臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度訴字第76號原 告 陳秀琴訴訟代理人 洪國欽律師被 告 蔡青伶上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國108年7月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落嘉義縣○○市○○段○○○段000地號土地，於民國106年4月6日嘉義縣朴子地政事務所朴登普字第23710號設定之新臺幣3,700,000元普通抵押權，所擔保之本金債權，於超過新臺幣3,134,000元之部分不存在。
被告就前項土地，於超過新臺幣3,134,000元之抵押權登記應予塗銷。
本院106年度司執字第25927號強制執行事件，以民國108年1月24日函文更正後之107年11月27日分配表，編號1執行費逾新臺幣25,072元部分，編號4第一順位抵押債權本金逾新臺幣3,134,000元之部分，暨利息逾新臺幣592,455元之部分，均應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之27，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日 1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。分配表異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條、第41條第 1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告持本院106年度司拍字第104號裁定對原告聲請強制執行，經本院執行處以106年度司執字第25927號強制執行事件 (下稱系爭執行事件)受理，並通知原告於民國107年12月26日實施分配，原告於107年12月25日具狀向執行法院聲明異議，並於 108年1月1日向本院提起本件分配表異議之訴等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，並有更正前之分配表、原告聲明異議狀、更正後之分配表、起訴狀蓋印之本院收文戳章在卷可稽 (詳本院卷第11、83至90、193、194頁) ，足認原告對被告提起本件分配表異議之訴，於法相符。
二、按民事訴訟法第247條第1項所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。被告持本院106年度司拍字第104號裁定(下稱系爭拍賣抵押物裁定)對原告聲請強制執行，經本院執行處以系爭執行事件受理，原告則否認被告對其有債權存在，則被告對原告是否有債權存在，即處於存否不明之狀態，原告就被告對其是否確有債權乙事，其法律上之地位即有不安之狀態存在，其訴請確認被告債權不存在，如經判決確認，其不安之狀態即可除去，認有即受確認判決之法律上利益。
三、復按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第 256條定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明第三項原聲明請求系爭執行事件，於 107年11月27日製作之分配表，被告受分配金額執行費用新臺幣(下同) 29,600元、程序費用2,000元及第一順位抵押債權4,245,072元(即編號2.4.5)，均應予剔除，不得列入分配。嗣因該分配表經更正，原告遂於108年5月30日更正聲明為「鈞院106年度司執字第25927號強制執行事件，於107年11月27日製作之分配表，被告受分配金額執行費用29,600元、程序費用2,000元及第一順位抵押債權3,700,000元(即編號1.3.4)，均應予剔除，不得列入分配。」，核其所為，僅係更正事實上及法律上之陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠訴外人裕融企業股份有限公司(下稱裕融公司)於106年7月25
日持鈞院103年度司執字第10149號債權憑證為執行名義，聲請就原告所有坐落嘉義縣○○市○○段○○○段 000地號土地(下稱系爭土地)及其上水井強制執行。被告於106年8月16日持本票正本、抵押權設定契約書、他項權利證明書聲請參與分配，並於同年 9月25日持系爭拍賣抵押物裁定及確定證明書正本聲請併案執行。
㈡被告主張兩造間存有 370萬元借貸關係，並以債權人身分於
107年6月12日聲明以抵押債權承受，惟原告並未向被告借款，雙方間亦無借貸370萬元之合意，原告也無收受借款370萬元。原告既未曾向被告借款，更未以名下系爭土地為抵押物擔保，基於抵押權從屬性，系爭抵押權亦屬不存在，應予塗銷。
㈢退步言，縱認原告於證人沈經凱要求下有親自簽發本票，被
告有交付部分金錢之事實，然被告交付原告之金額僅有 307萬元(260萬元+40萬元+7萬元)，非被告所稱交付370萬元。
㈣兩造就系爭借款，除就利息部分約定按本金年利率百分之 1
計付有達成一致合意外，未就其他遲延利息與違約金達成合意。原告簽訂系爭本票當時，其上並未填載金額，亦未填寫或勾選「遲延利息」及「違約金之利率」，亦未授權被告或沈經凱填寫，僅就到期日授權由被告填寫，關於遲延利息及違約金部分乃係被告或沈經凱未經原告授權自行填寫，雙方間無此合意，已逾越原告授權範圍，該填寫係屬無效。原告或原告女兒陳麗雯均未見過系爭抵押權設定契約書，其上印鑑章雖為真正，但非原告親自用印，內容更非原告或原告女兒知悉並授權證人沈經凱填寫。
㈤系爭本票及系爭抵押權設定契約書所載之遲延利息及違約金
，均未經原告同意，被告仍無法按遲延利息年利率百分之24向原告請求，雙方於遲延利息無約定者，僅得向原告依法定利率週年利率5%計算遲延利息，被告請求借款以外金額及按年利率百分之20計算之遲延利息等債權係屬不存在，應予剔除。
㈥並聲明：
⒈確認原告與被告就原告所有之系爭土地，於 106年4月6日嘉
義縣朴子地政事務所朴登普字第023710號所設定登記之 370萬元最高限額抵押權及其所擔保之370萬元債權不存在。
⒉被告應將系爭土地之抵押權設定登記予以塗銷。
⒊鈞院106年度司執字第25927號強制執行事件，於 107年11月
27日製作之分配表，被告受分配金額執行費用29,600元、程序費用2,000元及第一順位抵押債權3,700,000元(即編號1.3.4)，均應予剔除，不得列入分配。
⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告則辯以：㈠兩造間借貸關係有他項權利證明書、設定契約書、本票借據
為證，且均為原告本人親自簽名，設定契約書第壹點、第貳點及第玖點均已約明利息、遲延利息及違約金，第捌點本意是如在抵押權內需他人代簽借款憑證，才需借款人簽名，與遲延利息或違約金無關，簽立時皆有邀原告女兒在旁一同審閱相關資料並談好條件後，再由原告親筆簽名及按捺指印，設定契約書上借款人所蓋印鑑章確為雙方合意，依設定契約書約定，遲延利息為月息2分(即年息24％) ，違約金部分為逾清償日按本金每百元每日一角計算，原告所借款項先清償系爭土地前胎訴外人 280萬元後之尾款已匯入原告郵局戶頭。原告歷經拍賣抵押裁定、現場執行、定價拍賣、拍賣程序皆無異議，直到分配表確定日前才異議，居心叵測。至於被告執行時只主張遲延利息20％就不足受償，遑論懲罰性違約金等，故未再主張。
㈡針對交付款項經過，被告係於 106年4月6日，匯入原告郵局
帳號40萬元，106年4月17日交付現金 280萬元予原告並前往朴子地政塗銷前，經原告要求先匯款7萬元給原告，280萬元現金於償還第一胎抵押債務後之尾款43萬元，扣除原告表示願意先給付106年4月4日至同年7月3日共3個月按月息 2分計算總計222,000元(74,000元×3個月)利息，及原告同意委託代扣給證人沈經凱之介紹費 144,000元後之餘額64,000元，於塗銷訴外人抵押權完成後轉帳入原告郵局帳戶。
㈢並答辯聲明：原告之訴駁回。
參、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為(詳本院卷第238、239頁)：
一、兩造不爭執之事項㈠原告提供其所有之朴子市○○段○○○段000地號土地(權利
範圍全部) ，為被告設定370萬元抵押權，並於106年4月6日辦妥抵押權設定登記。
㈡106年4月4日借款契約書及系爭本票上「陳秀琴」之簽名及指印，均係原告本人親簽並捺指印。
㈢106年4月4日借款契約書上第捌點之特別授權事項，原告未在該條簽名。
㈣對於系爭借款有就利息部分約定按本金年利率百分之一計付之事實，兩造有達成一致合意。
㈤系爭本票記載票面金額為370萬元。備註欄位第3點記載「利
息：按本金年利率百分之一計付」、第4點記載「□遲延利息：逾期處本金年息百分之24計付」、第5點記載「□違約金：依借款契約書或抵押權設定契約書內容所言計付」。其中，第5點的□有打勾的勾選記號。
㈥依系爭抵押權設定登記所附之抵押權設定登記契約書，其上
記載：(18)擔保債權總金額：參佰柒拾萬元整。(19)擔保債權種類及範圍：擔保債權人對抵押權人於 106年4月4日所訂借款契約所發生之債務。(21)債務清償日期： 106年7月3日。(22)利息：按年利率百分之一。(23)遲延利息：逾清償日按月息2分計算。 (24)違約金：懲罰性違約逾清償日按本金每佰元每日壹角計算。
㈦本院106年度司執字第25927號執行事件查扣原告所有之系爭
土地及其上水井後，107年6月12日由併案債權人即被告蔡青伶聲請以抵押債權承受。系爭執行事件於 107年11月27日製作分配表，定期於107年12月26日分配，原告於107年12月25日聲明異議，嗣後因系爭執行事件債權人裕融企業股份有限公司具狀聲請撤回執行，系爭執行事件以108年1月24日函文檢送更正後之分配表。
㈧依系爭執行事件更正後之分配表，債權人蔡青伶受分配金額
為編號次序1執行費用29,600元、次序 3程序費用2,000元、次序4第一順位抵押債權3,700,000元。
二、經兩造協議簡化之爭點㈠兩造間是否有消費借貸關係存在？如為肯定，被告交付之借
款本金為若干？㈡兩造就遲延利息及違約金的約定是否有達成一致的合意？㈢原告確認370 萬元債權不存在，並塗銷抵押權登記，提起本
件分配表異議之訴，有無理由？
肆、本院得心證之理由
一、兩造間有消費借貸關係存在㈠原告雖主張未與被告會面過，兩造間無消費借貸關係存在云
云，然原告對於收受被告款項至少307萬元之事實自承在卷(詳本院卷第220、281頁)。
㈡另參以本院詢問陪同原告至朴子農會取款之原告女兒陳麗雯
：你母親之前以系爭土地向陳曜強借款，106年4月間，你母親還欠陳曜強多少錢？證人陳麗雯證稱：我印象很深是 260萬元，這筆土地的債權債務都是我在處理。因為當時想要把陳曜強的債務全部處理掉，才找到沈經凱，透過他找到金主，借錢來還給陳曜強等語(詳本院卷第229、230頁)。本院另詢之：除了你剛才說在朴子農會當天沈經凱有拿給你 260萬元以外，金主是否還有給付其他借款？證人陳麗雯證稱：106年4月6日匯款40萬元及106年4月17日匯款7萬元，也是金主交付的借款等語(詳本院卷第233頁) 。
㈢本院參酌證人陳麗雯證稱其代表母親(即本件原告)全權處理
系爭土地之債權債務，並透過沈經凱尋找金主借款，且金主亦有陸續給付現金及匯款等語；另參以系爭本票上「陳秀琴」之簽名及指印，原告均自認為真正，並經本院列為不爭執事項(詳本院卷第105、238頁)，亦有原告正在簽發系爭本票之彩色照片在卷可按 (詳本院卷第252頁)。由原告為清償尚欠第三人陳曜強之欠款，授權女兒陳麗雯透過沈經凱向金主借款，且為擔保借款而簽發系爭本票，並陸續收受被告以現金或匯款方式交付之款項等情，在在足認，原告主觀上確有透過中間人沈經凱向被告借款，兩造有借貸之意思表示合致，且原告亦有收受被告陸續給付之借款，兩造間確實存在消費借款之法律關係，洵足認定。原告抗辯兩造間未有借款關係云云，悖於事實，要無可採。至於兩造就借款金額若干雖各執一詞，但乃係兩造事後因還款糾紛而說法不一，並非借款金額意思表示不一致，故原告主張消費借貸契約不成立云云，亦無可採。
二、被告實際交付之借款金額部分㈠關於被告交付之借款金額究竟為多少？被告主張交付借款共
計 370萬元，並提出系爭借款契約書、系爭本票及系爭抵押權設定契約書為憑(詳本院卷第29至37頁)。原告就系爭借款契約書及系爭本票上「陳秀琴」之簽名及指印，均自認為真正，並經本院列為不爭執事項(詳本院卷第238頁) ，經本院進而詢之：原告在本票上簽名時，關於「蔡青伶」、「NT0000000」 、「新臺幣參佰柒拾萬元」，是否已有這些記載內容？原告雖陳稱沒有印象(詳本院卷第154頁) 。然而，本院比對原告正在簽發系爭本票之彩色照片，本院卷第 253頁是原告開始填寫之照片，第 252頁是原告已將「新臺幣參佰柒拾萬元正」書寫完畢之照片，且原告女兒陳麗雯亦坐在原告旁邊注視原告書寫內容等情，有上開彩色照片在卷可按 (詳本院卷第252、253頁) 。由上開照片明顯可見，系爭本票上記載之「新臺幣參佰柒拾萬元」，亦係由原告本人親自書寫無訛，復與證人沈經凱證稱：國字參佰柒拾萬元正都是陳秀琴親手寫的等語相符(詳本院卷第 227頁)。系爭本票上「新臺幣參佰柒拾萬元正」既係由原告本人親自書寫，然原告竟僅選擇性僅承認簽名、地址及身分證字號為其書寫，「新臺幣參佰柒拾萬元正」沒有印象云云，所辯顯係諉飾之詞，要無可採。
㈡然而，本件實際借款金額之認定，仍須視被告交付之總金額
為依據，並非單以系爭本票記載之 370萬元金額為準。關於被告交付之金額，原告自認收受被告交付金錢之日期及數額包括：⑴會同原告債權人陳曜強至朴子農會當日收受 260萬元現金；⑵106年4月6日匯款40萬元；⑶106年4月17日匯款7萬元(詳本院卷第281頁)，並有原告郵局交易明細在卷足憑(詳本院卷第119頁)，堪認截至106年4月17日為止，被告確有交付307萬元(260萬元+40萬元+7萬元)予原告無誤。
㈢兩造所有爭執之交付金額在於：⑴在朴子農會當日，被告交
付者究竟係260萬元現金，抑或係交付280萬元現金？⑵在朴子農會交付之金額，加計被告於106年4月6日匯款40萬元及4月17日匯款 7萬元之金額後，剩餘款項被告是否有全數交付？而交付借款之舉證責任在於出借人，故本件被告應就其實際交付之借款金額舉證證明之。
㈣會同前往朴子農會當日交付之金額為260萬元⒈關於會同原告債權人陳曜強在朴子農會當日交付之借款金額
，究竟係260萬元抑或係280萬元現金，兩造迭有爭執。被告抗辯當日交付原告之金額為280萬元，原告將其中260萬元用以清償陳曜強之債務，乃原告與陳曜強之間的決定云云。本院參酌證人沈經凱於本院雖亦證稱：在朴子地政前，由被告夫妻交付原告 280萬元，原告就先離開了，我、陳曜強及陳麗雯再至朴子農會。原本是以陳麗雯為匯款人拍了被證五的照片，我才知道匯款金額是260萬元等語(詳本院卷第224、225頁) 。然而，本院另參酌證人沈經凱證稱：在朴子農會裡面，陳麗雯將現金交給陳曜強，陳曜強將錢交給農會人員幫忙清點，農會人員點鈔時，我沒有聽到也沒有參與 (詳本院卷第225頁)。由證人沈經凱前揭所述可知，【本件交付金錢的過程中，唯一有清點鈔票做確認動作的時候，只有在朴子農會裡面】，至於被告所稱在朴子地政將金錢交給原告之時點，則未經雙方清點確認金額。因此，被告主張當日交付給原告的金額為 280萬元乙情，除證人沈經凱前揭所述外，別無其他證據可資佐證。
⒉本院乃進而質之：既然是在朴子農會裡面清點金額，你怎麼
能確定在朴子地政前，被告夫妻交給陳秀琴的金額是 280萬元？證人沈經凱方補稱： 280萬元是我告訴被告夫妻要帶的， 280萬元沒有一張一張數，但是我跟被告夫妻是坐同一台車過去的，被告夫妻帶28捆現金，我都會幫被告他們再確認一次等語(詳本院卷第225頁) 。然而，本院審酌證人沈經凱代表被告處理與原告間之借款事宜，關於本院詢問何時交付借款？證人沈經凱陳稱： 106年4月4日，我先與原告及原告女兒陳麗雯約在嘉義高鐵站摩斯漢堡店簽立系爭本票、借貸契約書及系爭抵押權設定契約書，一開始有把 370萬元拿給原告，但要求原告打電話給陳曜強確認金額，陳曜強不接電話，所以跟原告說確定會借款給原告，但原告不得動用云云。經本院一再確認106年4月4日當天是否有「交付370萬元給原告」，證人沈經凱則數次迴避問題，僅重複聲稱「我們有同意借貸，但約定不得動用」云云(詳本院卷第222、223頁)。
⒊實則，106年4月4日當天，沈經凱並未將370萬元交付給原告
，乃係彰彰至明之事，根本毋庸沈經凱答覆。 106年4月4日當天，倘若沈經凱有將370萬元交付給原告，即無後續106年4月6日在朴子農會交付款項及後續是否交付全數借款之爭議。然而，如此顯而易見之事，沈經凱卻一再迴避 106年4月4日當天是否「由原告將 370萬元帶回去」的問題，僅不斷重複聲稱「我們有同意借貸，但約定不得動用」，原因即在於：本件預扣利息之起算日為「原告自行主張之撥款日(106年4月4日)」(詳本院卷第210頁)，而非實際交付借款之日期。
再者，本院另詢之：被告今日(108年5月30日)提出之書狀，內容是否你撰寫？證人沈經凱證稱：是，這是我們兩個討論，由被告親自用印的(詳本院卷第220、221頁)。由被告提出之書狀內容，係由沈經凱與被告討論後由沈經凱撰寫乙節，益徵沈經凱於本院之陳述內容，有偏頗附合被告說詞之情形。因此，倘無其他客觀證據從旁佐證，單以沈經凱之陳述內容，不能遽採為有利被告之證據。
⒋是以，被告主張會同前往朴子農會當日，交付給原告的金額
為 280萬元乙情，除證人沈經凱前揭所述外，別無其他證據可資佐證。然證人沈經凱之陳述內容，有偏頗附合被告說詞之情形，不能採為有利被告認定之依據。況且，以沈經凱從事借款介紹之經驗，不但在原告簽立本票時拍照存證，且在原告女兒陳麗雯匯款時，要求陳麗雯與所填寫之匯款單及現金同時入鏡拍照，足見沈經凱在處理借款事宜時，處處存證。然而，沈經凱卻對於「被告交付給原告 280萬元現金」乙事，卻未與原告共同清點並要求原告簽立切結書，顯然與其處處存證之習慣有悖。故被告主張當日交付給原告的金額為
280 萬元云云及證人沈經凱陳稱附合之陳述，均無足憑採。本院依卷內現有證據，認定被告當日交付給原告之金額應為260萬元。
㈤被告主張預扣利息及代扣沈經凱介紹費部分⒈被告主張在朴子農會當日交付 280萬元乙事，為本院所不採
，已如前述。然被告仍主張：本金370萬元，扣除交付之280萬元、匯款40萬元及 7萬元金額後，尾款43萬元，其中原告答應先給3個月利息222,000元(本金370萬元×月息2分×3個月)，再扣除沈經凱介紹費144,000元後，剩下64,000元匯入原告郵局帳戶等語(詳本院卷第210頁) 。被告主張之上情，雖經證人沈經凱為相同陳述內容，惟關於介紹費為 144,000元乙事，沈經凱亦自承並無書面約定內容(詳本院卷第228頁)，且證人陳麗雯就介紹費為144,000元，以及從尾款中扣除預付3個月利息220,000元暨介紹費 144,000元等情，亦陳稱並未答應此事(詳本院卷第236頁)。
⒉本院審酌預扣利息之金額，依法本不得計入交付借款之金額
，且被告就「原告有同意自尾款中扣除介紹費 144,000元」乙節，並未提出除了沈經凱前揭陳述內容以外之證據，則上開預扣利息222,000元及扣抵沈經凱介紹費144,000元之金額，不能認定為被告交付之借款金額。
㈥被告主張106年4月17日跨行轉入64,000元部分
被告主張除在朴子農會交付之款項外，另於 106年4月6日匯款40萬元、 106年4月17日匯款7萬元至原告郵局帳戶，當日計算扣掉預扣利息及介紹費之後，於106年4月17日跨行轉入64,000元至郵局帳戶等語。經查，106年4月17日當日除被告匯款7萬元至原告郵局帳戶以外，當日另有1筆跨行匯款64,000元，有原告郵局帳戶交易明細在卷可按(詳本院卷第119頁) 。就被告主張之預扣利息及代扣介紹費部分，本院雖認定非屬交付借款之本金金額，然由被告主張扣除金額之計算式觀之，106年4月17日當日跨行匯款之64,000元，確實與被告主張扣除 280萬元、預扣利息及介紹費後之剩餘金額相符。
故被告主張106年4月17日跨行轉入64,000元部分，亦為其交付之借款本金等語，洵屬可採。
㈦基上所述，本件被告實際交付借款之金額應為3,134,000元(260萬元＋40萬元＋7萬元＋64,000元)。
三、約定之遲延利息及違約金部分㈠被告主張兩造約定遲延利息為月息 2分，違約金為按本金每
佰元每 日1角計算等語，並提出系爭借款契約書、系爭本票及系爭抵押權設定契約書為憑(詳本院卷第29至37頁)。原告則否認兩造有約定遲延利息及違約金，辯稱簽發系爭本票時，並無勾選本票備註欄位第 5點，亦未見過系爭抵押權設定契約書，原告將印鑑章交給被告辦理抵押權設定，被告填寫內容未經原告同意及授權等語。
㈡本院審酌系爭本票備註欄位第 5點記載「□違約金：依借款
契約書或抵押權設定契約書內容所言計付」之部分，有勾選記號，系爭抵押權設定契約書則有記載遲延利息為月息 2分，違約金為按本金每佰元每日 1角計算等情，有系爭本票及系爭抵押權設定契約書在卷可參(詳本院卷第31、37、78頁)。本院另審酌民間借款，借款人所圖為快速取得借款金額，出借人則圖賺取高額利息，因此，民間借款，雙方約定之重要事項即係借貸金額及利息約定，協商借款時倘未言及約定利息之利率，顯然與民間借款之常情相違。
㈢參以原告就系爭本票上「陳秀琴」之簽名及指印，暨系爭抵
押權設定契約書上「陳秀琴」之印鑑章印文，均自認為真正(詳本院卷第155、238頁)。故本件應由原告就「兩造並未約定遲延利息及違約金內容」乙節舉證證明。原告雖聲請傳喚證人陳麗雯加以證明，然本院詢問代表原告全權處理系爭借款事宜之陳麗雯：最後決定的借款金額為何？證人陳麗雯則證稱：我只想還陳曜強錢，我沒有印象是否有跟沈經凱說要借多少錢。最後沈經凱跟金主討論後，有決定要借錢給我，但借款的金額我真的不記得了。本院進而詢之：金主借款金額，涉及到你們是否全數拿到借款，對於金主最終決定要借給你們多少錢，怎麼可能會不記得或沒有印象？如果沒有印象，要怎麼清點金主是否有交付全數借款？證人陳麗雯仍陳稱：法官說的很對，但我真的很認真在想，我想不起來 (詳本院卷第231頁)。承如前述，民間借款雙方最重視的部分，即係借款金額及約定利息，系爭借款既由證人陳麗雯代表原告接洽協議，對於金主最終應允之借款金額，證人陳麗雯必定知悉無誤，況且，倘若未能確定借款之金額，原告及證人陳麗雯又如何核對金主是否已將借款全數交付？是以，證人陳麗雯前揭證述，顯然有避重就輕且偏頗原告之情形，證人陳麗雯之證述內容，倘無其他證據從旁佐證，亦不足以採為認定原告有利之證據。
㈣經本院詢之：陳秀琴簽本票時，已有記載票面金額及下方註
記第3至5的約定事項？證人陳麗雯雖陳稱：我沒有印象我有看到這些字。惟原告簽立系爭本票及借款契約書時，證人陳麗雯亦同時在場之事實，此據證人陳麗雯於本院自承在卷，然本院進而詢之：所以本票跟借款契約書的內容，你也有確認過？證人陳麗雯則否認並稱：我沒確認過，我當時只是想要趕快還陳曜強錢而已等語(詳本院卷第235頁)。然本院參酌被告提出原告簽發書寫系爭本票時之照片，證人陳麗雯坐在原告旁邊，原本注視自己之手機，原告將「新臺幣參佰柒拾萬元正」書寫完畢時，證人陳麗雯則在旁注視原告書寫之系爭本票等情，有上開彩色照片在卷可按(詳本院卷第252、253頁)。益證證人陳麗雯前揭所稱其未確認系爭本票及借款契約書內容云云，與事實不符，要無可採。
㈤基上，原告就「陳秀琴」之簽名、指印暨印鑑章印文，均為
真正之系爭本票及系爭抵押權設定契約書，雖否認遲延利息及違約金之約定內容經兩造合意，則原告就上情自應負舉證責任。惟原告聲請傳喚之證人陳麗雯，非但是原告至親女兒，且由證人陳麗雯所述內容，亦明顯悖於民間借貸常情，故證人陳麗雯證述內容，不足採為有利原告之證據。因此，證人陳麗雯所述內容，既不足以作為認定兩造間並未約定遲延利息及違約金之有利證據，原告亦未提出其他證據以供本院調查，則本院認應以系爭本票及系爭抵押權設定契約書上記載之遲延利息及違約金，作為兩造間之約定內容。
㈥然而，被告僅就債權本金及遲延利息部分聲請強制執行，且
遲延利息部分，係以月息2分(即年息24%)範圍內之年息百分之20請求，有更正後之分配表利率記載內容在卷可參 (詳本院卷第193頁)，則被告以約定利率範圍內的年利率百分之20聲請強制執行，即無不合。
四、分配表應剔除之部分㈠如前所述，兩造間有消費借貸契約存在，惟被告實際交付之
借款金額為 3,134,000元，故被告對原告之債權本金金額應為3,134,000元(並非370萬元)，被告得聲請強制執行之債權本金金額亦為3,134,000元。因此，系爭強制執行事件以108年1月24日函文更正後之107年 11月27日分配表，其中編號4第一順位抵押債權本金逾3,134,000元之部分，暨利息逾592,455元(3,134,000元×20%×345天/365天＝592,454.79，元以下四捨五入)之部分，應予剔除，不得列入分配。
㈡另查，被告對原告之債權本金金額既應為 3,134,000元，則
執行費以千分之8 計算應為25,072元。因此，系爭強制執行事件以 108年1月24日函文更正後之107年11月27日分配表，其中編號 1執行費逾25,072元部分，應予剔除，不得列入分配。
㈢至於原告主張剔除分配表編號3程序費用2,000元部分，此部
分乃係106年度司拍字第104號裁定之聲請程序費用 2,000元，依系爭拍賣抵押物之確定裁定，該聲請程序費用 2,000元應由相對人即本件原告負擔。原告請求剔除此部分金額，為無理由，應予駁回。
㈣末者，【本院執行處受理系爭強制執行事件時，徵收29,600
元之執行費用金額並無錯誤】。因被告聲請強制執行時，提出系爭拍賣抵押物裁定並主張其債權本金為370萬元，故以債權人主張之債權本金千分之8計算，執行費用為29,600元(370,000×0.008)。然而，因本件分配表異議之訴審理結果，本院認定被告對原告之債權本金金額應為3,134,000元，並非370萬元，因此，原告應負擔之執行費用，自應以真正債權本金3,134,000元的千分之8來計算。簡言之，應由原告負擔之真正執行費用應為25,072元(3,134,000×0.008)，併此說明。
伍、綜上所述，兩造間固有消費借貸之法律關係存在，惟經本院調查證據結果，認被告實際交付之借款金額應為 3,134,000元，兩造間債權範圍及普通抵押權設定範圍，應亦為 3,134,
000 元。另查，原告對於系爭本票及系爭抵押權設定契約書上之簽名、指印及印鑑章印文，均自認為真正，惟否認有系爭本票及系爭抵押權設定契約書所載之遲延利息及違約金之約定，然原告就應舉證證明兩造間並無約定遲延利息乙事，所舉證人陳麗雯之陳述內容，顯然悖於民間借貸常情，亦有偏頗附合之情形，不足作為有利原告之認定。從而，請求確認被告就系爭土地於106年4月6日設定之370萬元普通抵押權，及所擔保之債權本金，於逾 3,134,000元之部分不存在；另請求被告塗銷系爭土地上逾 3,134,000元之抵押權登記；暨請求就系爭強制執行事件，以108年1月24日函文更正後之107年11月27日分配表，其中編號1執行費逾25,072元部分，編號4第一順位抵押債權於逾債權本金3,134,000元之部分，暨逾利息 592,455元之部分，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
陸、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據方法，經審酌後均不影響本判決之結果，爰不一一論駁，附此敘明。
柒、末查，被告就本院核定第一審訴訟標的價額之裁定(即108年度補字第6號)提起抗告(詳本院卷第53、70頁)，迄本院言詞辯論為止，尚未裁定，故本件未併就兩造訴訟費用負擔之金額加以裁定。
捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
民事第二庭法 官 林中如以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 8 日
書記官 許睿軒