臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度訴字第614號原 告 呂炎珠訴訟代理人 陳澤嘉律師
梁家昊律師李佳玟律師複代理人 林子恒律師被 告 呂昭慧訴訟代理人 嚴庚辰律師上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國109 年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○號土地上如附圖所示編號D 部分面積1.07平方公尺、編號E 部分面積8.64平方公尺及編號G 部分面積7.96平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還予原告。
被告應給付原告新台幣31,905元，及自民國108 年9 月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自民國108 年9 月26日起至返還第1 項所示土地之日止，按月給付原告新台幣549 元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣200,000 元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣566,723 元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第256 條分別定有明文。查原告於民國109 年8 月20日具狀變更訴之聲明之所為，關於更正請求金額部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，另更正地上物之內部清空或全部拆除部分，則係補充、更正事實上之陳述，並未變更訴訟標的，非為訴之變更或追加，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠兩造為姊妹關係，坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○號，面積
211.26平方公尺土地（下稱232 地號土地）及其上建物（下稱甲建物），為原告所有；毗鄰之同段231 地號，面積288.42平方公尺土地（下稱231 地號土地）及其上同段21建號建物（門牌號碼嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○ 號，下稱乙建物）則為被告所有。被告所有之乙建物長年無權占用原告所有之232 地號土地，遭占用部分如嘉義縣水上地政事務所10
9 年7 月14日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號D 部分面積1.07平方公尺、編號E 部分面積8.64平方公尺及編號G部分面積7.96平方公尺，共計17.67 平方公尺。其中，如附圖所示編號D 、G 部分，被告係無正當理由占有，原告本得請求被告拆除如附圖所示編號D 、G 部分之地上物並將土地騰空返還原告。又兩造前於92年7 月17日就乙建物訂立贈與契約（下稱系爭贈與契約），並約明232 地號土地上之房屋全部為原告所有，原告亦為納稅義務人，故原告就232 地號土地上建物全部有所有權，包括如附圖所示編號E 部分，然被告仍占有使用如附圖所示編號E 部分，拒不搬遷，亦不給付占有使用之對價，致侵害原告就如附圖所示編號E 部分之所有權。是以，原告先位主張被告應將如附圖所示編號E 部分之地上物內部全部清空後，連同土地返還原告；退萬步言之，若認被告所稱撤銷贈與契約有理由，因被告未舉證如附圖所示編號E 部分對232 地號土地有占有權源，原告備位主張被告應將如附圖所示編號E 部分之地上物拆除，並將土地騰空返還原告。
㈡被告無權占有使用原告土地，原告本得請求被告給付自起訴
狀繕本送達被告之日起回溯5 年內相當於租金之不當得利，以及按月給付自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止相當於租金之不當得利。232 地號土地係都市計畫土地使用分區之商業區，原告起訴時之申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）6,218 元，有土地登記謄本、都市計畫土地使用分區證明書可憑，關於相當於租金之不當得利之計算，即以申報地價百分之10計算，故自起訴狀繕本送達被告之日起回溯5年相當於租金之不當得利為54,936元（計算式：6,218 17.67 10％5 ＝54,936，元以下四捨五入，下同），而按月給付自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止相當於租金之不當得利為916 元（計算式：6,218 17.67 10％12＝916 ）。爰依民法第767 條及第179 條之規定，請求如訴之聲明所示。
㈢對被告答辯所為之陳述：
231、232地號土地及甲、乙建物原非屬同一人所有；縱原屬同一人所有，原告就232 地號土地並無默許被告繼續使用之意思，此觀系爭贈與契約有約明被告同意原告單獨使用232地號土地，不予干涉，即無民法第425條之1推定租賃關係存在可言。又民法第838條之1之規定係以強制執行拍賣致土地與建物所有人各異為適用前提，然232 地號土地乃訴外人林良志基於買賣而移轉所有權給原告，縱被告主張係兩造父親移轉給原告為真（原告否認之），均與該條規定不符。
㈣並聲明：
⒈先位訴之聲明：
⑴被告應將232 地號土地上如附圖所示編號E 部分之地上物內部全部清空後，連同該土地一併返還予原告。
⑵被告應將232地號土地上如附圖所示編號G部分之地上物拆除，並將土地騰空返還予原告。
⑶被告應將232地號土地上如附圖所示編號D部分之地上物拆除，並將土地騰空返還予原告。
⑷被告應給付原告54,936元，及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告
916 元。⑸訴訟費用由被告負擔。
⑹原告願供擔保請准宣告假執行。
⒉備位訴之聲明：
⑴被告應將232地號土地上如附圖所示編號E部分之地上物拆除，並將土地騰空返還予原告。
⑵被告應將232地號土地上如附圖所示編號G部分之地上物拆除，並將土地騰空返還予原告。
⑶被告應將232地號土地上如附圖所示編號D部分之地上物拆除，並將土地騰空返還予原告。
⑷被告應給付原告54,936元，及自起訴狀繕本送達翌日起
至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告
916 元。⑸訴訟費用由被告負擔。
⑹原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：㈠本件231 、232 地號土地與在該兩筆土地上之建物，原本係
兩造之父親所出資購買，均登記在被告名下，嗣因發現於購買之初漏未將232 地號土地一併移轉登記，乃於68年間補辦理移轉登記，將232 地號土地登記在原告名下。該建物於29年間即已辦理保存登記，屬合法建物，有建築改良物所有權狀可證，且上開土地及建物在購買之初同屬被告一人所有，縱原告之後取得232 地號土地所有權，依民法第838 條之1、第425 條之1 之規定，被告所有之該建物對232 地號土地仍有法定地上權存在，並無越界建築之情形，原告主張排除侵害應無理由。又原告主張兩造於92年7 月17日就該建物訂立系爭贈與契約，原告為該建物之所有權人而請求排除侵害，但依系爭贈與契約所載，贈與之權利範圍為243 分之39，並非將該建物分割後再為贈與，可知該建物仍屬一個物權，並非兩個物權，是原告主張拆除尚未分割仍屬共有之地上物，於法不合。再者，系爭贈與契約在未辦理移轉登記以前，被告得隨時撤銷贈與，被告已於108 年11月14日以嘉義文化路郵局第562 號存證信函，通知原告撤銷系爭贈與契約，故原告主張為該建物之所有權人請求被告遷讓房屋亦屬無據。
又原告請求相當於租金之不當得利，除原告主張以申報地價百分之10計算，依當地行情及物價指數顯有過高外，且被告並非無權占有，原告請求自於法不合。
㈡並聲明：
⒈原告先位之訴、備位之訴及假執行聲請均駁回。
⒉如受不利判決願供擔保請准宣告免予假執行。
⒊訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號判決參照）。查：
⒈232 地號土地為原告所有，被告在232 地號土地上有如附
圖所示編號D 部分面積1.07平方公尺、編號E 部分面積8.64平方公尺及編號G 部分面積7.96平方公尺，共計17.67平方公尺之建物之事實，有232 地號土地登記謄本、乙建物建築改良物所有權狀、登記謄本附卷可稽（見本院卷第
13、55、208 頁），並經本院勘驗現場查明屬實，有勘驗筆錄附卷可稽，復經囑託嘉義縣水上地政事務所測製複丈成果圖（即本判決附圖）在卷足憑，堪信為真實。
⒉按民法第408 條第1 項規定：「贈與物之權利未移轉前，
贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。」原告主張：兩造前於92年7 月17日就如附圖所示編號E 部分面積8.64平方公尺之建物訂立系爭贈與契約，原告亦為納稅義務人，故如附圖所示編號E 部分建物之所有權屬於原告云云，被告亦不否認於92年7 月17日將乙建物其中權利範圍243 分之39贈與原告。然如附圖所示編號E 部分建物係乙建物之一部分，而乙建物之所有權現登記為被告所有，有乙建物登記謄本附卷可稽，並非登記為兩造分別共有，依民法第758 條第1 項規定：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」原告既未登記取得乙建物權利範圍24
3 分之39之所有人，即未取得如附圖所示編號E 部分建物之所有權。且被告於108 年11月14日以嘉義文化路郵局第
562 號存證信函通知原告撤銷系爭贈與契約，有上開存證信函及掛號郵件收件回執附卷可稽（見本院卷第137 至14
1 頁），依民法第408 條第1 項規定，兩造間之系爭贈與契約業經被告行使撤銷權而使系爭贈與契約溯及歸於無效。則兩造系爭贈與契約已溯及歸於無效，原告更無從取得如附圖所示編號E 部分建物之所有權，是原告主張如附圖所示編號E 部分建物之所有權屬於原告云云，並無可採。
準此，原告既非如附圖所示編號E 部分建物之所有人，故原告以其為如附圖所示編號E 部分建物之所有人為由，請求被告應將如附圖所示編號E 部分之地上物內部全部清空後，將之返還予原告，為無理由，應予駁回。
⒊被告抗辯：231 、232 地號土地與在該兩筆土地上之建物
，原本係兩造之父親所出資購買，均登記在被告名下，嗣因發現於購買之初漏未將232 地號土地一併移轉登記，乃於68年間補辦理移轉登記，將232 地號土地登記在原告名下。該建物於29年間即已辦理保存登記，屬合法建物，且上開土地及建物在購買之初同屬被告一人所有，縱原告之後取得232 地號土地所有權，依民法第838 條之1 、第42
5 條之1 之規定，被告所有之該建物對232 地號土地仍有法定地上權存在，並無越界建築之情形，被告並非無權占有云云，然為原告所否認。按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制；又土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。民法第425 條之1第1 項、第838 條之1 第1 項固定有明文。然231 、232地號土地與乙建物，係經由私人間買賣關係由兩造分別取得，為兩造所不爭執，既非因強制執行之拍賣由兩造分別取得，自無民法第838 條之1 規定之適用。又被告不但未舉證明231 、232 地號土地與乙建物原本同屬一人所有，且依乙建物登記謄本記載其坐落基地為231 地號土地，一層面積114.08平方公尺、騎樓面積12.72 平方公尺，總面積126.8 平方公尺，有乙建物登記謄本附卷可稽（見本院卷第208 頁），而乙建物僅其中如附圖所示編號D 、E 、
G 部分合計17.67 平方公尺占用232 地號土地，與乙建物總面積相較，其比例不大，足見乙建物當初起造或增建時即有部分越界使用原告所有232 地號土地，此與土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情況性質不同，法律未明定可準用民法第425 之1 條規定，其基本上不相同，亦無類推適用該條規定之餘地。是本件亦無法適用、準用或類推適用民法第425 之1 條規定，認兩造間有法定租賃關係存在。是被告上開抗辯，並無可採。
⒋綜上所述，被告占有232 地號土地上如附圖所示編號D 、
E 、G 部分土地，並在其上有建物，然未舉證證明其有占用土地之正當權源。從而，原告依民法第767 條物上請求權之法律關係，請求被告應將232 地號土地上如附圖所示編號D 部分面積1.07平方公尺、編號E 部分面積8.64平方公尺及編號G 部分面積7.96平方公尺之地上物拆除，並將土地騰空返還予原告，為有理由，應予准許。
㈡又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179 條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。經查：
⒈本件被告無權占有232 地號土地上如附圖所示編號D 、E
、G 部分土地，依照上開說明，自屬獲得相當於使用土地租金之不當利益，並致原告受有相同之損害，原告請求被告返還所受利益，於法有據。復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。土地法第97條第1 項定有明文。又土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148 條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。故土地法第97條所謂之申報價額，即指該土地之申報地價而言。是原告請求被告返還相當於租金之不當得利之金額，自應受上揭土地法第97條規定之限制。本院審酌232 地號土地位於嘉義縣○○鄉○○村○○路，附近交通便利，並有商業活動等情，經本院勘驗現場查明屬實，認以占用土地申報地價年息百分之6 為計算標準，應屬合理，原告請求按占用土地申報地價年息百分之10為計算標準，核屬過高，則超過占用土地申報地價年息百分之6 部分，並無可採。復查232 地號土地102 年1 月之申報地價為每平方公尺5,571.2 元，
105 年1 月之申報地價為每平方公尺6,129 元，107 年1月之申報地價為每平方公尺6,218 元等情，有232 地號土地地價第一類謄本附卷可稽（見本院卷第43頁）。又本件起訴狀繕本係於108 年9 月25日送達被告，有送達證書在卷足憑（見本院卷第39頁）。茲依上開事實及理由欄原告主張㈡所載請求期間計算如附表所示。
⒉從而，原告依民法第179 條不當得利之法律關係，請求被
告應給付原告31,905元，及自108 年9 月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自108 年9 月26日起至返還土地之日止，按月給付原告549 元部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈢兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核
原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
民三庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 10 日
書記官 官佳慧附表：
┌───────────┬──────────────┐│占用232 地號土地之面積│17.67平方公尺 │├─┬─────────┼──────────────┤│回│103年度（申報地價 │1,570元 ││溯│每平方公尺5,571.2 │（占用期間自103年9月26日至10││5 │元） │3年12月31日共97日）（計算式 ││年│ │：5,571.2 17.67 6% 97/││之│ │365＝1,570 ，小數點以下四捨 ││相│ │五入，下同） ││當│ │ ││於│ │ ││租│ │ ││金│ │ ││不│ │ ││當│ │ ││得│ │ ││利├─────────┼──────────────┤│ │104年度（申報地價 │5,907元 ││ │每平方公尺5,571.2 │（計算式：5,571.2 17.67 ││ │元） │6%＝5,907 ） ││ ├─────────┼──────────────┤│ │105年度（申報地價 │6,498元 ││ │每平方公尺6,129 元│（計算式：6,129 17.67 6%││ │） │＝6,498 ） ││ ├─────────┼──────────────┤│ │106年度（申報地價 │6,498元 ││ │每平方公尺6,129 元│（計算式：6,129 17.67 6%││ │） │＝6,498 ） ││ ├─────────┼──────────────┤│ │107年度（申報地價 │6,592元 ││ │每平方公尺6,218 元│（計算式：6,218 17.67 6%││ │） │＝6,592 ） ││ ├─────────┼──────────────┤│ │108年度（申報地價 │4,840元 ││ │每平方公尺6,218 元│（占用期間自108 年1 月1日至 ││ │） │108 年9 月25日共268 日）（計││ │ │算式：6,218 17.67 6%26││ │ │8/365＝4,840） ││ ├─────────┼──────────────┤│ │ 小 計 │ 31,905元 │├─┴─────────┼──────────────┤│自108 年9 月26日起至返│549元 ││還232 地號土地上如附圖│（計算式：6,218 17.67 6%││所示編號D 、E 、G 部分│12＝549 ） ││土地之日止按月給付之相│ ││當於租金不當得利 │ │└───────────┴──────────────┘