臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度訴字第73號原 告 徐金洲訴訟代理人 劉烱意律師複 代理人 歐陽圓圓律師被 告 嘉義縣民雄鄉公所法定代理人 何嘉恒訴訟代理人 劉興文律師上列當事人間請求拆除地上物事件，本院於中華民國108年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，如附圖所示編號A 部分面積四一點五平方公尺之柏油路面刨除，並將土地交還原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾叁萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖拾柒萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、坐落嘉義縣○○鄉○段000 地號土地（下稱系爭土地）為原告所有，民國79年間原告分割出232 地號約1 米寬之土地出售予某建商，供該建商興建房屋後與同地段231 地號約1 米寬土地合併後供作機車通行使用，詎購屋民眾經常以汽車通行同地段231 、232 及系爭土地，原告知悉後，曾以水泥隔板及鐵絲網圍繞系爭土地，禁止再遭通行，詎遭不知名人士破壞拆除。被告未依規定勘查其他建築建照執照所載之通行道路，而誤發使用執照，日後又未要求建商或住戶拆除妨害通行之建物，嗣更聽信建商之言，擅自在系爭土地上鋪設柏油路面供民眾通行，兩造並無公用地役權關係，原告上開舉措顯係對原告所有權之妨害，原告要求被告拆除柏油路面遭拒，遂依民法第767 條前段規定，請求被告應拆除系爭土地上之柏油路面。
㈡、又被告雖辯稱系爭土地遭鋪設柏油部分係退縮地，應屬既成道路云云，惟原告前為避免他人繼續無權使用系爭土地通行，遂委由訴外人林朝福建築師設計申請建築房屋，原告遲至建築完成，始發現與原告原希望之建築位置相差甚遠，向林朝福建築師詢問始知悉因其多次送設計圖至被告處，被告均要求同地段231地號土地及系爭土地均至少需退縮6公尺，始同意核發建築執照，林朝福建築師未向原告說明逕按被告意思而從之，建築執照始獲通過，故系爭土地並非既成道路。
㈢、並聲明：被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○號附圖編號A 部分之柏油路面積41.5平方公尺拆除，並將土地交還予原告；原告願供擔保，請准宣告假執行；訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○○○○ ○號土地原本即係供民眾通行數十年之道路，系爭土地以前遭舖設柏油路面時，原告均未表示意見，故系爭土地應得繼續為從來之使用，被告係按以前道路狀況為養護鋪設，再據原告在79年向建商購買系爭土地迄今觀之，可知系爭土地供道路使用已達快40年，已符合既成道路之要件，況自嘉義縣政府108 年7 月29日函所示，系爭土地係面臨現有巷道之基地申請建築指定建築線退讓，該退讓之土地為建築技術規則建築設計施工編第1 條第36條規定之「道路」，是系爭土地應屬私有土地實際供公眾通行使用之道路，公法上應認已有公用地役關係，復依嘉義縣道路管理自治條例第12條第1 項前段規定，系爭土地供公眾通行，具公用地役關係而成既成道路者，應繼續從來之使用，原告不得違反公眾通行之目的而占用或破壞，故被告於系爭土地上鋪設柏油地面供公眾通行，不能認係無權占有。系爭土地既係公用地役關係，則原告行使所有權應受限制，即其對系爭土地行使所有權，應不得違反供公眾通行之目的而為使用，原告之訴顯無理由，請求駁回原告之訴等語置辯。
㈡、並聲明：原告之訴駁回；如受不利益判決願供擔保，請准免予假執行；訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、系爭土地為原告所有，同段231 地號土地於79年3 月27日由訴外人劉金城登記取得所有權，同段232 號土地於79年4 月
6 日分別由訴外人劉金城、李忠瑞登記取得所有權，應有部分分別為10分之7 及10分之3 。又上開231 地號、232 地號及系爭土地如附圖編號A 部分，現況為鋪設柏油之道路，原告於107 年12月11日曾以陳情書向被告請求返還系爭土地等情，業據原告提出系爭土地登記第一類謄本、地籍圖謄本、現場照片1 張（見本院卷第11-15 頁）、陳情書（見本院卷第17頁）；被告提出之東榮段231 地號、232 地號土地登記第一類謄本、地籍異動索引（見本院卷第251-257 頁）等件為憑。又上開柏油路面寬度約4 至5 米（下稱系爭柏油路），占用之位置包○○○鄉○○段○○○ ○號、232 地號、233地號土地，該柏油路往東南方向延伸，寬度不變，連接至同地段451 地號計劃巷道（寬度約6 米寬），往東延伸至同地段241-1 地號土地相連接，該241-1 地號土地內，有一封閉型社區，坐落數棟三層樓房，沒有道路與外界聯絡；系爭柏油路連接451 地號計劃巷道往西方向通行，亦無法與外界道路連接；又附圖虛線柏油外側與系爭土地上鋼骨鐵皮屋間尚留有水泥地面，與同地段277 地號土地之地上建物間，尚留有水泥排水溝；柏油路面標示之白線與附圖上之虛線並非一致，附圖之虛線係於白色標線之外側，系爭土地地籍線係位於白色標線之外側等情，業經本院履勘現場，製作有勘驗筆錄二份、嘉義縣大林地政事務所複丈成果圖附卷可稽（見本院卷第103-105 頁、303 -305頁、123 頁），兩造對此亦不爭執，可堪信為真實。
㈡、原告起訴主張被告未經原告同意即在原告所有系爭土地如附圖所示A 部分土地上鋪設柏油路面，顯為無權占有，依法應予以刨除。被告則○○○鄉○○段○○○ ○號、232 地號土地與東側之系爭土地附圖所示A 部分土地，多年來即供附近居民通行，為既成巷道，有公用地役關係，原告有忍受他人通行之義務，被告鋪設柏油道路並無不法，原告不得請求刨除等語置辯。故本件所應審酌者乃在於上開231 地號、232 地號土地與東側之系爭土地附圖所示A 部分土地，有無公用地役權存在？如有，則原告得否依無權占有之法律關係，請求判命被告予以刨除？茲分述如下：
1.東榮段231 地號、232 地號土地與東側之系爭土地附圖所示
A 部分土地，有公用地役關係存在。⑴按司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由書謂：「…公用
地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第43
5 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。…」因此，公用地役關係之形成，須以土地供公眾通行年代已經久遠而未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為要件。經查，系爭土地西側緊鄰併排依序為同段232 、231 地號土地，79年間登記為訴外人劉金城、李忠瑞所有，其等二人於80年4 月間，分別於
231 號土地西側緊鄰之北邊227 號、230 號土地上申請建築房屋，依其等提出之建造執照申請書所附之配置圖所標示，
227 、230 地號土地與系爭233 地號土地間，有6 米寬之既成巷道，該6 米既成巷道中間部分有4.5 米之寬度，係占用包括232 、231 地號土地均各為1 米寬及系爭233 號之部分土地。扣除232 、231 地號土地共2 米寬度後，該既成巷道顯然也至少包括系爭233 號2.5 米寬之土地，此經本院依職權向民雄鄉公所調取該建造執照卷宗核閱無訛，並有配置圖影本附卷可資佐證（見本院卷第139 頁）。
⑵次查，93年間京亞建設有限公司在系爭233 號土地東南側之
241-8 至241-12地號土地上興建一批社區住宅，當時提出申請建造執照之配置圖顯示該批住宅前方面臨4.2 米寬之現有道路，而該現有道路往西北方向連接231 、232 及系爭233地號土地，231 、232 號土地合計寬度為2 米，故當時該現有道路及占用系爭233 號土地約2.2 米，此經本院依職權調取該建造執照全部卷宗查閱屬實。又京亞建設有限公司之負責人葉茂彬到庭證稱，當時係由231 、232 號土地出入，也有鋪設柏油，卷附15頁之照片上，前後兩根電線桿拉成一直線，就是道路東側之界線等語，有本院108 年8 月27日準備程序筆錄可按（見本院卷第261-266 頁）。依證人葉茂彬所述卷附第15頁照片前後電線桿拉成一直線為當時現有道路之東側界線，則系爭233 號土地之部分面積當時即已供作道路使用，亦堪認定。
⑶再查，訴外人徐金源於101 年間在系爭233 號土地上申請興
建房屋，當時負責設計之建築師林朝福到庭證稱，當時巷道自227 號土地上建物之牆壁往東延伸，寬度為5.25米，並提出當時基地現況照片附卷可稽（見本院卷第267 頁、281 頁）。扣除231 、232 號土地之寬度2 米及227 號土地上建物退縮之0.75米寬度（見劉金城、李忠瑞建造執照配置圖，本院卷第139 頁），則系爭233 號土地做為道路之寬度約為2.
5 米，此恰與按前述訴外人劉金城、李忠瑞建造執照配置圖推算之寬度相符。
⑷如前所述，系爭233 號土地西側約2.5 米之寬路，自79年間
於訴外人劉金城、李忠瑞申請建造執照起，歷經93年間京亞建設有限公司在系爭233 號土地東南側之241-8 至241-12地號土地上興建一批社區住宅，申請建造執照、101 年間訴外人徐金源在系爭233 號土地上申請建造房屋，迨至原告108年間提本件訴訟時，仍均作為道路，供不特定人多數人通行使用。足認該既成道路早在79年前即已形成，距今已逾30年，年代堪稱久遠。此外，原告亦未能舉證證明曾有阻止之情事，按諸前開大法官會議解釋理由書之意旨，系爭233 號土地西側約2.5 米寬度，與231 、232 號土地寬約2 米所形成之道路，堪認有公用地役關係存在。
2.被告在系爭233 號土地上如附圖所示A 部分土地鋪設柏油路面，為無權占有，應予以刨除。
系爭233 號土地上如附圖所示A 部分土地固有公用地役關係存在。然而，公用地役關係存在之目的在於供公眾通行，而非准許他人於該土地上為其他改良行為。縱認被告主張系爭巷道有公用地役關係存在，但亦僅止於可通行該巷道土地，至於在該土地上鋪設柏油之改良行為，自不包括在內。故被告於系爭233 號土地上如附圖所示A 部分土地鋪設柏油路面之行為，原告並無容忍之義務。此外，被告亦無法舉證證明有何正當權源，占有使用系爭土地，故原告請求被告應將土地上所鋪設之柏油路面予以刨除，並將占用之土地返還原告，於法並無不合。
㈢、綜上所述，原告本於所有權之法律關係，請求被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○ ○號如附圖所示編號A 部分之柏油路面積41.5平方公尺拆除，並將土地交還予原告，為有理由，應予准許。
㈣、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
㈤、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 1 月 3 日
民事第一庭法 官 曾文欣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 3 日
書記官 許庚森