。是原告雖因系爭執行事件取得系爭土地，惟依前揭實務見解，該拍賣應屬無效，然因74年時尚無前開實務見解，故原告始取得系爭地號土地之應有部分2分1。
（四）系爭舊地號147地號土地手抄土地登記謄本中，66年4月13日登記內容記載「本欄錯寫註銷不用」等字樣，並非指變更為建地部分註銷不用，而係指整個欄位不被引用。系爭206-1地號土地於93年9月30日之使用分區已為住宅區（被證9，分區查詢，本院卷一第331至333頁），且系爭206-1地號土地為住宅區，自64年6月10日都市計畫發布實施起迄今未曾都市計畫變更過（見嘉義市政府109年2月26日函，本院卷一第343頁）。
三、否認原告所主張兩造於系爭執行事件已就系爭土地預留5台尺（即1.5公尺）寬之道路供被告通行達成合意之事實。蓋：
（一）依原告所提執行筆錄觀之，筆錄非完整僅部分擷取，且字體記載模糊、語意不清，難以綜合判斷認定兩造有達成通行系爭土地1.5米寬之合意。且系爭筆錄內就通行具體位置亦未明確記載，違反法律行為明確性原則，實難認兩造曾有前開合意。再依本院106年度訴字第33號排除侵害事件中106年2月23日、同年3月23日之言詞辯論筆錄觀之，本件被告在該事件中，亦否認原告所主張其在系爭執行事件執行筆錄中有表示要留系爭206地號土地中5米寬道路供被告通行，即本件被告不需經由系爭206-1地號土地通行等事實，足徵兩造並未就系爭206地號土地通行寬度為5台尺達成合意。又原告所提系爭執行事件之執行筆錄形式上雖為真正，但紀錄內容凌亂且年代久遠，實難探知兩造有前開通行寬度之合意。
（二）退步言，縱認兩造有前開通行系爭土地1.5公尺寬之合意，然原告所有系爭206、206-1地號土地依嘉義市政府核發之建築執照，係作為整體社區型住宅住戶出入之通型道路使用，性質上乃屬建築法上依法必須保留6米私設巷道之法定空地，作為救災消防車等出入之必要，故前開合意顯違反建築法規，依民法第71、72條之規定，應屬無效，故被告不受前開合意拘束。
四、再退言之，原告提起本件確認通行權不存在之訴，應屬權利濫用且違反誠信原則。蓋：
（一）出具土地使用同意書固僅於當事人間有其效力，土地買受者並不當然繼受其前手與土地使用者間之法律關係，原則上土地使用者不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟法院審理中尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請求（最高法院95年度第16次民事庭會議95年民議字第4號提案結論、98年度台上字第1424號判決意旨）。
（二）查原告既曾出具系爭土地使用權同意書與嘉義縣住宅公用合作社做為整體建築基地興建社會住宅使用，顯明知分割前206地號土地係做為私設道路使用，藉以連接計畫道路指定建築線，以興建嘉義市○○○段○○○段0000000地號土地上合法建物。是原告或繼受分割前206地號土地即私設道路之人，對於自前手受讓204、205地號土地及其上建物之第三人而言，自仍應受使用借貸關係之拘束，始足維持法律秩序之安定性與公共利益，並得避免原告以債權相對性為由，藉由迂迴移轉所有權登記之脫法行為，以達分割前206地號土地後手不受前手拘束之不當結果。然原告自被告因拍賣繼受取得204、205地號土地及其上建物後，竟片面限縮私設道路範圍，命被告僅能通行分割後之206地號土地，且將因無私設道路存在而損及建物之合法性，故原告提起本件確認通行權不存在之訴，顯係以損害被告之權利為目的。原告既曾出具土地使用權同意書將分割前206地號土地之全部範圍供作私設道路使用，且於系爭拍賣程序明知前開土地為道路用地仍願承買，於本件訴訟始為相反之主張，請求被告不得通行，亦有違誠信原則，故被告提起本件確認通行權不存在之訴自非適法等語，資為抗辯。
五、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。
參、得心證之理由
一、按稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第464條著有規定。是使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，難認有民法第425條之適用；故土地（不動產）於所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意允予繼續使用外，縱經前所有人無償提供或允許借用人使用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利（最高法院91年度台上字第278號裁判要旨同此見解）。次按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同。前項不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉；但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限，強制執行法第98條第1、2項亦有規定。而自前開法條之文義解釋與論理解釋而言，因並未規定使用借貸亦隨同移轉受讓人，故拍定之買受人自不承受原有使用借貸關係，該使用借貸關係自應因拍定而歸消滅（吳光陸著強制執行法2007年2月出版1刷第380頁均同此見解）。查：
（一）原告所有系爭206、206-1地號等2筆土地，於分割前同屬嘉義市○○○段○○○段000地號即重劃前嘉義市○○○段○○○○○○○號土地，而前開147-21地號土地則係由前147地號土地分割而來；與被告所有坐落嘉義市○○○段○○○段0000000地號土地與公路並無適宜之聯絡，而須通行原告所有自本院74年度執字第2499號執行事件中拍定取得之前開原206地號土地；及原告於96年5月16日將原206地號土地分割為206地號及系爭206-1地號等2筆土地等事實，為兩造所不爭，並有台灣省嘉義縣土地登記簿影本（見本院卷一第137至163頁與第303至319頁）與土地登記第二類謄本、土地登記第一類謄本（見本院卷一第13至15頁、第43至45頁）及土地登記第一類謄本影本（見本院卷一第19至21頁）等在卷可證，自堪信為真實。又原告與李來福前於66年1月14日曾出具土地使用權同意書記載：「茲有嘉義縣住宅公用合作社蔡陳翠蓮人擬在下列土地：1.嘉義市○○○段○○○○○○○號土地、2.嘉義市○○○段000000地號土地、3.嘉義市○○○段○○○○○○○號土地等三筆地號土地，建築二層R C磚造建築物、雜項工作物等十棟，案經沈文三、李來福等人完全同意，為申請建造雜項執照特立此同意書為憑。（本同意書應從同意日起一年內提出申請執照，逾期無效。）」等語；64年間由嘉義縣住宅公用合作社規書興建社區型住宅建案，而將重劃前舊地號土地：
147：：：147-21、147-22：：：等均列入該項社區型住宅建築基地內，是系爭舊地號埤子頭段147-21地號土地即為嘉義市政府64年嘉建局執字第1839號之使用執照內載77筆建築基地之一部分。及被告於本院系爭執行事件，標得李來福所有分割前舊206地號（即系爭206、206-1地號土地）權利範圍各2分之1及門牌號碼為嘉義市○○里○○○街○○○號房地（即嘉義市○○○段○○○段00○號）；惟因原告行使優先承買權而取得分割前舊206地號土地，而被告僅取得門牌號碼為嘉義市○○里○○○街○○○號房地（即嘉義市○○○段○○○段00○號）等事實，為兩造所不爭（見本院卷第369至372頁與第385頁之兩造所提書狀所載），亦堪信為真實。
（二）是縱認原告所有系爭206、206-1地號等2筆土地係前開社區型住宅建案之建築基地一部分，且係提供前開住宅住戶通行之用，而有約定通行權存在於兩造之前手間。然被告前手之前開約定通行權，亦僅屬使用借貸關係，而原告係於75年2月14日因拍賣而取得系爭206-1地號土地，有土地登記第一類謄本在卷可憑（見本院卷第21頁），則依前開強制執行法第98條規定，拍定之買受人自不承受原有使用借貸關係，該使用借貸關係自應因拍定而歸消滅；從而，前開約定通行權即使用借貸關係，於原告於75年2月14日因拍定取得系爭206-1地號土地時即已歸於消滅，被告自亦無從再繼受取得，被告對系爭206-1地號土地自無系爭約定通行權存在，應可認定。至：
1、被告雖以前開事由抗辯原告於系爭執行事件就系爭206、206-1地號土地（即原2061地號土地）之優先承買權行使，亦屬無效云云。然按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。此項規定，於任何權利之行使及義務之履行，均有其適用。權利人在相當期間內不行使其權利，如有特別情事，足使義務人正當信任權利人已不欲行使其權利，其嗣後再為主張，即應認有違誠信而權利失效。法院為判斷時，應斟酌權利之性質、法律行為之種類、當事人間之關係、社會經濟狀況及其他一切情事，以為認定之依據（最高法院102年度台上字第1932號、98年度台上字第43號裁判要旨均同此見解）。查前開約定通行權即使用借貸關係於原告75年2月14日因拍定取得系爭206-1地號土地時，即已歸於消滅，業如前述；而被告亦為系爭執行事件之關係人，迄今已逾30餘年始為前開優先承買權行使（即拍定）無效之抗辯；且參酌被告另得對原告主張袋地通行權而不影響其通行、系爭土地目前僅被告通行而對他人不影響等性質，亦經本院調取106年度訴字第33號卷核閱無誤；另參酌依系爭通行權性質、當前社會經濟狀況，權利人即被告在相當期間內不行使其主張原告前開優先承買權無效之權利，足使義務人即原告正當信任權利人已不欲行使其權利，依前開說明被告嗣後再為主張，即應認有違誠信而權利失效，即被告不得再為原告前開優先承買權無效之主張，是被告前開抗辯自不可採。
2、被告雖另以原告繼受前開私設道路即系爭206-1地號土地，對自前手受讓204、205地號土地及其上建物之被告而言，自仍應受使用借貸關係之拘束，始足維持法律秩序之安定性與公共利益，並得避免原告以債權相對性為由，藉由迂迴移轉所有權登記之脫法行為，以達分割前206地號土地後手不受前手拘束之不當結果等事由，認原告提起本件確認通行權不存在之訴，應屬權利濫用且違反誠信原則云云。然權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因此所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大，縱此為權利人取得權利之初所不知，亦非不得視為以損害他人為主要目的，故權利之行使，是否以損害他人為主要目的，與權利人取得權利時已否知悉權利之行使將造成他人及國家社會之損失，並無必然關係（最高法院96年度台上字第334號裁判要旨同此見解）。查原告係經正當執行程序取得系爭206-1地號土地，而系爭約定通行權因原告拍定（優先承買）而依法消滅，業如前述；故斟酌原告行使系爭權利所能取得之利益，與被告及國家社會因此所受之損失，比較衡量結果，原告行使系爭權利顯非以損害他人即被告為主要目的，應無權利濫用或違反誠信原則之可言，被告前開抗辯亦不可取。
（三）至兩造是否於系爭執行事件之執行筆錄已就系爭土地預留5台尺（即1.5公尺）寬之道路供被告通行達成合意，與是否變更前手之約定通行權範圍，兩造固有爭執。然前開執行事件執行筆錄製作後，原告同意被告通行之土地即系爭206地號土地，原告不曾向被告收取代價之事實，為兩造所不爭（見本院卷一第87頁），則前開系爭執行事件執行筆錄之協議若為真正有效，亦僅係系爭206地號通行權問題，而不及於本件系爭206-1地號土地之通行權問題；至兩造前手之約定通行權因前開拍定而消滅，亦如前述，是亦無變更約定通行權範圍合意之問題，且前開爭點均對本院之前開結論無礙。又本件兩造僅就系爭約定通行權是否存在有爭執（見本院卷一第364至365頁），至被告是否就系爭206-1地號土地有袋地通行權，因非兩造聲明請求之範圍，依民事訴訟法第388條之規定，本院自無從審究，均附此敘明。
二、綜上所述，兩造前手間之約定通行權即使用借貸關係縱曾存在，然於原告因拍定取得系爭206-1地號土地時即歸於消滅，被告自無從再繼受取得。且被告不得再主張原告於系爭執行事件就系爭土地之優先承買權行使無效；與原告行使系爭權利顯非以損害被告為主要目的，應無權利濫用或違反誠信原則可言。故原告請求確認被告對原告所有坐落嘉義市○○○段○○○段00000地號土地之約定通行權不存在，為有理由，應予准許。
三、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。查本院既為被告前開全部敗訴之終局判決，本院因認本件訴訟費用（除撤回部分外），依前開規定應命由被告負擔。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
中 華 民 國 109 年 6 月 29 日
民事第三庭法 官 陳卿和以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 29 日
書記官 王立梅