臺灣嘉義地方法院民事判決
109年度簡上字第43號上 訴 人 翁忠義訴訟代理人 汪玉蓮律師複 代理人 汪銀夏視同上訴人 張金玉被 上訴人 行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處法定代理人 張岱訴訟代理人 黃厚誠律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國109年3月31日本院嘉義簡易庭108年度嘉簡字第3號第一審民事判決提起上訴，本院於民國110年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人與視同上訴人連帶負擔99%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段著有規定。而前開規定依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條等規定，於簡易訴訟事件之第二審程序亦準用之。查視同上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，有本院送達證書、言詞辯論筆錄、報到單等在卷可證；且核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、次按依民事訴訟法第436條之1準用同法第447條規定，當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前2項之規定者，第二審法院應駁回之。則依前開規定，當事人對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，非在第二審程序禁止之列。從而，當事人以在第一審已經主張之爭點即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價，此尋繹該條項但書第3款之修正理由自明。查：
一、被上訴人雖主張兩造於原審皆委任律師為訴訟代理人，卻未見上訴人於原審提出如後所述違反誠信、公平原則之攻擊防禦方法，上訴人遲至二審始方提出被上訴人違反誠信、公平則等新攻擊防禦方法，卻未見其釋明有民事訴訟法第447條第1項但書之情形，自應依前開規定予以駁回，以維護被上訴人之程序利益云云。
二、然上訴人於原審即主張如後述被上訴人未依國有財產法第42條第1項第2款規定及行政院經濟建設委員會與行政院秘書長相關函釋辦理等事實，上訴人僅係於本院即第二審上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，進而補充主張被上訴人違反誠信、公平原則之法律上意見，是依前開說明，並無不合。則被上訴人前開主張，自不可採，而應予駁回。
乙、實體方面
壹、被上訴人方面
（壹）於原審起訴主張：
一、坐落嘉義縣○○鄉○○○段000○000○000○000地號土地（合稱系爭土地，民國107年6月12日分割自同段640之2地號土地）為中華民國所有，行政院農業委員會林務局為管理人，被上訴人即原告係行政院農業委員會林務局所屬機構，系爭土地由被上訴人負責管理（原證1，土地建物查詢資料，原審卷第19至23頁）。
二、上訴人即被告翁忠義與視同上訴人即被告張金玉未經同意占有系爭土地，上訴人並於640之110地號土地上蓋有如嘉義縣竹崎地政事務所108年05月14日土地複丈成果圖即附圖所示代號A、面積0.94平方公尺之廁所，代號B、面積1.18平方公尺之水塔，代號D、面積0.38平方公尺之水塔，代號E、面積
9.49平方公尺之遮雨棚；與640之146地號土地上蓋有如附圖所示代號F、面積0.11平方公尺之水塔，代號H、面積3.02平方公尺之遮雨棚等地上物，共同占用系爭土地面積共15.12平方公尺；被上訴人所屬工作人員至現場勘查時，視同上訴人仍占用系爭土地擺攤賣水果（原證2，照片，原審卷第25至29頁；原證4、5，照片、錄影光碟，原審卷第177至179頁、第181頁與第319頁之證件存置袋）。故上訴人與視同上訴人無占用系爭土地之正當權源，爰依民法第767條第1項前段、中段規定請求上訴人除去前揭地上物，並請求上訴人與視同上訴人將所占用之系爭土地交還被上訴人。
三、上訴人與視同上訴人無權占有系爭土地（不包含附圖所示代號G木造平台部分坐落之土地），共同不法侵害被上訴人之權利，而獲有相當租金之利益，並致被上訴人受有損害。茲分別計算如下：
（一）被上訴人得依民法第179條所規定之不當得利返還請求權，請求上訴人給付自102年12月25日起至107年12月24日止共5年相當租金之不當得利計新臺幣（下同）6,722元。
1、自102年1月起至104年12月止申報地價每平方公尺1,600元×占用面積15.12平方公尺×5％×（2+7/365）＝2,442元。
2、自105年1月起至107年12月24日止申報地價每平方公尺1,900元×15.12平方公尺×5％×（2+358/365）＝4,280元（原證3，地價查詢資料，原審卷第31至35頁）。
3、前開期間之不當得利合計為6,722元（小數點以下無條件捨去），及自起訴狀繕本送達翌日起按年息5％計算之利息。
（二）被上訴人得依民法第184條、第185條所規定共同侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人與視同上訴人自107年12月25日起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付119元（計算式：申報地價每平方公尺1,900元×占用面積15.12平方公尺×5％÷12＝119元，小數點以下無條件捨去）。
四、對上訴人抗辯之陳述：上訴人雖主張自82年7月21日起實際承租使用系爭土地，且依規定繳清補償金，非屬被上訴人得排除占用騰空移交國有財產局接管之對象云云。然：
（一）系爭土地上之地上物，因不具有頂蓋、梁柱或牆壁，且與土地易於分離，而非定著物，自不屬國有非公用不動產租賃作業注意事項第7點第1項、第2項前段所規定之主體建築改良物，故亦無國有財產法第42條第1項但書第2款規定之適用。且依80年、85年、88年航照圖判釋，系爭土地上並無建物存在，亦經兩造至現場會勘，不符得現況移交國有財產署之規定。是本件因不符前開法令規定，無法按現況由國有財產署接管依規定出租。
（二）上訴人固曾向被上訴人承租阿里山141林班第16圖號（原圖8號）建-58平方公尺土地，並簽訂系爭國有林地暫准使用租賃契約書，然租賃期間係自80年10月24日起至89年10月23日止，而上訴人與被上訴人間之系爭租賃契約業已於89年10月23日屆滿，嗣並未續約，是上訴人與被上訴人間已無租賃契約關係存在。
（三）上訴人於89年租賃契約期限屆滿後，仍無權占用系爭土地，被上訴人遂依各機關經管國有公用被占用不動產處理原則第6點第1項規定，向上訴人追討占用系爭土地期間之使用補償金，此自上訴人所提嘉義林區管理處土地5年使用補償金繳納聯單記載自明。故上訴人前開抗辯自不可取。
五、並聲明：（一）上訴人應將坐落640之110地號土地上，如附圖所示代號A、面積0.94平方公尺之廁所，代號B、面積1.18平方公尺之水塔，代號D、面積0.38平方公尺之水塔，代號E、面積9.49平方公尺之遮雨棚；與坐落640之146地號土地上如附圖所示代號F、面積0.11平方公尺之水塔，代號H、面積
3.02平方公尺之遮雨棚拆除。（二）上訴人與視同上訴人應將上開土地交還被上訴人。（三）上訴人應給付被上訴人6,722元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。(四)上訴人與視同上訴人應自107年12月25日起至返還前項土地之日止，按月連帶給付被上訴人119元。
（貳）於本院補稱：
一、上訴人無權占用系爭土地，被上訴人本於所有權人作用訴請上訴人拆屋還地，並無違反誠信、公平原則，故上訴人之上訴理由自不足採。
（一）所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法」（最高法院86年度台再字第64號民事判決）。次按民法第148條規定行使權利不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內，且權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院45年度台上字第105號、71年度台上字第737號民事判例參照）。
（二）查系爭土地為國有土地，被上訴人為管理人，且上訴人占有使用系爭土地並無合法權源，業如前述，足認上訴人並無任何值得法律保障之權利存在，是被上訴人本於所有權之作用，訴請上訴人拆除地上物並返還土地，乃正當行使權利，何有違背誠信及公平原則？雖拆除地上物且返還土地足使上訴人蒙受不利，然客觀上被上訴人因行使權利所取得利益，係在回復所有物使用收益等權能，況被上訴人尚有國土保安、水土保護之權責，核係依法而為公平正義之展現；若被上訴人明知上訴人擅自搭建系爭地上物無權占用國有土地，而被上訴人為系爭土地管理者，不維持國有財產之公益，向上訴人請求返還系爭國有土地，始係怠惰、悖法。從而，被上訴人正當行使物上請求權，上訴人主張被上訴人違反誠信、公平原則，自不可採。
二、上訴人上訴理由雖主張其於82年7月21日前已實際使用系爭土地，且依規定繳清使用補償金，非屬被上訴人得排除占用後騰空移交國有財產局接管之對象云云。然：
（一）上訴人前開上訴理由之主張有所曲誤，業如被上訴人於原審之前開主張。
（二）上訴人民事上訴理由狀所附之被上訴人函，被上訴人並非認定上訴人係82年7月21日前已實際使用系爭土地，得按現狀移交及依國有財產法第42條第1項第2款規定得逕予出租之對象；實則，被上訴人僅係針對上訴人申請續租之事宜函復已受理，但能否依法承租仍有待審核。
（三）國有財產法第42條第1項第2款規定，僅係得據以申請租用而已，並非該管理機關負有出租義務之強制規定，是否准許仍須受理機關審查，非謂一經申請，即負出租之義務而無斟酌准駁之權。是非公用國有土地之出租係私經濟行為，應受契約自由原則之支配，管理機關就非公用國有土地占用人所為承租之要約，自有決定承諾出租與否之自由，並不負承諾出租之義務（最高法院100年度台上字第1132號民事判決參照）。申言之，國有財產法第42條第1項第2款規定並未課予管理機關與申請人強制締約之義務，故租賃契約之成立，仍須管理機關與申請人意思表示一致始得成立。而上訴人並不爭執被上訴人尚未核准其承租系爭土地。是上訴人就系爭土地與被上訴人間尚無租賃關係存在甚明，原審判決並無違誤。
三、上訴人主張已依國有財產法繳納土地使用補償金，自得以現況移交國有財產署接管云云，亦係曲誤。蓋：
（一）國有公用不動產被占用，管理機關應依民法第179條不當得利規定，向占用者追溯收取占用期間之使用補償金，除有民法第129條規定之時效中斷事由外，自通知日前1月起往前追收最長5年及往後收取至騰空返還日，並得同意免計息分期付款，期數視占用者經濟能力酌情定之，各機關經管國有公用被占用不動產處理原則第6點第1項定有明文。
（二）上訴人於89年間系爭租賃契約屆滿後，無權占用系爭土地，被上訴人依前開處理原則向上訴人追溯收取占用期間之使用補償金，此自上訴人民事上訴理由狀所附繳納聯單中標明係「土地5年使用補償金繳納聯單」自明。故並非上訴人所稱於82年07月21日前已實際占用系爭土地，而依國有財產法繳清使用補償金，應予釐清。
四、附圖所示代號E、面積9.49平方公尺之遮雨棚、代號H、面積
3.02平方公尺之遮雨棚，係視同上訴人占用土地擺水果攤處；其餘附圖所示代號A、面積0.94平方公尺之廁所，代號B、面積1.18平方公尺之水塔，代號D、面積0.38平方公尺之水塔，代號F、面積0.11平方公尺之水塔，視同上訴人亦有占用，視同上訴人占有使用之土地係上訴人所交付，但上訴人與視同上訴人間之法律關係，被上訴人並不清楚。然因視同上訴人從未到庭，依法應視同自認占用系爭附圖所有位置。
五、被上訴人103年3月5日函文說明二所稱「本案屬87年7月21日前已實際使用之無占用部分」，係指被上訴人確與上訴人簽立系爭租賃契約，亦交付租賃標的物，租賃標的物之阿里山事業區第141林班圖號16（原圖8）與系爭640-110及640-146有部分重疊，被上訴人既交付租賃標的物，上訴人確亦占用租賃標的物；但本件係上訴人之占用不符合國有財產法第42條關於實際使用規定（原審卷第119頁），故上訴人在前開租賃期間屆滿後，即屬無權占用系爭土地。本件係因欲將被上訴人管理土地騰空移交給國有財產署，至移交後，上訴人能否向國有財產署承租系爭土地，即屬後續問題，且依本件相關證據顯示上訴人不符合國有財產法第42條得為承租之規定；至前開函文說明二提到部分係機關內部函文，用語不夠精確，致上訴人誤認「移交」即同意承租之意思。
六、自系爭租賃契約之租賃標的物阿里山事業區第141林班圖號16（原圖8）與地籍線套繪圖，可知圖號16（原圖8）之位置與系爭640-110（於107年6月12日分割自640-2地號土地）地號土地界址相符（被上證1，地籍線套繪圖，本院卷第129頁）。且上訴人係自83年11月間始受讓翁盛義與被上訴人間租賃契約之部分租地，上訴人主張82年9月2日函准更改租約面積及位置，並不實在（被上證2、3、4，台灣省國有林地暫准使用租賃契約書，本院卷第131至145頁；被上證5，臺灣省政府農林廳林務局嘉義林區管理處奮起湖工作站函，本院卷第147頁）。
七、原審判決附圖所示各地上物，有108年4月1日原審現場履勘時之現場照片8張可憑（被上證6，照片，本院卷第185至191頁）。至原訂之系爭租賃契約，最後訂約日為83年11月間，當時攝相尚無數位化，且歷年訂約時均無拍攝現場照片，附圖亦以手繪為之，故查無上訴人所指訂約時之現場照片。惟被上訴人曾請求林務局農林航空測量所協助判讀航照圖結果，並無建物存在，如有訂約時照片即無須以航照圖判讀【被上證7，簽、行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處（下稱嘉義林管處）106年4月19日嘉政字第1065104179號函、翁忠義函、台灣省國有林地暫准使用租賃契約書、現況相片、重測圖及重測名冊、嘉義林管處104年10月13日嘉政字第1045212068號函、國產署判釋小組會議紀錄與其附件，本院卷第193至224頁】。
八、被上訴人依民法第179條所規定不當得利返還請求權，請求上訴人給付自102年12月25日起至107年12月24日止共5年相當租金之不當得利合計6,722元部分：被上訴人雖主張上訴人與視同上訴人均占用系爭土地，但係指現況而言，自102年12月25日起至107年12月24日止，無法確定視同上訴人亦共同占用系爭土地，故僅向上訴人請求返還前開期間之不當得利。
九、被上訴人依民法第184條、第185條所規定共同侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人與視同上訴人自107年12月25日起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付119元部分：
（一）上訴人與視同上訴人共同不法侵害系爭土地之所有權，而被上訴人為系爭土地之管理人，依實務見解得行使系爭權利。且上訴人與視同上訴人明知系爭土地並非渠等所有，而惡意占用系爭土地，係共同故意以悖於善良風俗之方法加損害於被上訴人代國家行使之系爭土地所有權。
（二）被上訴人依民法第184條第2項請求部分，則捨棄不再主張。就前開數訴訟標的不自定審理次序，請擇一為有利被上訴人之判決。
（三）被上訴人於原審請求視同上訴人與上訴人按月連帶給付部分，仍有依不當得利返還請求權為請求權基礎。若認先位之共同侵權行為請求權為無理由，則備位依不當得利返還請求權請求上訴人與視同上訴人各給付原請求金額之半數。關於不當得利部分之聲明則為，上訴人及視同上訴人應各自107年12月25日起至返還系爭土地之日止，按月分別給付被上訴人59.5元。
貳、上訴人與視同上訴人方面
（壹）上訴人部分：
一、於原審以：
（一）附圖所示代號G之木造平台、代號H之遮雨棚，並非上訴人所搭建，上訴人亦未曾使用；且前開木造平台乃排水溝上地上物，使用人為訴外人翁盛義、翁德義，該平台是否須拆除，由鄉公所認定（被翁證5，嘉義林管處106年3月28日嘉政字第1065210443號函、專案小組現勘紀錄，原審卷第155至157頁）。至附圖所示代號A、B、C、D、E、F坐落之土地固均為上訴人所占用並蓋有前開附圖所示建物，然上訴人並非無權占用系爭土地，詳如後述。
（二）上訴人翁忠義自82年7月21日起實際承租使用系爭土地，並非無權占有使用系爭土地。蓋：
1、上訴人翁忠義自63年10月24日起即向嘉義林管理處租賃阿里山141林班第16圖號（原圖8號）建-58平方公尺（18坪）土地，其上有建物，上訴人翁忠義持續使用並換約至89年10月23日，並依規定於103年4月11日前繳納土地5年使用補償金（被翁證1，嘉義林管處土地5年使用補償金繳納聯單、台灣省國有林地暫准使用租賃契約書，原審卷第69至75頁）。
2、嗣行政院經濟建設委員會於101年12月20日發函略謂：奮起湖老街1.8公頃部分，因已完成林班地解編與更正編定為丙種建築用地，各項工作請相關主管機關配合辦理如下：土地移交管理部分：依國有財產法第42條規定略以：82年7月21日前已實際使用者（包含租用暫准貸地及其擴大使用者或其他無約占用者，依「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」規定，符合相關要件時，原則上得按現狀移交，請農委會林務局儘速邀集使用人與相關單位至現地會勘，如涉及影響公共安全及公眾通行使用者應拆除之，其餘可由使用人繳清使用補償金並切結遵守相關承諾事項後，由林務局檢具相關證明文件送財政部國有財產局辦理後續事宜（被翁證2，行政院經濟建設委員會101年12月20日都字第1010005670號函，原審卷第77至80頁）。被上訴人遂依上開函，命承租人即上訴人翁忠義於103年4月1日至103年4月11日繳納前開土地5年使用補償金，上訴人翁忠義則於103年4月8日繳納完畢，依前開函文內容，被上訴人應將上訴人翁忠義使用之系爭18坪土地檢具相關證明文件送國產局，以便日後上訴人翁忠義得以原使用範圍向國產局辦理承租或承購。
3、然被上訴人卻將上訴人翁忠義原承租及繳納補償金之土地一部分畫歸他人，經上訴人翁忠義提出陳情，但被上訴人仍於106年10月23日發函要上訴人翁忠義放棄使用糞箕湖640之189地號土地，然該土地非上訴人翁忠義所使用（被翁證3，陳情書、嘉義林管處106年10月18日嘉政字第1065110918號函，原審卷第81至84頁）。而上訴人翁忠義係82年7月21日前已實際使用系爭土地，並依規定繳清使用補償金，非屬前開行政院經濟建設委員會101年12月20日都字第1010005670號函排除占用或拆除後騰空移交國產局接管之對象。
4、自下列事證可知上訴人翁忠義自82年7月21日起實際承租使用系爭土地：
（1）自照片可看出上訴人翁忠義房屋舊址有部分磚塊（上為木板，屋頂蓋黑紙）與隔鄰之建物相同（被翁證4，照片，原審卷第85頁）。且向上訴人調取自63年10月24日起兩造間就系爭土地租賃契約之全卷，亦可證明上訴人翁忠義自82年7月21日起即使用系爭土地之事實。
（2）自82年6月18日之空照圖，亦可看出系爭土地上有磚造加木材與黑色柏油紙屋頂之建物（被翁證5-1，空照圖，原審卷第87至88頁）。
5、依系爭80年10月24日至89年10月23日租賃契約所示（見被翁證1），承租為建地（自用住宅用)，租賃契約並載明嘉義林區管理處82年9月2日嘉政字第11993號函准予更改租約面積及位置圖。而被上訴人於80年10月24日同意續約及82年9月2日同意更改租約面積及位置圖，應有至現場勘驗及測量。故被上訴人所主張依航照圖判釋，於82年7月21日前上訴人翁忠義未使用系爭土地，顯與事實不符。
6、依奮起湖地區整體振興計畫之規劃「期末報告書」，其中之審查意見亦略謂國有財產法第42條第1項第2款規定，82年7月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者，得逕予出租（被翁證6、翁上證7，奮起湖地區整體振興計畫之規劃「期末報告書」，原審卷第159至161頁、本院卷第51頁）。
7、依法務部99年1月8日法律字第6980049692號函示要旨，亦認關於國有財產法第42條之規定，係適用於不動產為國有土地之情形時，至於地上物既已拆除，原地上物所有權人對於該筆非公用國有土地是否仍為「實際使用」中，此涉事實認定之問題，建請財政部國有財產局本於權責審慎衡酌之」；其說明三略謂『前開規定適用於不動產為國有土地之情形時，探求該款之立法原意，係考量無使用權人占用國有土地已有相當期間，基於土地有效利用，並慮及無權使用人對該筆土地已存在一定程度之經濟上利益，避免強制取回土地反礙社會經濟，爰使土地管理機關得於無權使用人繳清「歷年」占有國有土地之不當利益後，逕予出租該筆土地，以利管理（立法理由參照）。據此，上開條款所稱「已實際使用」，雖不以該非公用國有土地上興建建築物為限（貴局84年11月11日台財產局二字第84028807號函參照），惟仍應以申請承租人對該筆土地有持續使用，且具現存利益應予維護為前提，觀諸本法第42條第4項授權訂定之國有非公用不動產出租管理辦法第18條第2款，以「現使用人」為申請承租之資格要件，更為明顯』（被翁證7、翁上證8，法務部99年1月8日法律字第0980049692號函，原審卷第163頁，本院卷第53頁）。故土地有實際使用，不以土地上興建建築物為限。而82年7月1日前即有系爭地上物實際使用系爭土地之事實（被翁證8，相片，原審卷第165至171頁）。
二、於本院補稱：
（一）行政院經濟建設委員會函略謂，奮起湖老街1.8公頃部分，因已完成林班地解編與更正編定為丙種建築用地，而請相關主管機關配合辦理土地移交管理。依國有財產法第42條規定82年7月21日前已實際使用，得以繳清歷年使用補償金後辦理移交。本範圍之現況使用，如屬82年7月21日以前已實際使用者（包含租用暫准貸地及其擴大使用者或其他無約占用者），依「各機關經管國有公用被占用不動產處理原則」規定，符合相關要件時，原則上得按現狀移交，請農委會林務局儘速邀集使用人與相關單位至現地會勘，如涉及影響公共安全及公眾通行使用者應拆除之，其餘可由使用人繳清使用補償金並切結遵守相關承諾事項後，由農委會農委會林務局檢具相關證明文件送財政部國有財產局辦理後續事宜（翁上證1，行政院經濟建設委員會101年12月20日都字第1010005670號函，本院卷第29至32頁）。
（二）被上訴人亦已認定上訴人係82年7月21日以前即已實際使用系爭土地，屬國產法第42條第1項第2款規定得逕予出租之對象，而請國有財產署南區分署嘉義辦事處派員會同使用人共同辦理會勘事宜，俾憑釐清界址及面積（翁上證2，嘉義林管處102年12月27日嘉奮政字第1025409295號函，本院卷第33頁）。被上訴人復於同日發函給上訴人翁忠義，說明奮起湖工作站已完成受理申租案件及檢核竣事，擬於完成核算補償金事宜後，由被上訴人函報林務局專案報請行政院同意本範圍不受公有土地不得出租之限制，以加速土地移交進度（翁上證3，嘉義林管處102年12月27日嘉奮政字第1025409296號函，本院卷第35至38頁）。被上訴人再於103年3月28日發函與上訴人翁忠義，告知申請租用奮起湖解編區域，被上訴人奮起湖工作站已完成核算5年土地使用補償金事宜，請上訴人翁忠義盡速繳納，以加速土地移交進度（翁上證4，嘉義林管處103年3月28日嘉奮政字第1035401924號函與103年3月5日嘉政字第1035210425號函，本院卷第39至41頁）。上訴人翁忠義隨即持據於103年4月8日繳納土地5年使用補償金完畢（翁上證5，嘉義林管處土地5年使用補償金繳納聯單，本院卷第43頁）。故上訴人翁忠義於82年7月21日前，即向被上訴人承租系爭土地（翁上證6，台灣省國有林地暫准使用租賃契約書，本院卷第45至49頁），而為實際使用系爭土地者，且依前開規定繳納土地5年使用補償金完畢，依前開經建會函文所示，被上訴人應將上訴人翁忠義使用之18坪土地檢具相關證明文件送國產局，以便日後上訴人得以原使用範圍向國產局辦理承租或承購。
（三）由被上訴人所發函文即可證明上訴人翁忠義係82年7月21日即有實際使用系爭土地者，且上訴人翁忠義已依規定繳清補償金，非屬前開行政院經濟建設委員會101年12月20日都字第1010005670號函排除占用或拆除後騰空移交國產局接管之對象。然原審卻未及審酌，且未向被上訴人調閱上訴人翁忠義就系爭阿里山141林班16地號（原圖8號），自63年10月24日起至89年10月23日止之土地租賃契約全卷，以證明上訴人翁忠義於82年7月21日前即實際使用系爭土地，反驟認上訴人翁忠義不能證明於82年7月21日前即已實際使用系爭土地，顯有判決違背法令處。
（四）被上訴人顯違誠信原則。因被上訴人未依國有財產法第42條第1項第2款規定及前開行政院經濟建設委員會與行政院秘書長之函釋辦理，且將上訴人翁忠義原承租及繳納補償金之土地一部分編入640之104地號內，甚於上訴人翁忠義請求將被割給他人後剩餘之土地（即640-110地號）移交並保留承租權時，被上訴人竟以已將大部分土地割給他人為由，另於106年10月23日發函要求上訴人翁忠義放棄使用糞箕湖640之189地號，因上訴人翁忠義不同意，被上訴人遂提起本件訴訟，顯有違誠信原則。
（五）被上訴人亦有違公平原則。蓋上訴人擬承租之640-110地號土地屬奮起湖老街1.8公頃林地之範圍，而該1.8公頃林地解編為丙種建築用地後，目前係由其他居民租用或無權占有中，並由被上訴人收取租金或使用補償金，然被上訴人卻僅對上訴人翁忠義訴請拆屋還地，除明顯有違國有財產法第42條第1項第2款規定及行政院經濟建設委員會與行政院秘書長之前開函令外，亦與公平原則有違。
（六）被上訴人將系爭租賃範圍之圖16套繪於目前之地籍圖謄本上之位置，有誤差。因640-110地號面積僅33.17平方公尺(約10坪），但原租賃契約圖16 (原圖8)租賃面積為58平方公尺(約18坪）；且依系爭租賃契約所附阿里山事業區141林班暫准貸地重測圖之圖16形狀與640-110地號土地地籍圖形狀不完全符合（翁上證9，640-110地號土地地籍圖及阿里山事業區141林班暫准貸地重測圖，本院卷第153至155頁），亦即上訴人租賃之面積後來被分割至640-110地號及640-189地號土地；而上訴人所繳納前開圖16之5年租金，則係繳納18坪之租金。且被上訴人代理人亦自認上訴人有實際使用前開圖16部分，故於82年7月21日前，上訴人之兄弟翁盛義有實際使用前開圖16，其後轉讓上訴人亦為被上訴人所同意，等於上訴人亦於82年7月21日前有實際使用系爭土地；上開土地上建物原為豬舍，其後作為倉庫使用（翁上證10，父在分業鬮書，本院卷第157至167頁），而前開建物原為上訴人與翁盛義所分得，翁盛義再於83年間將該圖16之系爭租賃契約轉讓上訴人。
（七）至上訴人所主張國有財產法、法務部函、行政院經濟建設委員會函、奮起湖地區整體振興計畫之規劃「期末報告書」等相關法令，均為民法租賃契約之特別規定。
（八）上訴人與視同上訴人合夥經營水果出售，扣除工錢與成本後，盈餘均分。而視同上訴人即基於前開法律關係占用附圖所示代號E、H遮雨棚之坐落土地。
（貳）視同上訴人張金玉則於原審及本院均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提提出書狀作何聲明或陳述。
參、原審對被上訴人之前開請求，判決被上訴人全部勝訴。上訴人對前開判決提起上訴，請求廢棄原判決，駁回被上訴人於原審之訴。被上訴人則請求將上訴駁回。
肆、得心證之理由
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項著有規定。至國有財產撥給各地國家機關管理使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，對於是類財產，向準由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年度台上字第2680號判決要旨同此見解）。而依前開規定請求對造當事人拆除地上物，須以就該地上物有所有權或處分權之人為限；且因房屋或地上物之拆除為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院97年度台上字第1101號判決同此見解）。又被告有2人以上應遷讓房屋或交付土地，除各被告應履行部分自始有特定外，自屬不可分之債，應諭知被告共同遷讓或交地，並命被告連帶負擔訴訟費用（61年臺61令民字第2032號函亦同此見解）。次按以無權占有為原因請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決要旨同此見解）。第按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條亦有規定。故於自認有所附加或限制者，於一造承認他造所主張事實部分即兩造陳述一致之範圍內成立自認，未自認部分則另依舉證責任分配之原則處理。從而，依前開規定，當事人主張之事實經他造自認者，依法不負舉證責任；法院亦不得就他造自認之事實調查證據，另為與其自認事實相反之判斷，並應以其自認為認定事實及裁判之基礎（最高法院97年度台上字第2570號判決要旨同此見解）。
查：
（一）坐落嘉義縣○○鄉○○○段000○000○000○000地號土地於107年6月12日分割自同段640之2地號土地，為中華民國所有，行政院農業委員會林務局為管理人，被上訴人即原告係行政院農業委員會林務局所屬機構，系爭土地由被上訴人負責管理，有土地建物查詢資料在卷可證（見原審卷第19至23頁），自堪信為真實。則依前開說明，本件被上訴人自得代國家主張所有權人之權利，應可認定。
（二）如附圖所示代號A、面積0.94平方公尺之廁所，代號B、面積1.18平方公尺之水塔，代號D、面積0.38平方公尺之水塔，代號E、面積9.49平方公尺之遮雨棚坐落系爭640之110地號土地上；與附圖所示代號F、面積0.11平方公尺之水塔，代號H、面積3.02平方公尺之遮雨棚坐落系爭640之146地號土地上，有嘉義縣竹崎地政事務所108年5月14日發給之土地複丈成果圖在卷可憑，亦堪信為真實。則上訴人若就前開地上物有所有權或處分權並與視同上訴人共同占有系爭土地，且無正當權源，上訴人自應依民法第767條規定拆除系爭地上物，並與視同上訴人共同返還系爭土地，亦可認定。
（三）被上訴人主張附圖所示代號A、面積0.94平方公尺之廁所，代號B、面積1.18平方公尺之水塔，代號D、面積0.38平方公尺之水塔，代號E、面積9.49平方公尺之遮雨棚；與附圖所示代號F、面積0.11平方公尺之水塔，代號H、面積
3.02平方公尺之遮雨棚均為上訴人所有。然上訴人則抗辯附圖所示代號H之遮雨棚，並非其所搭建，其亦未曾使用；至附圖所示代號A、B、D、E、F坐落之土地固均為其所占用並蓋有前開附圖所示建物；其與視同上訴人合夥經營水果出售，視同上訴人即基於前開法律關係占用附圖所示代號E、H遮雨棚之坐落土地等語。則：
1、上訴人對被上訴人所主張附圖所示代號A、面積0.94平方公尺之廁所，代號B、面積1.18平方公尺之水塔，代號D、面積0.38平方公尺之水塔，代號E、面積9.49平方公尺之遮雨棚；與附圖所示代號F、面積0.11平方公尺之水塔等地上物，為上訴人所興建並占用前開地上物所坐落之土地等事實既不爭執，核屬自認有所限制，依前開說明，於上訴人承認被上訴人所主張前開事實部分即兩造陳述一致之範圍內應成立自認，未自認部分即附圖代號H、面積3.02平方公尺之遮雨棚之所有權或處分權人為何人，則應另依舉證責任分配之原則處理。而參酌上訴人亦主張其與視同上訴人合夥經營水果出售，視同上訴人即基於前開法律關係占用附圖所示代號E、H遮雨棚之坐落土地，且證人孫百寬、黃慶松於原審亦均結證稱視同上訴人占用系爭土地擺水果攤等語（見原審卷第216頁、第260頁）；與上訴人於原審對附圖所示代號H之遮雨棚為其所設置之事實亦不爭執（見原審卷第279至280頁），則上訴人於原審既已自認代號H之遮雨棚為其所設置，復未依前開民事訴訟法規定撤銷其前開於原審之自認，則上訴人於本院翻異之詞自不可採。況自前開事證，堪認上訴人就附圖所示代號H、面積3.02平方公尺之遮雨棚有所有權，至少亦有事實上處分權。則上訴人就附圖所示A、B、D、E、F、H等地上物確有所有權（H地上物至少有處分權），洵堪認定。且上訴人亦主張視同上訴人除占用附圖所示代號E、H遮雨棚坐落之土地外，亦會使用附圖所示代號A、B、D、F所示之廁所及水塔（見本院卷第283頁），堪認上訴人與視同上訴人確共同占用附圖所示A、B、D、E、F、H等地上物坐落之土地。
2、又上訴人雖另主張前開代號H、面積3.02平方公尺之遮雨棚，僅係活動式陽傘，並非固定式遮雨棚云云。然：
（1）占用他人土地擺攤是否屬占有他人土地，端視其對攤位坐落土地有無事實上管領力為斷。在未設置固定攤架之情形，僅白天或夜間擺攤，其餘時間收攤，雖不能因其收攤即謂已放棄占有之意思，但得否因其收攤，而認定已喪失事實上管領力，應就具體個案認定之。固定攤販占有攤位，其占有是否繼續，不因有照或無照而異，應就占有本身加以認定（王澤鑑著民法物權2009年7月出版第509頁亦同此見解）。
（2）前開代號H、面積3.02平方公尺之遮雨棚，依卷附相片所示，似為固定棚架，並非活動式陽傘，有相片在卷可憑（見原審卷第25至27頁、第99頁下方至101頁與本院卷第185至187頁）。縱認僅係活動式陽傘，並非固定式遮雨棚；惟既係上訴人與視同上訴人合夥經營水果出售而占用土地之處，縱認有時收攤，但依前開說明，不能因其收攤即謂已放棄占有之意思，從而亦屬占有系爭土地。
3、故上訴人與視同上訴人占用系爭土地若無正當權源，上訴人自應依民法第767條規定拆除系爭地上物，並與視同上訴人共同返還所占有之系爭土地。
（四）上訴人另主張其並非無權占用系爭土地云云。然上訴人前開主張業為被上訴人所否認，則：
1、依前開說明，占有人即上訴人自應就其取得占有系爭土地係有正當權源之事實證明之。
2、上訴人雖依前開事由主張前開國有財產法、法務部函、行政院經濟建設委員會函、奮起湖地區整體振興計畫之規劃「期末報告書」等相關法令，均為民法租賃契約之特別規定，而主張其係有權占有系爭土地云云。惟：
（1）上訴人固曾向被上訴人承租阿里山141林班第16圖號（原圖8號）建-58平方公尺土地，並簽訂系爭國有林地暫准使用租賃契約書，然租賃期間係自80年10月24日起至89年10月23日止，為上訴人與被上訴人所不爭（見原審卷第279頁）；而前開租賃期間於89年10月23日屆滿後並未續約等事實，有台灣省國有林地暫准使用租賃契約書（見原審卷第71至75頁與本院卷第45至49頁、第131至145頁）、被上訴人106年10月18日嘉政字第1065110918號函（見原審卷第83至84頁）、陳情書（見原審卷第81至82頁）等在卷可憑，自堪信為真實。是上訴人與被上訴人間自89年10月24日起就系爭土地已無租賃契約關係存在，應可認定。
（2）按契約之要約人，因要約而受拘束；但要約當時預先聲明不受拘束，或依其情形或事件之性質，可認當事人無受其拘束之意思者，不在此限。要約經拒絕者，失其拘束力，民法第154條第1項、第155條分別著有規定。而稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項亦有規定。至政府許可民眾在河川地或其餘國有地耕作或為其他使用，係屬國家統治權行使之公法上行政行為，並非雙方平等之私法契約行為，使用費則係管理機關因許可使用河川公有土地，向使用人徵收之規費或無權占有補償金，並非租金（最高法院88年度台上字第3311號判決要旨同此見解）。至個人或企業負有應相對人要求，與其訂立契約之義務，即所謂強制締約。學理上所稱直接強制締約，即法律對強制締約設有明文規定者，如郵政法、電信法、電業法、自來水法、鐵路法、公路法等；所稱間接強制締約者，並非基於法律規定，而係總體類推前開直接強制締約之各法律規定，而建立一般法律原則，然通常居事實上獨占地位而供應重要民生必需品者，始有必要對契約自由做合理限制。然國有財產法第42條第1項第2款之規定，不過得據以申請租用而已，而非對該管理機關負有出租義務之強制規定，其是否准許，仍須經受理機關之審查，非謂一經申請，即須負出租之義務，而無斟酌准駁之權。是以非公用國有土地之出租係屬私經濟行為，應受契約自由原則之支配，管理機關就非公用國有土地占用人所為承租之要約，自有決定承諾出租與否之自由，並不負承諾出租之義務（最高法院100年度台上字第1132號民事判決亦同此見解）。查：
①依上訴人所提陳情書中關於「原承租期限為民國89年10月2
3日止非本人無意願續租或無前往辦理承租，因貴處奮起湖工作站辦理人員稱政策因素暫停辦理承租手續」之記載，可知被上訴人自89年10月24日起即無出租系爭土地予上訴人之承諾，更曾拒絕上訴人承租之要約，有前開陳情書在卷可憑（見原審卷第81至82頁），自堪信為真實。則上訴人與被上訴人間自89年10月24日起迄今並無成立租賃關係之合意即無租賃關係存在，洵堪認定。
②至上訴人於無租賃關係存在之期間，雖仍使用系爭土地並
繳納使用補償金與被上訴人，然被上訴人既表明不願繼續出租且並非收取租金而係收取使用補償金即無權占有之損害金，顯見被上訴人亦無出租系爭土地予上訴人之意思表示，則上訴人與被上訴人間自無租賃關係可言。
③至上訴人所主張之前開國有財產法、法務部函、行政院經
濟建設委員會函、奮起湖地區整體振興計畫之規劃「期末報告書」等相關法令，並非民法租賃契約之特別規定，且亦非屬前開強制締約之法律明文規定，況系爭土地亦非通常居事實上獨占地位而供應重要民生必需品，亦無總體類推前開直接強制締約之各法律規定，而對契約自由做合理限制之必要。是上訴人主張前開法令為民法租賃契約之特別規定云云，自不足採。
3、此外，上訴人或視同上訴人所提證據不足證明其係有權占用系爭土地之事實；而視同上訴人亦因上訴人無權占有系爭土地而無從主張占有連鎖，是上訴人與視同上訴人均係無權占用系爭土地，亦可認定。則依前開說明，上訴人與視同上訴人既無法證明其等取得系爭土地之占有係有正當權源之事實，即應認被上訴人請求為有理由。
（五）綜上所述，附圖所示代號A、面積0.94平方公尺之廁所，代號B、面積1.18平方公尺之水塔，代號D、面積0.38平方公尺之水塔，代號E、面積9.49平方公尺之遮雨棚；與附圖所示代號F、面積0.11平方公尺之水塔，代號H、面積3.02平方公尺之遮雨棚均為上訴人所有（H部分至少有處分權），而視同上訴人則與上訴人共同無權占用前開地上物所坐落之系爭。從而，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段所規定物上請求權，請求上訴人應將坐落640之110地號土地上，如附圖所示代號A、面積0.94平方公尺之廁所，代號B、面積1.18平方公尺之水塔，代號D、面積0.38平方公尺之水塔，代號E、面積9.49平方公尺之遮雨棚；與坐落640之146地號土地上如附圖所示代號F、面積0.11平方公尺之水塔，代號H、面積3.02平方公尺之遮雨棚拆除。與請求上訴人與視同上訴人共同將上開地上物坐落之系爭土地交還被上訴人，均為有理由，應予准許。
（六）至上訴人復以前開事由主張被上訴人有違誠信原則、公平原則，故被上訴人不得請求上訴人拆除地上物並返還系爭土地云云。然：
1、行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項固著有規定。然所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。
2、查本件被上訴人基於契約自由及意思自主之原則，自得在理性思考與自由經濟市場機制下，立於相互平等之基礎，斟酌情況，權衡損益，選擇締約之對象、方式及內容，以追求其締約之經濟目的。從而，被上訴人經利益衡量後，對於本件上訴人所提出之租賃要約拒絕承諾，並不因此造成利害關係之第三人及社會極大之損害，亦無違背權利社會化之基本內涵與社會倫理，況被上訴人於系爭租約期滿後，即不再收取租金而係收取補償金，上訴人當明知其與被上訴人間已無租賃契約存在，此亦不致造成上訴人不可預知之損害，故被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物並請求返還系爭土地，僅係權利之正當行使，並未違反誠信原則或公平原則，是上訴人前開主張亦不可取。
二、另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。查：
（一）上訴人自89年10月24日起即無權占有系爭土地，業如前述。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。故上訴人自前開時間起無法律上原因占用系爭土地，而獲得相當於租金之利益，並致被上訴人受損害，故被上訴人依不當得利返還請求權，請求上訴人給付自102年12月25日起至107年12月24日止之相當租金不當得利，自屬有據。
（二）上訴人就系爭土地應給付被上訴人相當租金之不當得利，茲審究如下：
1、按不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益有所取得者，並應返還；但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第181條著有規定。
而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號裁判意旨同此見解）。次按前開相當於租金之利益，非僅斟酌當地或附近租金之數額以為斷，須斟酌土地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值與所受利益等情事，以為決定。
2、查系爭土地為國有林地，使用分區為森林區，為丙種建築用地，有前開臺灣省國有林地暫准使用租賃契約書與土地建物查詢資料可憑。且系爭土地位於嘉義縣竹崎鄉，自102年1月起至104年底止，申報地價為每平方公尺1,600元；自105年1月起申報地價為每平方公尺1,900元，有地價查詢資料在卷可證（見原審卷第31至33頁）。另參酌系爭地其中有部分係用以擺攤販售水果，業如前述；與被上訴人曾向上訴人收取系爭5年使用補償金17,850元，亦有土地5年使用補償金繳納聯單在卷可證（見本院卷第43頁）；更參酌系爭土地之面積及使用人即上訴人利用系爭土地之經濟價值與所受利益暨前開說明，本院因認上訴人每年所受相當於租金之不當得利應以系爭土地申報地價之5%計算為適當。
3、揆諸前揭說明，就上訴人無權占用系爭土地代號A面積0.94平方公尺、代號B面積1.18平方公尺、代號D面積0.38平方公尺、代號E面積9.49平方公尺、代號F面積0.11平方公尺、代號H面積3.02平方公尺，合計為15.12平方公尺，上訴人應給付被上訴人自102年12月25日起至107年12月24日止相當租金之不當得利計為6,722元【計算式：《1,600元×
15.12平方公尺×5%×（2＋7/365）》＋《1,900元×15.12平方公尺×5%×（2＋358/365）》＝6,722元，依被上訴人聲請小數點以下無條件捨去】與其法定遲延利息，為有理由，應予准許。
三、復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項、第185條第1項前段分別著有規定。再按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第213條第1項、第215條、第216條分別定有明文。又按關於損害賠償之數額，固應視其實際所受損害之程度以定其標準。惟倘在損害已被證明，而損害額有不能證明或證明顯有重大困難之情形，為避免被害人因訴訟上舉證困難而使其實體法上損害賠償權利難以實現，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護，此觀民事訴訟法第222
條第2項之規定及其立法理由自明（最高法院101年度台上字第1452號裁判要旨亦同此見解）。查：
（一）上訴人與視同上訴人共同無權占有前開地上物坐落之系爭土地，均如前述。則上訴人與視同上訴人共同因故意或過失，不法侵害被上訴人所管理之系爭土地之所有權，自應依前開民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定對被上訴人負連帶賠償責任，應可認定。
（二）上訴人與視同上訴人無權占有系爭土地期間，致被上訴人無從使用收益系爭土地，該期間之使用收益權能遭侵害而已不能回復原狀或回復顯有重大困難者，依前開說明，自應以金錢賠償被上訴人之損害。至被上訴人雖以前開不當得利之系爭土地申報地價、占用面積計算系爭侵權行為損害賠償數額即損害賠償範圍，惟因不當得利以所受利益為返還範圍，與受損害人之損害無關，故核與侵權行為以所受損害、所失利益為損害賠償範圍雖有不同。然依前開說明，上訴人與視同上訴人共同無權占有系爭前開土地，則被上訴人確因而無法使用收益系爭土地致受有損害，故縱認被上訴人所提證據不能證明其損害額或證明顯有重大困難，然本院自得審酌前開系爭土地之使用分區、申報地價、面積及使用人即上訴人利用系爭土地之經濟價值與所受利益、原租金與補償金之數額等一切情況，依所得心證定其數額，以兼顧當事人實體權利與程序利益之保護。從而，亦應以上訴人與視同上訴人共同無權占有系爭土地之面積計15.12平方公尺、每平方公尺申報地價1,900元、每年5%計算系爭損害賠償為適當。則被上訴人請求上訴人與視同上訴人應自107年12月25日起至返還前項土地之日止，按月連帶給付被上訴人119元（計算式：1,900元×15.12平方公尺×5%÷12＝119元，小數點以下依被上訴人聲請不計算），為有理由，應予准許。至被上訴人依民法第184條第1項後段、第185條規定為請求權基礎部分，因與前開訴訟標的核屬選擇合併，本院既已依民法第184條第1項前段、第185條為被上訴人勝訴之裁判，就其餘共同侵權行為損害賠償請求權之訴訟標的，自毋庸再予審究。
（三）又訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。查被上訴人依前開共同侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人與視同上訴人應自107年12月25日起至返還前項土地之日止，按月連帶給付119元，既為有理由，則被上訴人備位依不當得利返還請求權請求上訴人與視同上訴人各給付原請求金額之半數，依前開說明，本院亦毋庸再予審究。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段所規定物上請求權，請求上訴人將坐落640之110地號土地上，如附圖所示代號A、面積0.94平方公尺之廁所，代號B、面積1.18平方公尺之水塔，代號D、面積0.38平方公尺之水塔，代號
E、面積9.49平方公尺之遮雨棚；與坐落640之146地號土地上如附圖所示代號F、面積0.11平方公尺之水塔，代號H、面積3.02平方公尺之遮雨棚拆除。並請求上訴人與視同上訴人共同將前開地上物坐落之系爭土地交還被上訴人。暨被上訴人依民法第179條所規定之不當得利返還請求權，請求上訴人給付自102年12月25日起至107年12月24日止相當租金之不當得利6,722元；與另依前開共同侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人與視同上訴人自107年12月25日起至返還前開土地之日止，按月連帶給付被上訴人119元，均為有理由，應予准許。故原審判決認事用法並無違誤，上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用，但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔；共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條、第85條分別定有明文。又被告有2人以上應遷讓房屋或交付土地，除各被告應履行部分自始有特定外，自屬不可分之債，應命被告連帶負擔訴訟費用，亦如前述。查本院既為被上訴人前開全部勝訴之終局判決，則審酌上訴人、視同上訴人前開因連帶或不可分之債敗訴與上訴人、視同上訴人前開敗訴之比例、利害關係、性質即部分非連帶或不可分之債與系爭不當得利為附帶請求等情形，本院因認本件第二審訴訟費用應命由上訴人與視同上訴人連帶負擔99%，餘由上訴人負擔。
六、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
民二庭審判長法 官 林中如
法 官 呂仲玉法 官 陳卿和以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
書記官 柯凱騰