臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度訴字第829號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 季佩芃律師複 代理人 鍾奇維被 告 乙聚紡織股份有限公司法定代理人 鄭泳騰訴訟代理人 鄭四平被 告 高顯忠上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國109年3 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告乙聚紡織股份有限公司就訴外人高顯忠所有坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○段○○○○○○地號土地，權利範圍五分之一及其上嘉義縣○○鎮○○段○○○段○○○○號建物，權利範圍全部，於登記日期民國八十年九月五日以嘉義縣大林地政事務所林地登字第Ｏ一二七一二號所設定之新臺幣伍佰叁拾萬元整之抵押權不存在。
二、被告乙聚紡織股份有限公司應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告乙聚紡織股份有限公司負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件原告主張其為訴外人高顯忠之債權人，其聲請強制執行訴外人高顯忠所有坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○段00
0 ○號建物，權利範圍全部、同地段364-22地號土地，權利範圍5 分之1 （下合稱系爭不動產）時，因系爭土地已設定新臺幣（下同）530 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告乙聚織紡股份有限公司（下稱乙聚公司），本院民事執行處認無拍賣實益而終結強制執行程序，致原告之債權未得受償，然系爭抵押權所擔保之債權並不存在，已為被告所否認，是系爭抵押權所擔保之債權是否存在即屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，是原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
㈠、訴外人高顯忠尚積欠原告債務本金4,992,104 元及其利息、違約金，原告為此並已取得鈞院90年司執字第1280號債權憑證。惟訴外人高顯忠所有系爭不動產於80年9 月5 日向地政機關登記設定抵押權，然系爭抵押權所擔保之債權實質存否，應由被告負舉證責任。被告若無法就系爭抵押權所擔保之債權舉證以實其說，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗。又縱認被告間債權確實存在，然被告乙聚公司對訴外人高顯忠之請求權為貨款，應於2 年間不行使而消滅，被告乙聚公司又未於5 年內實行抵押權之權利，則依民法第
880 條規定，系爭抵押權因罹於除斥期間而消滅，訴外人高顯忠怠於行使請求塗銷抵押權之權利，原告為保全債權，遂得以自己名義，依民法第242 條、第767 條第1 項規定，代位請求塗銷系爭抵押權登記。
㈡、被告雖稱系爭抵押權係因訴外人益興工業股份有限公司（下稱益興公司）積欠貨款，遂以訴外人高顯忠所有之系爭不動產為被告乙聚公司供擔保，惟被告均未提出益興公司歷次還款紀錄、未償還貨款數額、對益興公司之執行名義等，又未曾對益興公司實行抵押權，與常情不符，難認被告主張為真實。
㈢、被告乙聚公司雖稱其有對系爭抵押權所擔保之債權聲請支付命令而請求云云，然被告乙聚公司對訴外人高顯忠聲請之3個支付命令金額分別為120 萬元、105 萬元、225 萬元，與系爭抵押權所擔保之530 萬元債權金額不符，難認被告乙聚公司係為了中斷抵押權所擔保之債權時效而聲請之支付命令，況支付命令有記載之利息起算日甚至早於系爭協議書還款時間之80年間，可見支付命令只是被告東拼西湊與本件訴訟無關之資料。
㈣、並聲明：1.確認被告乙聚公司就訴外人高顯忠所有之系爭不動產，於80年9 月5 日登記，以林地登字第12712 號向嘉義縣大林地政事務所登記，設定金額530 萬元之抵押權所擔保之債權不存在；2.被告乙聚公司應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告之抗辯：
㈠、訴外人高顯忠略以：被告乙聚公司所生產之紗布，曾供應給訴外人高顯忠之先父即訴外人高清海原本所開設之益興公司，嗣益興公司於80年間受景氣低迷及鉅額貨款被倒帳，致無法營運而關廠，積欠乙聚公司貨款亦無力償還，雙方始於80年9 月5 日簽立協議書（下稱系爭協議書），協議由益興公司提供訴外人高顯忠名下所有之系爭不動產予被告乙聚公司設定530 萬元之抵押權。嗣益興公司關廠後將廠地提供予建設公司開發，遭建設公司以系爭土地向金融機構貸借鉅款，因轉投資失利未履行開發，訴外人高顯忠之父親忍痛將家產向原告銀行貸借付息，終因建設公司倒閉，廠地家產全數招致拍賣殆盡，致積欠乙聚公司之貨款迄今無法償還。原告已拍賣訴外人高顯忠先父之家產以清償借款，現又提出利息及違約金而要訴請拍賣訴外人高顯忠賴以棲身之老舊國宅，實無理由，爰請求確認兩造間抵押權設定之債權存在，並依法撤銷鈞院108 年度司執簡字第28111 號強制執行事件等語。
㈡、被告乙聚公司略以：訴外人高顯忠之父所設立之益興公司積欠被告乙聚公司貨款無力償還，雙方始於80年9 月5 日簽訂系爭協議書，同意由訴外人高顯忠提供其名下所有系爭不動產供擔保，設定530 萬元抵押權予被告乙聚公司，並開立本票35張為日後還款之憑據，被告乙聚公司甚至於81至83年間，對益興公司所欠貨款聲請支付命令。嗣被告乙聚公司發現系爭不動產所設定之抵押權只有應有部分五分之一，被告乙聚公司有找人估價，系爭不動產只有100 多萬元之價值，無法清償對被告乙聚公司之債權，倘聲請執行抵押權，只會浪費執行費用，遂被告乙聚公司才遲遲未執行抵押權，系爭抵押權所擔保之債權確實存在，原告請求塗銷系爭抵押權實無理由。
三、本院之判斷：
㈠、益興公司自79年5月18日起至同年11月8日止陸續有向被告乙聚公司購買布料，被告乙聚公司因向益興公司提示其因購買裡布所交付之5,640,521 元本票未獲支付，遂於80年8 月8日具狀對益興公司之負責人即被告之父高清海及訴外人謝宏縣提起共同詐欺取財告訴。訴外人高顯忠嗣將所有系爭不動產，於80年9 月5 日設定抵押權530 萬元予被告乙聚公司；被告乙聚公司於81年、82年、83年陸續向益興公司聲請債權額分別為105 萬元、120 萬元、125 萬元之支付命令，復於
10 4年間就本院民事執行處104 年度司執字第113 號對系爭不動產強制執行事件聲明參與分配，嗣該執行事件為斯時之債權人即原告撤回執行。又訴外人高顯忠迄今尚積欠原告4,992,104 元及其利息、違約金，原告並已取得本院90年度司執字第1280號債權憑證，原告遂持該債權憑證對訴外人高顯忠所有系爭不動產向本院聲請查封拍賣，經本院108 年度司執簡字第28111 號受理在案，嗣系爭不動產經鑑價後核定之拍賣最低價額僅1,571,000 元等情，業經被告乙聚公司提出抵押權設定契約書、他項權利證明書影本（見本院卷第101-106頁）、本院104 年度司執字第113 號民事聲明參與分配狀及郵件收件回執影本（見本院卷第131-135 頁）、本院民事執行處104 年1 月23日嘉院國104 司執簡字第113 號撤回執行函影本（見本院卷第137-138 頁）、本院民事執行處10
8 年8 月6 日嘉院聰108 司執簡字第28111 號聲明參與分配函（見本院卷第143-144 頁）、益興公司於80年2 月28日開立之0000000 元支票及退票理由單影本（見本院卷第147-14
9 頁）、被告乙聚公司設立予益興公司之發票影本（見本院卷第151-159 頁）、被告乙聚公司對高清海之刑事告訴狀影本（見本院卷第161-163 頁）、本院81年度促字第01219 號、82年促字第120 號、83年促字第652 號支付命令暨確定證明書影本（見本院卷第165-175 頁），及原告提出本院108年度司執簡字第2811號函、90年度司執字第1280號債權憑證、系爭不動產建物登記第一類謄本、土地登記第一類謄本影本等件為憑（見本院卷第17-31 頁），並為兩造所不爭執，此部分事實堪信為真實。
㈡、原告主張被告間就系爭抵押權所擔保之債權若無法舉證以實其說，應認其等間之債權不存在，系爭抵押權亦失所附麗，又縱認被告間確有系爭抵押權所擔保之債權存在，亦因貨款請求權2 年間不行使而消滅，復經過5 年之抵押權除斥期間，系爭抵押權已消滅，原告遂得代訴外人高顯忠向被告乙聚公司請求塗銷系爭抵押權等語；被告則以訴外人高顯忠之父親所設立之益興公司積欠被告乙聚公司貨款無力償還，雙方遂於80年9 月5 日簽訂系爭協議書，同意由訴外人高顯忠提供其名下所有系爭不動產設定530 萬元抵押權予被告乙聚公司為擔保，並開立本票35張為日後還款之憑據，被告乙聚公司甚至於81至83年間，對益興公司所欠貨款聲請支付命令，故系爭抵押權確實存在，原告請求塗銷系爭抵押權無理由等語置辯。故本院所應審究者，乃為㈠、被告間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡、系爭抵押權是否已罹於除斥期間而消滅？㈢原告請求塗銷系爭抵押權有無理由？
㈢、按原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任（最高法院 99 年度台上字第 1633 號判決意旨參照），是確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院 106 年度台上字第 822 號判決意旨參照）。
本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，核其性質為消極確認之訴，被告既否認原告之主張，依前開規定及說明，有關系爭抵押權所擔保之債權確係存在一節，即應由主張該債權存在之被告，就該債權存在之事實，負舉證之責。經查：被告就其所辯提出益興公司與被告乙聚公司於 80年9 月5 日共同書立之系爭協議書為憑，自該協議書所載內容：「甲方（即益興公司）於79年9 月起至79年12月間向乙方（即被告乙聚公司）購買裡布原料，總貨款為5,640,521元…並分別於80年2 月7 日償還350,097 元，尚欠5,290,42
4 元，經雙方協議乙方同意甲方分36期攤還，每月攤還15萬元，自80年9 月30日為第一期，至83年8 月31日止全部清償為止…甲方於立約日即開立公司商業本票36張交付乙方收執。甲方並願提供系爭不動產予乙方設定抵押權，為清償前項債務之擔保…乙方向嘉義地方法院檢察署告訴高清海、謝宏縣二人詐欺罪嫌案，自雙方成立協議書後，乙方應負責向法院撤銷告訴…」等文字觀之，可知該協議書就欠款原因、欠款金額、清償方式、清償日期、供擔保標的等事均詳細記載，並與被告乙聚公司提出之抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票35張等影本（見本院卷第97-118頁）、益興公司於80年2 月28日開立之5,640,521 元支票及退票理由單影本（見本院卷第147-149 頁）、被告乙聚公司開立予益興公司之發票影本（見本院卷第151-159 頁）、被告乙聚公司對高清海之刑事告訴狀影本（見本院卷第161-163 頁）等件互核一致，復與系爭抵押權設定時間相符，亦與一般商場上對於無法清償貨款時，債務人以開立本票及提供不動產設定抵押權之方式處理相符，被告所辯堪以採信。故系爭抵押權係訴外人高顯忠為擔保益興公司積欠被告乙聚公司之貨款債務而設定，有如前述，則被告就其抗辯系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在之事實，已為適當之證明，依上說明，應由原告對其反對之主張負證明之責。然原告主張被告未提出益興公司歷次還款紀錄、未償還貨款數額，又未曾對益興公司實行抵押權，與常情不符云云，但未為任何舉證，是其主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，自無可取。
㈣、按商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價之請求權，因2 年間不行使而消滅；消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。下列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第127 條第8 款、第129 條、第137 條第1 、3 項、第880 條分別定有明文。經查：系爭抵押權所擔保之債權為訴外人益興公司向被告乙聚公司購買裡布之貨款債權，為商人供給之商品之代價，其請求權時效期間為2 年。被告乙聚公司曾先後於81、82、83年間對益興公司聲請核發支付命令，而發生中斷時效之效果，並自中斷事由終止時，重行起算時效期間。又因該等確定之支付命令，為與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有2 年之消滅時效期間，因中斷而重行起算為延長為5 年。故系爭貨款債權請求權，最遲自83年起算至90年間，已因時效期間經過而消滅。再者，系爭抵押權所擔保之債權已因時效期間經過而消滅，被告又未於其消滅時效完成後之5 年內，實行其抵押權，揆諸前開法條之規定，其抵押權亦因除斥期間之經過而消滅。
㈤、被告雖抗辯曾於104 年間對本院104 年度司執字第113 號債權人為本件原告，債務人為訴外人高顯忠之債務執行事件中，行使抵押權參與分配，並非未行使其權利，時效期間尚未完成云云。按民法第136 條明定執行處分因權利人聲請或法律上要件欠缺而被撤銷、權利人之聲請撤回或被駁回，視為不中斷者，乃因開始執行行為或聲請強制執行，既有要件不備或撤回聲請情形，即與未開始或未聲請者同，其已生之中斷時效應回復至未中斷前之狀態，以保護相對人之利益，自不包括避免無益執行而撤銷查封之情形。（最高法院102 年度台上字第1512號判決意旨參照）經查，該強制執行事件，嗣因鑑定後所得價值，不足清償被告乙聚公司之抵押債權而撤回強制執行之聲請，被告乙聚公司亦未聲請續行執行而終結，此有被告乙聚公司提出之本院104 年度司執字第113 號民事聲明參與分配狀及郵件收件回執影本（見本院卷第131-13 5 頁）；本院民事執行處104 年1 月23日嘉院國104 司執簡字第113 號撤回執行函影本（見本院卷第137-138 頁）；本院民事執行處104 年1 月5 日嘉院國104 司執簡字第11
3 號聲明行使抵押權函（見本院卷第139-141 頁）等附卷可稽。被告乙聚公司聲明參與分配行使抵押權，在正常情況下，固然可發生中斷時效之效果，但必須是其請求權尚未罹於時效之情形下方有適用。但本件被告乙聚公司對訴外人高顯忠之貨款債權至遲於85年間已因時效完成而消滅，故被告乙聚公司於104 年為聲明參與分配行使抵押權之行為，已無債權可供中斷，因此，被告乙聚公司抗辯其於104 年間曾行使抵押權參與分配而中斷時效云云，並不足採。
㈥、綜上所述，原告主張系爭貨款請求權已因時效完成而消滅，其所擔保之系爭抵押權亦已因除斥期間經過而消滅，援引民法第242 條及第767 條第1 項之規定，請求判決確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告乙聚公司應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
㈦、另因本件係由原告代位債務人高顯忠之地位而提起訴訟，本訴請求之內容為確認系爭抵押權不存在，及塗銷系爭抵押權之設定登記，性質上並無對被告乙聚公司及高顯忠合併起訴之必要，系爭抵押權登記之塗銷亦無高顯忠協同辦理之必要，故無須將高顯忠列為被告。故原告對高顯忠起訴之部分，應予駁回。
㈧、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
民事第一庭 法 官 曾文欣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 7 日
書記官 許庚森