臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度訴字第80號原 告 李慶旺訴訟代理人 陳中為律師複 代理人 古富祺律師被 告 莊正端訴訟代理人 莊蔡彩雲被 告 謝俊賢
謝保男上 三 人訴訟代理人 何永福律師複 代理人 陳奕璇律師
廖耿璋被 告 蔡翁秀育訴訟代理人 蔡秋蕾
蔡燕玉上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國108年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告莊正端應將坐落嘉義縣○○鄉○○段000000000地號土地上，如附圖所示編號A部分，面積一七一點零五平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予原告及全體共有人。
被告謝俊賢、謝保男應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地上，如附圖所示編號B部分，面積一八六點四六平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予原告及全體共有人。
被告蔡翁秀育應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如附圖所示編號C部分，面積三一八點七五平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予原告及全體共有人。
訴訟費用由被告莊正端負擔百分之二十五，被告謝俊賢、謝保男連帶負擔百分之二十八，餘由被告蔡翁秀育負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾壹萬伍佰貳拾壹元供擔保後，得假執行；但於被告莊正端以新臺幣壹佰貳拾參萬壹仟伍佰陸拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣肆拾肆萬柒仟伍佰零肆元供擔保後，得假執行；但於被告謝俊賢、謝保男連帶以新臺幣壹佰參拾肆萬貳仟伍佰壹拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣柒拾陸萬伍仟元供擔保後，得假執行；但於被告蔡翁秀育以新臺幣貳佰貳拾玖萬伍仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
甲、程序事項：
一、關於原告訴之聲明變更、追加部分：
㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一。不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更追加。
㈡、查原告起訴時之聲明為【1、被告莊正端應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地上（如本院卷第17頁，下稱附圖一）編號A部分所示房屋（占用面積以實測為準）全部拆除，並將土地交還予原告及全體共有人。2、被告謝俊賢、謝保男應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地上，如附圖一編號B部分所示房屋（占用面積以實測為準）全部拆除，並將土地交還予原告及全體共有人。3、被告謝秀玉應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如附圖一編號G部分所示房屋（占用面積以實測為準）全部拆除，並將土地交還予原告及全體共有人。4、訴訟費用由被告負擔。5、原告願供擔保，請准宣告假執行。】後於108年8月20日當庭及具狀變更聲明為：【1、被告莊正端應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地上，如嘉義縣大林地政事務所107年12月26日複丈成果圖（下稱附圖）所示，編號A（下稱系爭A建物）部分部分面積171.05平方公尺之地上物全部拆除，並將土地交還予原告及全體共有人。2、被告謝俊賢、謝保男應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地上，如附圖所示，編號B（下稱系爭B建物）部分面積186.46平方公尺之地上物全部拆除，並將土地交還予原告及全體共有人。3、被告蔡翁秀育應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如附圖所示，編號C（下稱系爭C建物）部分面積318.75平方公尺之地上物全部拆除，並將土地交還予原告及全體共有人。4、訴訟費用由被告負擔。5、原告願供擔保，請准宣告假執行。】（見本院卷第349至353頁）核其所為合於上開規定，應予准許，先予敘明。
二、關於原告撤回被告謝秀玉、蔡智育、蔡智仁、盧俊樹，及追加蔡翁秀育部分：
㈠、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第262條第1、2項定有明文。而民事訴訟法第262條所謂之言詞辯論，係指法院言詞辯論期日所為之行為。倘若被告並未參與言詞辯論期日，或係於言詞辯論期日時尚未成為被告身份，則非為第262條所謂之已為本案之言詞辯論之被告，原告之撤回，自無須得該名被告之同意。再者，該條所指之被告，於共同被告之情形，除該事件屬合一確定需經全體被告同意外，就非屬合一確定之事件，各該被告之同意即對原告對其起訴部分發生效力，並不用得到其餘被告之同意。舉例而言，若非合一確定且有二以上被告之事件，原告僅對其中一位被告撤回，就民事訴訟法第262條之適用而言，原告所撤回之該名被告若未為本案言詞辯論，或業已同意撤回，則原告之撤回即發生撤回之效力，縱其餘被告並不同意撤回，亦不影響該撤回之效力。
㈡、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：１、被告同意者。２、請求之基礎事實同一者。３、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。４、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。５、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。６、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。７、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條定有明文。此處所謂之訴狀送達後，係指訴狀送達被告後，倘若該當事人並非被告，自無所謂訴狀送達之問題，又此法條所謂的被告，應係指原訴狀送達之被告，於原告追加其他被告之時，並不包含其他未受送達之被告。詳言之，得否追加之同意權人，為追加前之被告，不能以追加後之被告不同意，則認為追加不合法，若可如此解釋，則所有民事事件原告對被告起訴，只要被告不同意起訴，則所有民事請求全部不合法，將使法律失之均衡。
㈢、本件追加前之被告，即被告莊正端、謝俊賢、謝保郎對於前揭追加，均未為表示異議而為本案言詞辯論，而被告蔡翁秀育係被追加之被告，於追加當時，並無表達是否同意之權利。況本件原告對於該部分請求基礎事實均○○○鄉○○段○○○○號土地，所示部分均為G部分，僅為起訴時將被告蔡翁秀育誤為謝秀玉，並以此撤回對於謝秀玉之訴訟，追加被告蔡翁秀育為被告，屬於請求之基礎事實同一，當屬合法訴之追加。
㈣、又被告蔡翁秀育另主張本件並非屬必須合一確定，故原告不得追加其他被告。然依據前揭民事訴訟法第255條之規定，訴訟是否為合一確定而得否追加被告，僅為原告得以追加起訴之其中一個理由，並非指不符合該款就均屬於不得追加，倘若符合民事訴訟法第255條之其他款項，縱使本件訴訟並非屬於合一確定，仍得為訴之變更追加，自所當然。本案既經本院認定為原告請求之基礎事實同一，原告追加當屬合理，不會以本件不符合民事訴訟法第255條第1項第5款而導致追加不合法，其所陳當非合法。
㈤、原告撤回被告盧俊樹、謝秀玉部分，因於被告盧俊樹與謝秀玉尚未經任何言詞辯論前為之，於其撤回被告盧俊樹、謝秀玉之意思表示到達法院即生效力。與原告撤回蔡智育、蔡智仁部分，經被告蔡智育、蔡智仁於言詞辯論時當庭表示同意撤回，此部分撤回均符合前開民事訴訟法第262條之規定，撤回均為有效。
㈥、綜上所述，本件原告起訴後，撤回對於被告盧俊樹、謝秀玉、蔡智育、蔡智仁之部分，均屬合法。追加被告蔡翁秀育為被告，且將原起訴聲明對於被告謝秀玉起訴之部分，由被告蔡翁秀育取代，其此部分之訴之變更追加為合法。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第八百二十一條定有明文。倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名（最高法院84年台上字第339號判例要旨參照）。
二、次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決要旨參照）。
三、緣坐落嘉義縣○○鄉○○段837、838、838之2、946、946之1地號土地（下分別稱系爭837地號土地、系爭838地號土地、系爭838之2地號土地、系爭946地號土地、系爭946之1地號土地），權利範圍均各20分之1為原告李慶旺所有查被告莊正端所有如附圖一所示編號Ａ房屋（為未辦保存登記建物），無權占用系爭946、946之1地號土地（占用面積以地政機關實測為準）、被告謝俊賢、謝保男所共有如附圖一編號Ｂ房屋（為未辦保存登記建物），無權占用系爭837、838、838之2地號土地（占用面積以實測為準），被告蔡翁秀育所有如附圖一編號Ｇ房屋（為未辦保存登記建物），無權占用系爭837地號土地（占用面積以實測為準）。
四、因被告等人未經原告及其他共有人同意，於系爭土地上擅造建物，核屬無權占用，業已妨害原告及其他共有人對系爭土地所有權之圓滿行使狀態，原告雖數度催請被告拆除並返還占用之土地，惟渠等均置之不理，是原告自得依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告莊正端、謝俊賢、謝保男、蔡翁秀育應各將系爭土地上如附圖編號A、B、C部分房屋拆除，並將土地返還予原告及全體共有人，並將土地返還予原告。爰為訴之聲明第一項至第四項請求。
五、綜上，原告本於所有權人地位，依民法第767條、第821條規定起訴請求被告等人各將如附圖編號A、B、C部分所示房屋占用系爭土地部分全部拆除，並將占用之全部土地返還原告及全體共有人，均洵屬有據，請准判決如原告訴之聲明所示，以維原告正當權益及司法威信，實感德便。
六、對被告抗辯之陳述：
㈠、按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第八百二十一條定有明文。倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名（最高法院84年台上字第339號判例要旨參照）。
㈡、次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決要旨參照）。
㈢、緣系爭837、838、838之2、946、946之1地號土地（下稱系爭五筆土地），權利範圍均各20分之1為原告李慶旺所有。
查被告莊正端所有系爭A建物為未辦保存登記建物，無權占用系爭946、946之1地號土地，為面積171.05平方公尺之磚造平房；被告謝俊賢、謝保男所共有系爭B建物為未辦保存登記建物，無權占用系爭837、838、838之2地號土地，占用面積為186.46平方公尺之鐵皮搭建物；被告謝秀玉所有系爭C建物為未辦保存登記建物，無權占用系爭837地號土地，占用面積為318.75平方公尺之磚造平房。
㈣、因被告等人未經原告及其他共有人同意，於系爭土地上擅造建物，核屬無權占用，業已妨害原告及其他共有人對系爭土地所有權之圓滿行使狀態，原告雖數度催請被告拆除並返還占用之土地，惟渠等均置之不理，是原告自得依民法第767條第1 項、第821 條規定，請求被告莊正端、謝俊賢、謝保男、謝秀玉應各將系爭土地上如附圖上所示之系爭A建物、系爭B建物、系爭C建物拆除，並將土地返還予原告及全體共有人。爰為訴之聲明第一項至第三項請求。
㈤、因被告蔡翁秀育自承系爭C建物是蔡家祖先蓋的，所有權為被告蔡翁秀育，故依民事訴訟法第255條第1項第2、7款追加蔡翁秀育為被告。
㈥、綜上，原告本於所有權人地位，依民法第767條、第821條規定起訴請求被告等人各將如嘉義縣大林地政事務所107 年12月26日複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分地上物占用系爭土地部分全部拆除，並將占用之全部土地返還原告及全體共有人，均洵屬有據，請賜准判決如原告訴之聲明所示，以維原告正當權益及司法威信，實感德便。
㈦、查本件被告莊正端所有之系爭A建物（占用946、946之1地號土地、被告謝俊賢、謝保男所有之系爭B建物（占用837、
838、838之2地號土地）、被告蔡翁秀育所有之系爭C建物（占用837地號土地）各自所占用之土地均非一致，且觀系爭五筆土地之共有人亦非完全相同，顯然不存在完全一致之『全體共有人』之概念可言，則各自不同之共有人群體間，如何對不同之共有土地間有成立單一且一致之默示分管約定，殊屬難以想像。乃被告一再空言抗辯稱：「系爭五筆土地」之「全體共有人」間就「系爭五筆土地」有默示分管協議存在云云，惟迄今仍未能具體敘明其所主張之協議內容，復未能舉證以實其說，所為主張亦與通常共有人就共有物之分管約定情節有違，所辯自難採信。
㈧、況且，縱使依被告所述，系爭B建物為被告謝俊賢、謝保男於63年所建，系爭A建物為被告莊正端先祖於70年前興建，且系爭A建物興建後20餘年另又興建其餘建物如附圖一所示
Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ等多棟建物云云，然此亦可知上開建物均非同一時期所建造，且各自興建時間皆不相同，甚有相隔數十年以上者，此外被告亦未能證明系爭五筆土地上之所有建物均為該筆土地之共有人所興建，而無法排除為第三人（如土地使用人或占有人）所興建占用，此參被告莊正端於其另案分割土地之民事起訴狀亦主張：「其餘29名被告在系爭六筆土地上均無建物存在，系爭土地上除Ａ、Ｂ所示之建物為原告及被告謝俊賢、謝保男所有之外，『其餘建物均非其餘他被告所有，均係無權占有系爭土地』，應予拆除…」云云，顯見被告莊正端於該案亦否認共有人間有一致性之分管約定，則其於本案復以系爭五筆土地上實際坐落多筆興建及存續時間不等且迥異之建物為由，辯稱共有人間應存有默示分管協議云云，所為主張不無前後自相矛盾之嫌，自難認可採。
㈨、再觀被告莊正端所有之系爭A建物僅單獨坐落於946、946之1地號土地上，占用面積為171.05平方公尺，而上開兩筆土地面積各為239.43、49.93平方公尺，合計為289.36平方公尺，亦即系爭A建物占用上開兩筆土地之面積比例幾乎達六成之多（59.11％），遠高於被告莊正端就上開兩筆土地持分僅為2/30，換算僅6.67％之應有部分甚多，且比例懸殊，顯已逾越通常共有人間分管使用之合理範圍；至於上開兩筆土地其餘面積118.31平方公尺土地則無人占用，亦即並無各共有人各自占有管領特定部分相繼使用至今之情事，足見被告根本是擅自占地建屋使用，而視其他共有人之權利為無物，至於其他共有人或係因不知情或不懂法律、或係親族鄰里間不願輕易興訟（亦或因各自持分不多，爭訟可獲得之利益甚微，不如維繫表面和諧，故長期隱忍未予置理）、或單純沉默不理會等原因均有可能，自不容被告事後導果為因，遽以「單純存在之結果」反面推論其「占有原因之合理性」，或逕指為全體共有人間存有默示之分管協議云云。至於被告雖另提出臺灣高等法院及臺灣臺南地方法院民事判決各1則，主張於本案亦有適用云云。然法官依據法律獨立審判，並不受其他法院個案見解之拘束；且誠如前述，本件系爭五筆土地之「各共有人並非完全一致」，而「被告各自所占用之土地均不相同」，且除被告4人外，亦無其他共有人幾皆於系爭土地上建屋居住之情事，已與被告所引前開實務見解為「相同共有土地之相同共有人間劃定使用範圍、各自占有管領特定部分土地」之情節明顯歧異，自難認有何可類比性，更無從擅加比附援引。
七、對證人意見之陳述：
㈠、查證人謝春木固證稱：「這是被告謝俊賢、謝保男的。這是謝俊賢的祖父謝清池跟一個叫「林收」買的；舊屋大部分都拆掉，只有一小部分是原來的，大約三分之一，包括空地都有買，以前林收是作為庭院使用；謝清池跟林收買這塊地，至少四十幾年前左右，大約民國六十年，我大約我當兵回來了」云云。
㈡、然查：
１、證人謝春木非本案共有人，僅為鄰居或親戚身分，則其對於
40、50年前事情之記憶是否正確可採，非無疑問，且觀證人亦稱：「（你說被告謝俊賢的祖父跟林收買房子，你如何知道這件事情？）那時候我叔叔謝清池說他們買那塊地，有所有權狀。謝清池就是謝俊賢的祖父。」云云，顯見證人並非親身經歷而僅為聽聞他人所述之傳聞，且依該傳聞至多僅能推論謝俊賢之祖父謝清池曾有買『地』之事，然就現存之『地上物』（即系爭B建物）究係何人？於何時所蓋？有無拆除重建？實無從單憑證人片面說詞而為論斷。
２、次觀被告謝俊賢、謝保男之答辯，業已自承系爭3筆土地（
837、838、838-2地號）及系爭B建物為其2人繼承其先父遺留之產業，且系爭B建物為其父親所建，被告謝俊賢及謝保男各擁系爭B建物2分之1持有權，並未爭執對系爭B建物之所有權。
３、對照被告莊正端、謝俊賢、謝保男，於另案起訴分割共有物事件（本院108年度調字第104號），於起訴狀亦主張「系爭系爭837、838、838-2土地上之系爭B建物為被告謝俊賢、謝保男所有」，核與渠等3人於本案所為主張一致，自堪信為真實。
４、再觀系爭B建物（倉庫）為現今常見之鋼構鐵皮屋，依其建材及形式外觀可知應係晚近所重建，顯非60年代或更早期之建物，自無可能為不明之訴外人「林收」或被告謝俊賢、謝保男之祖父所興建，應屬無疑。
㈢、再證人謝春木雖又證稱：本院卷原證二編號1至4照片是莊正端的房子，從我小時候就在那裡，我印象中國小時候就有了。那時候莊正端的父親還有祖母都還在；本院卷原證四編號九至十二原本的房子部分已經拆掉了，這是姓蔡的，我不瞭解。這些房子的土地是共有的，還是單獨的所有權人，這我不瞭解，我出生後就看到他們在住了。莊正端住的那棟房子我不知道是誰蓋的，我國小時，就有那棟房子了云云。然姑且不論證人上開僅憑其幼年印象之證詞是否記憶正確而符合實情，縱依證人所述，亦至多僅能證明被告等人占用系爭土地多年之事實，然究竟上開房屋係由何人原始興建？嗣後有無（何時、何人）重建或改建？渠等占地建屋有無得到全體共有人之同意？均屬不明確，更無從單憑證人片面說詞而為判斷，應認被告莊正端、謝俊賢及謝保男抗辯稱：其就系爭土地之使用與『全體共有人』間有默示分管約定云云，並未能舉證已實其說，要難採信。
㈣、另就證人劉知事證稱：（蔡翁秀育現在住的房子）虎邊的護龍是我蓋的，龍邊的護龍是我二叔（劉兔）蓋的，正身是我和我二叔、三叔（劉瑞珍）蓋的。正身當時是蔡翁秀育跟她叔公出錢蓋的，我只有收工錢。兩邊護龍是她叔公（即被告蔡智育、被告蔡智仁之父親蔡敬上）出錢，我只有收工錢。「現在這房子所有權人是蔡翁秀育的」，但是要經過我的同意。買賣是蔡翁秀育的事情，但是我們曾經訂婚，她要尊重我等語。經查：
１、證人劉知事證稱：現在這房子所有權人是蔡翁秀育的等語，核與被告蔡翁秀育到庭所自承：嘉義縣○○鄉○○段000地號土地上建物面積318.75平方公尺，是蔡家的祖先蓋的，「現在所有權是我的」等語之情相符，自堪信為真實。
２、復經證人謝春木證稱：本院卷原證四編號九至十二「原本的房子部分已經拆掉了，這是姓蔡的」，我不瞭解等語明確，足證被告蔡翁秀育嗣後改口辯稱：系爭C建物為訴外人劉合之繼承人劉知事借貸給伊使用，有權處分人應為劉合之父之繼承人云云，顯屬不實。
七、聲明：
㈠、被告莊正端應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地上，如嘉義縣大林地政事務所107年12月26日複丈成果圖所示，編號A部分部分面積171.05平方公尺之地上物全部拆除，並將土地交還予原告及全體共有人。
㈡、被告謝俊賢、謝保男應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○號土地上，如附圖所示，編號B部分面積186.46平方公尺之地上物全部拆除，並將土地交還予原告及全體共有人。
㈢、被告蔡翁秀育應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地上，如附圖所示，編號C部分面積318.75平方公尺之地上物全部拆除，並將土地交還予原告及全體共有人。
㈣、訴訟費用由被告負擔。
㈤、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告略以：
一、被告蔡翁秀育：
㈠、按訴狀送達後，原告不得追加他訴。民事訴訟法第255條第1項前段定有明文。而訴經撤回者視為未起訴，同法第263條第1項亦定有明文。查本件原告起訴占用系爭C建物之人為謝秀玉，既經原告於108年3月15日具狀撤回，對該部分之訴即應視為未起訴。而追加對被告蔡翁秀育之訴，既與其他被告之訴訟標的，因占用之事實上處分權各資不同，並非必須合一確定，且與其他被告占用之房屋地點各自不同，時間不同，占用之權源亦各不相同，原告追加被告蔡翁秀育部分，自與民事訴訟法第255條之規定不符，追加被告亦不同意原告之追加，此部分自應依法駁回原告訴之追加。合先說明。
㈡、退步言之，如仍認原告訴之追加為合法，則雖所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。惟「按未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權，始得予以拆除。」最高法院96年度台上字第2772號判決述之甚詳，查本件原告主張系爭C建物為追加被告蔡翁秀育所有，然查系爭C建物年代久遠，追加被告蔡翁秀育並非出資興建系爭C建物之原始建築人，又未經有事實上處分權之人轉讓其處分權予追加被告蔡翁秀育，實則追加被告蔡翁秀育係另有其他原因而居住於系爭C建物，是本件原告如未能舉證證明追加被告蔡翁秀育為系爭C建物之出資興建人，或業經實際有事資上處分權之人轉讓其處分權予追加被告蔡翁秀育，即應依上揭最高法院判決意旨，駁回原告之訴。
㈢、查追加被告蔡翁秀育居住於系爭C建物，係因土地所有權人劉合（已歿）之繼承人與追加被告蔡翁秀育間之使用借貸關係，系爭C建物之實際出資興建人為劉合之父，故其有權處分人應為劉合之父之繼承人，此觀系爭837地號土地所有權人除劉合外，尚有多位劉姓地主即明，此部分應屬原告舉證責任之範圍，自應命原告舉證證明之。
㈣、房屋拆了，被告就沒有地方住了。為此，狀請判決如答辯聲明，以保權益。
㈤、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，如為被告不利之判決，願供擔保請准免為假執行
二、被告莊正端、謝俊賢、謝保男：
㈠、系爭837、838、838-2土地及系爭B建物是為被告謝俊賢與謝保男繼承其先父遺留的產業，因被告謝俊賢與謝保男其先父世代務農，故於63年購入系爭837、838、838-2土地各30分之1的所有權並建其倉庫以儲放農具及稻糧之用。
１、後因倉庫老舊不堪，故大約在二十幾年前由被告謝俊賢與被告謝保男其先父重新修繕之，且被告謝俊賢、謝保男與其先父一直都居住於該倉庫對面並使用之，迄今近45餘年之久，足見並非無權占有其土地使用權；況且在當時的農業年代，農民識字不多，相處皆是以信守承諾而立命，所以被告謝俊賢與謝保男其先父在建此倉庫時，必經過土地全體共有人的口頭允諾，才得以建其倉庫，並由被告謝俊賢、謝保男與其先父使用至今未有其他共有人提及無權占有或逾越土地之異議。
２、系爭837、838、838-2土地三筆土地，是為全體共有的產權在尚未分割前，實無法認定誰有無權占有之嫌。且從63年購入該區域使用至今已近45餘年之久，全體共有人也都秉其承諾並依其持有比例權利使用之，哪來無權占有之說。
３、就系爭837、838、838-2三筆土地，面積分別為2,937.97平方公尺、60.33平方公尺、332.81平方公尺，合計共3,231.11平方公尺，（被告謝俊賢與謝保男各擁有30分之1持有權，亦即共擁有大約215.4平方公尺）；而系爭837、838、838-2土地上之系爭B建物，總面積大約162.9平方公尺，就系爭B建物而言，被謝俊賢與謝保男各擁該建物2分之1持有權，顯然並未超出其所應擁有使用面積之權利，亦無占有到其他共有人面積；如被告謝俊賢、謝保男的持有權，經原全體共有人同意後仍不能行使用權，那其他共有人，亦應同樣沒有使用權，又何來無權占有。也就是說並無原告所稱「未經原告及其他共有人同意，於系爭土地上擅造建物，無權使用之情形。」妨害原告及其他共有人的使用權，所以原告主張拆屋還地之訴不能成立。
㈡、本件被告三人之祖先興建系爭建物時，與當時之土地共有人就系爭土地之使用，有默示之分管約定：
１、查被告謝俊賢、謝保男二人所有坐落於系爭837、838、838-2土地上之系爭B建物，係63年間由被告二人之父親所建，迄今已逾45年，系爭土地系爭土地之全體共有人除原告外，長久以來均相安無事，從無爭執異議，足証被告二人之父親於45年前使用系爭837、838、838-2土地興建系爭B建物時，確實與當時系爭837、838、838-2土地全體共有人之間存在默示之分管約定甚明，否則不可能長達45年均未興訟。
２、次查，被告莊正端所有坐落於系爭946、946-1地號土地上之系爭B建物，係由祖先於70餘年前所興建，年代更為久遠，系爭A建物興建後20餘年才興建系爭B建物，而系爭837地號土地上又另興建Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ多棟建物，全體共有人數十年來均和平相處，毫無異議，益証系爭土地之共有人（除原告外）就系爭土地之使用範圍，確有默示之分管約定。
３、按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度臺上字第1377號判決、87年度台上字第1359號判決、99年度臺上第2278號判決意旨參照）。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院99年度臺上字第2278號判決意旨參照）。
４、查本件原告於106年10月20日同時購得系爭837、838、838之
2、946、946之1地號土地各1/20之持分所有權，並於同年11月28日完成登記，依常理及經驗法則可知，原告一次購買五筆土地之相同持分所有權，不可能不瞭解前開土地現況存在多棟建物及其使用情形，而原告於同年10月25日又購入除前開系爭五筆土地附近之862、860地號土地，足証原告對於系爭837、838、838之2、946、946之1地號土地有分管契約存在之事實，顯然可得而知，自應受系爭837、838、838之2、
946、946之1地號土地共有人分管契約之拘束。
５、系爭B建物承建時，原告並未具共有人身分，在原告收購土地時（即106年），已清楚此倉庫之存在；現在，原告為圖其商建之利益，在系爭B建物未超出使用面積之權利的情況下，要求重新行使其同意權，且更期想以其大財團之勢，以訴訟之由，威嚇小市民，進而達到其以低價收購土地之利。實屬非有公義。（若此理成立，那往後每更換一共有人，即須重簽同意書，實屬不合常理）。
６、依土地法第34-1條，共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。而原告在收購土地時，卻與出售人未事先徵詢其他共有人（被告謝俊賢與謝保男）是否有收購之意願，實屬違法在先，應予撤銷該買賣，應屬買賣無效；既是無效，原告為共有人身分，自是有所爭議，也無權要求拆屋還地。又原告既是於系爭B建物建後才成為共有人，要求補行其權利拆屋還地，其訴之起訴所衍生之各種費用，自應由原告負擔。
７、綜上所述，被告謝俊賢及謝保男並非無權占有土地，原告濫用權利提起本訴，自不應予准許，特此狀請判決如答辯聲明，駁回原告之訴，以符法制。
㈢、對證人意見之陳述：
１、依證人謝春木之證述：
⑴、（問：你現在住的這間房子住多久了？）不是同一個地址，
我18歲時舊房子壞掉了，拆掉重蓋到現在。（問：你十八歲前的那間房子，是否為你出生時就住在那裡了？）是。（問：被告訴訟代理人何永福律師你知道被告莊正端房子的位置嗎？）我每天都會經過，那條路只有六米。（問：請鈞院提示鈞院卷原證二編號1至4照片（法官提示），這是誰的房子？）這是莊正端的房子。（問：這個房子多久了？）證人從我小時候就在那裡，我印象中國小時候就有了。那時候莊正端的父親還有祖母都還在。
⑵、（問：起訴狀原證三編號五至八（法官提示），這是誰的房
子？）這是被告謝俊賢、被告謝保男的。這是謝俊賢的祖父跟一個叫「林收」買的。（問：買的時候是否就是現狀？）小部份拆掉重蓋。（問：是否有一部分還存在？）我剛剛說的不清楚，舊屋大部分都拆掉，只有一小部分是原來的，大約三分之一。（問：現在的房子是蓋在原來的房子位置，其他的部分，以前是空地嗎？）空地。（問：之前跟林收買的土地，除了你說的舊屋之外，是否包括這個空地？）都有買，以前林收是作為庭院使用。（問：謝清池跟林收買這塊地，你大概幾歲？）至少四十幾年前左右，大約民國六十年，我大約我當兵回來了。（問：你剛剛說莊正端住的那棟房子，你小時候就有了，你是否知道是誰蓋的？）我不知道，我國小時，就有那棟房子了。（問：那棟房子是否有改建？）沒有。（問：你住的地方跟被告莊正端、被告謝俊賢、被告謝保男住的房子隔多遠？）我跟謝俊賢差不多距離兩公尺，與莊正端距離較遠。（問：現在作為倉庫使用的那房子離你家多遠？）謝俊賢、謝保男的倉庫距離我家不到一分鐘的距離。
⑶、（問：你剛才說的這些被告在這些土地都有房子，你有無看
到其他人去跟他們說這是侵占，說他們不應該蓋房子、不應該住在那裡？）沒有。
⑷、承上，證人謝春木為被告與原告前手之鄰居，年逾70歲，自
出生即居住在系爭5筆土地（即系爭837、838、838之2、946、946之1土地）上，就系爭土地之使用狀況、各共有人就實際上劃定使用範圍有無異議、或有無容忍使用、干涉各共有人使用之狀態，自然最為清楚，而依證人謝春木上開證述，足證系爭土地至少於45年前，就是現在之使用狀態，各共有人間均未曾有過爭執，是以，倘各共有人間未有默示分管協議，當無可能在此45年間，各共有人都沒有異議，直至系爭5筆土地於106年10月底出賣予系爭5筆土地毫不相干之第3人即原告，才提起本件拆屋還地訴訟。
㈣、本件應為默示分管契約之相關見解：
１、臺灣高等法院100年度上字第1141號民事判決指出，就拆屋還地事件，被上訴人抗辯就系爭土地之利用，存有默示分管協議，承審法院以現場履勘結果認定系爭房屋之外觀，興建年代久遠，且傳喚多位居住當地之居民，證明系爭房屋於被上訴人祖父輩就已存在，現共有人因「繼承」關係，各自占有其管領特定部分土地，相繼使用迄今，認定各共有人各自占有管領部分，相互容忍、未予干涉，並對於他共有人占地建屋行為長期均無異議，顯有同意他共有人就系爭土地特定部分建屋之分管約定，並非單純沉默，為上訴人敗訴判決。
２、臺灣臺南地方法院106年度訴字第1133號民事判決亦指出，拆屋還地事件，被告主張系爭土地存有默示分管協議，承審法院亦係傳喚共有人到庭作證，並依各共有人持續各自使用一定位置興建建物，歷時60年之久，故，以共有人對他共有人使用、收益、各自占有部分土地一事，歷年來均未有糾紛之相關舉動，認定各共有人間就對他共有人占用特定部分長久未為爭執，顯非單純沉默，判決系爭土地確有默示分管協議存在，且，該案原告於106年間以買賣為原因登記取得系爭土地之應有部分，自應知悉系爭房屋坐落於系爭土地之客觀情狀，應受該默示分管協議之拘束。
３、查，上開2則判決與本件情形相類似，本件被告謝俊賢、謝保男之系爭建物興建至今已逾45年；被告莊正端之系爭建物更係於70年前就已興建，而由被告莊正端因「繼承」關係取得，期間，各共有人對於被告謝俊賢、謝保男、莊正端占有系爭土地特定部分，歷年來均未有糾紛，而是直至原告106年間因「買賣」關係取得系爭土地應有部分才有本件拆屋還地之紛爭，故，依上述實務見解，依各共有人間就被告等人占用系爭土地特定部分，多年來未有異議，甚至同意被告等人興建建物，即可推知彼等間有一定之效果意思，共有人對他共有人占用特定部分土地，長久未為爭執，顯非單純沈默。
４、承上，原告前手為系爭土地之共有人，渠等均為長年居住在系爭土地或因「繼承」關係取得系爭土地之應有部分，渠等均可證明各共有人就被告占有系爭土地特定部分興建建物均屬知情，且，已歷時多年，均無爭執、糾紛，而由各共有人未曾異議之舉動，已足推知各共有人必係默示同意被告興建建物，具有一定之效果意思，該默示同意之程度，實非原告所辯之單純沉默。
㈤、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔，如為被告不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本院之判斷：
㈠、原告、被告莊正端、謝俊賢、謝保男為系爭5筆土地之共有人，系爭837、838、838之2、946、946之1地號土地，原告各有20分之權利範圍，被告莊正端各有30之2土地權利範圍，被告謝俊賢、謝保男各有30分之1持分，被告蔡翁秀育並非系爭5筆土地之共有人。而如附圖所示之A建物為被告莊正端所有，並座落於系爭946、946之1地號土地，為磚造平房，面積171.05平方公尺；如附圖所示之B建物，為被告謝俊賢、謝保男所共有，面積186.46平方公尺，為鐵皮搭建物，座落於系爭837、838、838-2地號土地；如附圖所示之C建物，為被告蔡翁秀育所使用（被告蔡翁秀育爭執其並非所有權人，詳下述），面積318.75平方公尺，座落於系爭837地號土地，且A、B、C三建物均未辦理保存登記。為兩造所未爭執，並有系爭5筆土地之土地第一類登記謄本各1份、現場照片27張、本院勘驗筆錄1份、嘉義縣大林地政事務所107年12月26日土地複丈成果圖1份、本院108年8月20日言詞辯論筆錄存卷可佐（見本院卷第19至77、99至103、109至115、121、347頁），前揭事實，足以認定。
㈡、被告蔡翁秀育主張其並非如附圖所示C建物之事實上處分權人，因該房屋年代久遠，且被告蔡翁秀育並非實際出資興建之人，且未經有事實上處分權人轉讓，且該房屋之出資興建人為劉合之父，由系爭837地號土地謄本可知土地所有人為劉合外，尚有多位劉姓地主即可知該房屋應為劉合之繼承人所有，是原告主張被告蔡翁秀育為事實上處分權人為不可採云云：
１、按因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，亦與因法律行為而取得者，須依修正前民法第758條規定經登記始取得其所有權者不同。（最高法院85年度台上字第100號判決參照。
換言之，在未辦第一次保存登記之建物，其所有權人即屬於原始出資起造人。
２、證人劉知事即被告蔡翁秀育稱對附圖所示C建物有事實上處分權人於本院辯論時證稱：該房子最早是我和我三叔蓋的，房子虎邊的護龍是我蓋的龍邊的護龍是我二叔蓋的，正身是我和我二叔、三叔蓋的，當時正身是蔡翁秀育和他的叔公出錢蓋的，我只有收工錢，現在這房子是蔡翁秀育的等語（見本院卷第311、314頁），又被告蔡翁秀育之繼承人蔡智育、蔡智仁於本院辯論時陳稱：我們在系爭土地上現在沒有任何房屋及不動產，現在沒有持分，都賣給原告了，當時賣的時候，我們說我們沒有地，我們的房子佔在那裡是沒有道理，原告要我們拆除，我說地賣給你，房子也給你，要怎麼處理，你自己去處理等語（見本院卷第346頁）。核與蔡翁秀育於本院108年3月12日辯論時以第三人身份自陳：那房子現在所有權是我的相符（見本院卷第182頁），足認該房子之原始出資起造人即為被告蔡翁秀育及其叔公，蔡翁秀育與其叔公協議取得全部事實上處分權或並自其叔公處受讓該房屋持分之事實上處分權，足可認定。雖被告蔡翁秀育主張其只是出工錢，不能算是起造人，然所謂之原始出資起造人，於未辦保存登記之房屋，即指出資興建之人，而起造人係於行政登記上之登記起造人為何，並非指做工興建之人為何，當不能以出資人只有出錢，為雇請別人蓋的，就認定出資之人不是原始出資起造人，該位蓋房子之人，即屬受雇於該出資人。是以，被告如附圖所示之C建物被告蔡翁秀育為事實上之處分權人。
３、證人劉知事雖自陳被告蔡翁秀育如欲出售該房子，必須要問過他，然證人劉知事又於本院辯論時自陳因為其是被告蔡翁秀育之未婚夫，賣房子必須要尊重他等語（見本院卷第314頁），由是可見，證人劉知事對於系爭C建物需尊重他一語，是基於被告蔡翁秀育為其未婚妻所需情誼上之尊重，並無任何法律上之依據。
４、至被告蔡翁秀育稱系爭837地號土地其上有多位劉姓地主，足認如附表所示之C建物為其上之共有人劉合所蓋，應以劉合之繼承人為起訴之對象，方屬起訴之適格。但如上所述，系爭C建物之原始出資起造人並非劉合，且土地所有權及建物所有權在我國法為不同人之情形所在多有，不能以土地所有人為何人即可直接確認於該土地上之建物所有人必為土地所有人，故被告蔡翁秀育此一主張，殊難採憑。
㈣、被告莊正端、謝俊賢、謝保男均主張渠等所有之系爭A建物及B建物，所座落之土地，渠等係共有人，均有持分，故渠等於系爭946、946-1、837、838、838-2地號土地上之A建物與B建物並非無權占用他人之土地。再者，被告4人均答辯，如附圖所示之A、B、C建物均存在已久，共有人間已有默示之分管契約存在，既有分管契約，原告當不能主張拆屋還地云云：
１、共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。民法第820條第1項定有明文。再按共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意。共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，尚非法所不許（最高法院100年度台上字第1776號判決參照）。由前揭判決內容可知，共有人若未經全體共有人同意，或未有分管契約而對特定部分為使用收益或為占有，則屬於無權占有，其餘共有人當可依民法第767請求排除侵害並返還該共有物。
２、再按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，又共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。（最高法院87年度台上字第1359號、100年台上字第2103號判決判決意旨參照）是以，於默示分管契約之情形，仍須有各該共有人之默示意思表示同意其成立分管契約，而意思表示，則需有表示意思、效果意思、行為意思、法效意思及表示行為5個要件，在當事人主張默示意思表示表示之情形，仍須證明到其主張之默示意思表示，有構成意思表示之要件，若依據前開見解，則需至少證明到主張意思表示之行為人有為意思表示之法效意思。否則即屬於單純之沈默，行為人若無達成分管契約之意思表示，則該分管契約即屬不存在或不成立。
３、被告蔡翁秀育並非系爭5筆土地任何一筆土地之共有人，當然無從就該土地與其他共有人成立分管契約，是被告蔡翁秀育自不能主張因有分管契約則原告對其主張無理由。
４、被告莊正端、謝俊賢、謝保男主張該土地上之使用已有默示分管契約存在，原告為後手繼受人，當受分管契約拘束云云：
⑴、如附圖所示之A建物、B建物，在其18歲的時候就在現在的地
方，A建物存在時間久遠，B建物在之後有大部分拆掉，僅有大約3分之1是舊屋，其他部分以前是空地，當時B建物是被告謝保男、謝俊賢的祖父跟林收買的，買的時候包含這塊地，業據證人謝春木於本院證述屬實（見本院卷第316至319頁)，而證人謝春木為現年75歲，足認A建物及B建物所留存之部分至少已座落在系爭5筆土地上超過55年之時間。然座落在系爭5筆土地上50年，不代表必定有分管契約存在，是否有分管契約存在仍是要檢視相關證據是否足夠認定當時有分管契約。
⑵、本件系爭5筆土地之共有人，現共有人中於70年間即取得系
爭5筆土地之持分人分別為劉合、劉波、劉清玄、盧淺、盧樟、蔡敬親、蔡敬信、蔡敬心、蔡敬懷、陳政鴻、張乞食、盧瓊讚、劉水土等人，依據系爭土地之第一類登記謄本，其登記原因屬於分割轉載。
⑶、而被告莊正端、謝保男、謝俊賢主張默示分管契約，其前提
仍須有全部共有人之默示意思表示為準，不能以於該處使用其他共有人並無異議之情形，即直接認定有默示分管契約，蓋並無任何人有異議，並無法直接推論共有人間有分管契約此一法效意思之意思表示，仍須證明共有人間有分管契約同意之法效意思。就證人謝春木所證，其55年前即存在，則被告需證明55年前即有默示意思表示之分管契約或是經該土地之後手繼受人同意之默示分管契約，而就證人謝春木所言，其不知悉系爭A建物是否有經過他人同意興建，系爭B建物是被告謝保男、謝俊賢之祖父向林收買的，林收有無得到其他人同意，亦不清楚（見本院卷第319頁），是就證人謝春木所言，A屋及B屋是否為被告莊正端、謝保男、謝俊賢之歷手共有人與他人明示或默示合意成立分管契約，並無法證明。
⑷、又根據前開見解，於默示分管契約之情形，至少共有人間要
實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，本件系爭土地上，除被告蔡翁秀育之系爭C建物外，系爭A、B建物雖存在多年，但並無證據證明各共有人有劃定使用範圍，縱迄今未有人干涉系爭A、B建物，然仍無法因單純不干涉即直接認定有劃定使用範圍。再者，該土地於70年間之共有人如上所述，目前僅有系爭A、B兩建物，則未有房屋於其上之共有人，是否依照土地法規定有持分三分之二以上或共有人半數以上為默示意思表示成立分管契約，被告莊正端、謝俊賢、謝保男均無提出相關證據。另外被告謝保男、謝俊賢之現存B屋既然有三分之二屬於重新興建且興建之地方屬於空地，該空地是否屬於分管契約之範圍，亦非無疑，是被告莊正端、謝俊賢、謝保男主張有默示分管契約存在，難以採憑。
⑸、被告莊正端、謝俊賢、謝保男請求本院先行調閱系爭5筆土
地地籍謄本，並且傳喚原告繼受系爭5筆土地之前手，用已證明有分管契約存在且原告業已知悉。然原告前手是否知悉有分管契約，並無所知，且縱使原告前手知悉有分管契約，其知悉之方式是否為聽說等方式，亦無從得知，則無從判定本件是否有被告主張之默示分管契約存在，然是否有默示分管契約存在，縱使原告前手有所證述，如無相關證據輔助，法院亦無法認定是否確實有分管契約存在，況本件被告莊正端、謝俊賢、謝保男並無法提出證據證明於系爭房屋建立之時，已有經過前揭數量之共有人或共有人持份之默示意思表示而成立分管契約，當無傳喚原告前手之必要。
⑹、又被告莊正端、謝俊賢、謝保男以45年來均未有人爭執，主
張有默示分管契約存在，但如前所述，未有人爭執，不代表必定有默示分管契約。再者，本件起訴時，原告原有列出被告盧俊樹，後經盧俊樹表示就其占有部分將自行拆除，而蔡智育、蔡智仁亦於本院審理時陳述其原本在土地上所有之護龍業經原告要求拆除，倘若真有分管契約存在，何以前揭各該人均拆除其房屋，而系爭5筆土地上並無其他房屋、建物或使用物之存在，足認系爭土地並無默示分管契約。
⑺、再者，系爭5筆土地，中間並未相鄰，倘若有分管契約，於
約定分管契約時，是否有一起約定，又本件係屬默示分管契約，就各地分別有各共有人占有使用，如何知悉有默示分管契約約定使用特定部分以及該特定部分之位置及面積為何？此益徵被告莊正端、謝俊賢、謝保男3人主張有默示分管契約為不可採。
５、又被告莊正端、謝俊賢、謝保男主張其有應有部分，不算無權占有云云，但如前所述，共有人若未有分管契約，縱有持分而占有使用特定部分，仍屬無權占有，他共有人得以請求排除於共有物上之侵害與請求返還共有物，是就此而言，系爭5筆土地上並無分管契約存在，業如前述，既無分管契約，渠等縱為共有人，占有或使用收益共有物之特定部分即屬於無權占有，並不會因為渠等有持分就不構成無權占有，故被告莊正端、謝俊賢、謝保男之主張，當非可採。
㈤、至被告謝保男主張原告取得之持分，前所有人未通知渠等有優先承購權之人優先承購，原告取得土地之交易行為應屬無效云云。惟按共有人依土地法第34條之1第4項規定，行使優先承購權，僅有債權效力，與同法第104條第1項之地上權人優先購買權，具相對的物權效不同。（最高法院108年度台上字第353號民事判決參照）。是以，不論是原告或向其承購系爭土地之人違反共有人之優先承購權而未使被告謝保男等人優先承購，僅被告謝保男等人得向原共有人或原告主張債權法律關係，既屬債權效力，則縱使義務人違反該優先承購之規定而取得土地，當不得逕認一有違反則屬違反強行規定，使原交易行為自始、當然、確定無效，故被告謝保男此一主張，亦無法解為原告購買系爭土地之交易行為為無效，進而推出原告並無本件起訴之權。
㈥、另被告4人均主張本件系爭土地已於另案提起分割共有物之訴，若目前原告主張被告各人所占用之土地於該案分割後非原告所有，或由各該被告取得，原告當不得主張民法第767條，但被告蔡翁秀育並非該案之被告，此有該案起訴書影本1份存卷可佐（見本院卷第355至360頁），對被告蔡翁秀育而言，並不會有單獨取得土地之問題，然對於被告莊正端、謝俊賢、謝保男，其分割後雖有可能取得渠等占用共有物之持分，但亦有可能渠等所有之系爭A、B建物，非依照渠等之意願取得，而現狀系爭5筆土地原告仍為共有人，原告本於共有人全體之利益請求拆除同為共有人之被告莊正端所有之系爭A建物，被告謝俊賢、謝保男所有之系爭B建物，及非共有人之被告蔡翁秀育之C建物，均屬適法，被告4人已尚未發生之事實主張，自難採為對渠等有利之認定。
㈦、是以，被告主張均不可採，原告依民法第767條及821條主張被告莊正端應拆除如附圖所示A建物，被告謝俊賢、謝保男應拆除如附圖所示B建物，被告蔡翁秀育應拆除如附圖所示C建物，並將渠等如附圖所示ABC建物所占有之土地部分返還與全體共有人為有理由，應予准許。
四、綜上所述，本件原告起訴依民法第767條、821條分別請求被告4人如附圖所示之A、B、C建物應予拆除，並分別將其占有之土地返還全體共有人，為有理由，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，此就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰以起訴時核定各該建物之價額酌定相當之擔保金額分別准許之。
六、本件判決事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不一一指駁，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
民事第二庭 法 官 唐一侼以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
書記官 黃妍爾附圖：嘉義縣大林地政事務所107年12月26日複丈成果圖。