臺灣嘉義地方法院民事判決109年度勞簡字第7號原 告 王進杉被 告 吳偉民即昶旭汽車商行上列當事人間請求給付退休金或資遣費等事件，於民國110年3月29日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣壹拾肆萬捌仟壹佰柒拾玖元，及自民國一０九年八月二十九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十九；其餘由原告負擔。
本判決第一項得為假執行。但被告如果於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣壹拾肆萬捌仟壹佰柒拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣(下同)384,537元【註：本件訴訟標的價額原核定為360,159元；於民國110年1月25日言詞辯論時，原告再追加請求109年度的年終獎金19,351元；嗣後，原告於110年3月8日民事追加起訴狀，並另記載108年度年終獎金5,027元。因此，本件原告所請求之金額，合計總共應為384,537元】，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、訴訟費用由被告負擔。
三、願提供擔保宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告至被告公司任職，其期間為民國108年10月18日至109年8月14日止。被告共積欠工資(薪資)、加班費、特休、預告工資、資遣費等。被告給予原告每個月薪資為7,000元，月休3日。被告規定上班時間為早上9點至下午6點，共計9小時，即平常日工作即加班1小時。如果當月銷售一部車輛或者以上，再加7,000元台數獎金。另車輛毛利獎金為百分之二十五。如果當月無銷售任何一部車輛，只領取底薪。薪資發放為每月5日匯入華南銀行帳戶，每月20日發放銷售獎金，同樣匯入華南帳戶。按公司規定月休3天者，另加全勤1,000元。
二、原告請求的項目，計算如下：
(一)薪資（工資）及加班費：280,894元❶108年10月份：13,683元
108年10月份，應休4日，工作11日，加班1日，平日每日加班1小時，其計算方式：｛時薪150×8小時×10天＝12,000元（工資）。時薪150×1.34×10＝2,010元（平日加班）。時薪150×1.34×2＝402元（休息日加班；前2小時）。時薪150×1.67×7＝1,754元（休息日加班；後7小時）。12,000＋2,010＋402＋1,754＝16,166－2,483（已給付）＝13,683（尚欠金額）｝。
❷108年11月份：27,762元
108年11月份，其計算方式於民事起訴狀附件有詳細載明，尚欠金額27,762元。
❸108年12月份：尚欠金額31,308元。
❹109年1月份：尚欠金額27,847元。
❺109年2月份：尚欠金額27,349元。
❻109年3月份：尚欠金額30,264元。
❼109年4月份：尚欠金額27,351元。
❽109年5月份：尚欠金額23,721元。
❾109年6月份：尚欠金額32,063元。
❿109年7月份：尚欠金額28,297元。
⓫109年8月份：尚欠金額11,249元。
三、特別休假：3,792元特別休假計算方式：158×8＝1264×3＝3792元。
四、預告工資：12,640元。預告工資計算方式：158×8×10＝12640元。
五、資遣費：31,833元資遣費為前六個月平均值÷2（×9＋26/30）÷12×10＝資遣費109年2月份，40866＋34635＋31784＋28039＋33942＋39451＝208717÷6＝34786÷2＝17393＝31833，其勞保級距應為38200元。
六、108年10月份起13683＋27762＋31308＋27847＋27349＋30264＋27351＋23721＋32063＋28297＋11249＝109年8月止311894＋3792＋12640＋31833＝360159元。
七、爰依勞動基準法第21條、第36條、第38條、第16條及第17條規定，依法向被告請求金額為360,159元。
八、另外，依勞動基準法第29條，追加請求年終獎金24,378元：108年度年終獎金計算方式：時薪150元×8時×22日÷365日×工作72日＝5,027元。109年度年終獎金計算方式：時薪158元×8時×22日÷365日×工作日254日＝19,351元。【註：原告在於110年1月25日言詞辯論時，原本僅追加請求年終獎金19,351元。嗣後，原告於110年3月8日民事追加起訴狀，追加訴之聲明，則記載被告應給付原告年終獎金24,378元，即並請求給付上述108年度年終獎金5,027元】。
參、證據：提出華南商業銀行定期存款及定期儲蓄存款匯款轉帳交易明細、Line對話截圖、汽車買賣合約書、原告名片及攷勤表影本等資料。
乙、被告方面
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告到勤日數、時數均非固定，可自由安排時間到勤，又被告每月發放者僅車馬費及銷售獎金，數額均非固定，亦非屬勞務之對價；是由兩造交易模式觀察，顯然欠缺勞動契約應具備之人格上及經濟上從屬性，堪認兩造間無僱傭關係存在。
二、按「勞動契約以具有從屬性為其特質。從屬性可分為人格上的從屬性與經濟上的從屬性。所謂人格上從屬性，係指勞工對於工作時間不能自行支配，且對於雇主工作上之指揮監督有服從之業務。所謂經濟上從屬性，係指勞工完全被納入雇主經濟組與生產結構之內，即勞工不是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動。」最高法院103年度台上字第2465號民事判決參照。
三、經查，被告因門禁管制及紀錄之考量，而設打卡鐘、並令原告打卡，然依打卡紀錄之記載，可見原告到勤日數、時數均非固定，原告實際上可自行安排時間到勤，又兩造約定原告到勤日應補貼車馬費、並按月發放，計算方式以7,000元為基礎、除以當月總日數後、再乘以原告到勤日數得出（例如：原告9月份到勤20日，則車馬費為7,000元÷30日×20日＝4,667元），前開數額端視原告當月到勤日數定之，非每月領取固定數額，且為車馬費之性質、非屬勞務對價。又原告倘有成功出售車輛，每台可依銷售利潤抽取25%佣金，此部分被告既係按業績多寡核發獎金，與是否單純提供勞務無關，則前開銷售獎金亦非屬勞務對價自明。至原告書狀所稱月休3日、上班時間為上午9時至下午6時等情、均為被告否認。是由兩造交易模式觀察，顯然欠缺勞動契約應具備之人格上及經濟上從屬性，堪認兩造間無僱傭關係存在，原告請求被告給付工資、加班費、特休未休獎金、預告工資及資遣費等，即屬無據。
四、又原告起訴稱伊每月薪資7,000元（參原告109年8月21日民事起訴狀事實及理由欄），後改稱係以時薪150元計算工資（參原告109年12月14日民事起訴狀事實及理由欄）。陳述前後即有矛盾，不足採信。至原告另稱如當月銷售一部車輛或者以上再加7,000元，若按公司規定月休3天者另加全勤1,000元云云（參原告109年12月24日民事起訴狀事實及理由欄），均為被告否認。
五、再者，被告否認有與原告約定上班時間為上午9時至下午6時，依原告所提打卡紀錄（參原告109年12月14日民事起訴狀證物），亦可見原告僅少數幾日有於下午6時打卡下班，本件顯然不同於一般受雇員工、工作時間均固定之情形，則兩造間既非屬僱傭關係，即不適用勞基法關於加班之認定及加班費計算方式之規定，被告否認原告手寫工資暨加班費計算式形式及內容之真正。更況，縱令原告前開上班時間主張為真，中午休息時間亦不應算入工作時間，即無原告所謂平常日工作9小時、每日加班1小時之情形（參原告109 年12月14日民事起訴狀事實及理由欄）。
六、另兩造間無僱傭關係存在，則原告其餘關於特休未休獎金、預告工資及資遣費之請求，即屬無據，應予駁回。另被告於年末發給員工年終獎金之數額並無計算式，僅係於作為商行經營者之一點心意。又原告並非被告之員工，自無適用勞動基準表第29條、請求員工給與獎金之餘地，況依原告自陳在職期間係自108年10月18日起至109年8月14日止乙節，亦見原告無論於108年或109年，均非「全年工作」之情形，原告關於給付年終獎金之請求，即屬無據。
參、證據：提出昶旭汽車商行108年度損益及稅額計算表、資產負債表、損益表等資料。
理 由
甲、程序部分按民事訴訟法第255 條規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：
一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」經查，原告於109年8月24日具狀起訴時，訴之聲明原為：「一、被告應給付原告。二、訴訟費用由被告負擔。三、願提供擔保宣告假執行」。嗣後，原告於109年11月23日言詞辯論時，補充陳明訴之聲明為：「一、被告應給付原告新台幣254,235元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、願提供擔保宣告假執行」。嗣後原告於109年12月15日民事起訴狀，另變更訴之聲明為：「一、被告應給付原告360,159元。
二、訴訟費用由被告負擔。三、延遲付款利息為週年利率百分之五計算，自繕本送達翌日起」。嗣後，原告在於110年1月25日言詞辯論時，追加請求109 年度年終獎金19,351元；並於110年3月8日民事追加起訴狀，再追加請求108年度年終獎金5,027元，而為如事實欄所示訴之聲明。因原告請求之基礎事實同一，僅是擴張應受判決事項之聲明，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款的規定相符。因此，原告變更、追加訴之聲明內容，應予准許，合先敘明。
乙、實體部分
一、經查，原告主張伊至被告公司任職，期間為108年10月18日至109年8月14日止。上情為被告所不爭執。次查，原告主張被告公司所規定上班時間為早上9點至下午6點，共計9小時，即平常日工作即加班1小時，月休3日。被告則否認原告上述主張，辯稱原告到勤日數、時數均非固定，可自由安排時間到勤，被告每月發放者，僅車馬費及銷售獎金，數額均非固定，亦非屬勞務之對價，兩造間無僱傭關係存在等語，資為抗辯。是本件兩造主要爭執點在於：㈠兩造間是否存在僱傭契約？㈡原告請求被告給付自108年10月至109年8月之薪資、加班費及預告工資、資遣費、特別休假、年終獎金等項目，共計384,537元，是否有理由？
二、兩造間於108年10月18日至109年8月14日止，期間存在僱傭契約關係：
(一)按民法第188 條所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均屬之。至於承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，是承攬人乃經由承攬契約，以其專業完成定作人交付之工作，而非單純受定作人之指示提供勞務，二者有所不同。次按，勞動基準法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」因此，以現金方式給付之獎金、津貼，亦屬於勞工因工作而獲得之工資。另查，依勞動基準法第21條第1項規定：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資」。
(二)經查，被告不否認原告於108年10月18日至109年8月14日之期間，在被告所經營的昶旭汽車商行任職，僅辯稱原告到勤日數、時數均非固定，可自由安排時間到勤，被告每月發放者，僅車馬費及銷售獎金，數額均非固定等語，而否認兩造間為僱傭關係。惟查，原告任職於昶旭汽車商行，擔任汽車銷售員，是為昶旭汽車商行從事汽車之銷售，專屬昶旭汽車商行執行銷售業務之人員，其性質並非單純屬於民法所定之承攬人，兩造間確實存有僱傭關係之性質無疑。至於兩造間之契約關係，是否混合有承攬之法律關係，則屬另一問題。又勞工在公司或商行擔任業務員，負責商品之出售及帳款之收受，係受公司委任向客戶收取貨款後，將貨款交予公司，此時，勞雇之間亦有委任關係存在。另外，一般而言，汽車商行對於所屬的銷售員，大多是採用「底薪＋獎金」之制度，不致於僅有銷售獎金，而無底薪。且依前述說明，銷售的獎金及其他津貼，亦係屬於勞工因為工作而獲得之工資。再查，原告於108年10月18日至109年8月14日，在被告公司任職之期間，上、下班均有打卡的紀錄，此情有原告考勤表影本附卷可稽【本院卷第231頁至251頁】。被告每月所發放之車馬費及銷售獎金，數額雖然非固定，但是，車馬費屬於津貼之一種，與汽車銷售獎金同為被告商行所屬員工因工作而獲得之工資。因此，本件堪認原告於108年10月18日起，至109年8月14日止，在被告商行任職之期間，兩造之間存在僱傭契約關係無訛。
三、原告得請求被告再給付薪資145,799元，及特別休假未休之工資2,380元；其餘關於其他加班費、預告工資、資遣費、年終獎金等項目之請求，均屬無理由：
(一)經查，原告請求被告給付的項目如下：⑴108年10月至109年8月積欠薪資及加班費共計280,894元；⑵預告工資12,640元；⑶特別休假未休3,792元；⑷資遣費31,833元；⑸年終獎金24,378元。
(二)再查，被告給予原告每月基本薪資（即底薪）為7,000元，因依勞動基準法第21條第1項規定：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」故本件應該以法定最低工資，作為原告底薪之數額。又查，原告任職於昶旭汽車商行，係於108年10月18日至109年8月14日之期間。該段期間之法定最低工資數額，是於108年8月19日發布，自109年1月1日起實施，每月基本工資為23,800元。原告任職於昶旭汽車商行之期間，合計9月又28天；被告在此段期間，應給付原告之最低基本工資，合計應為236,413元【計算式：23,800元×（9＋28/30）＝236,413元；元以下四捨五入】。另查，依原告提出之攷勤表影本的註紀，原告自108年10月18日至109年8月14日之期間，請假日數總共30天；無故曠職總共12天【註：其中108年10月份請假1天；108年11月份請假4天，無故曠職1天；108年12月份請假3天，無故曠職2天；109年1月份請假3天；109年2月份請假1天；109年3月份請假2天，無故曠職2天；109年4月份請假2天，無故曠職3天；109年5月份請假4天，無故曠職4天；109年6月份請假2天；109年7月份請假5天；109年8月份請假3天】。因此，本件應扣除原告請假及無故曠職之日數，合計總共42天，應扣除薪資的數額，合計為33,320元（計算式：42天×23,800元/30＝33,320元）。
又查，原告提出之攷勤表影本，另外還有註紀被告自108年10月18日至109年8月14日之期間，每個月已給付原告之薪資的數額，經合計後，總共為57,294元【註：其中108年10月份已給付2,483元；108年11月份已給付3,815元；108年12月份已給付3,825元；109年1月份已給付6,322元；109年2月份已給付13,517元；109年3月份已給付4,371元；109年4月份已給付4,433元；109年5月份已給付4,318元；109年6月份已給付6,533元；109年7月份已給付5,645元；109年8月份已給付2,032元】。則本件被告商行在原告任職之9月又28天期間，應該給付原告之基本工資總額236,413元，扣除原告請假及無故曠職42天薪資數額33,320元，並扣除被告已給付原告之薪資數額57,294元之後，原告得以再向被告商行請求給付之薪資數額，應為145,799元【計算式：236,413元－33,320元－57,294元＝145,799元】。
(三)至於原告另主張加班費的部分，因當時未經雙方意思表示的合致，且自行片面加班，並非係由雇主延長勞工工作時間，不符合勞動基準法第24條規定。再者，被告否認與原告約定上班時間為上午9時至下午6時，何況，縱令原告主張之上班時間為真，但中午休息時間亦不應算入工作時間，即無原告所謂平常日工作9小時、每日加班1小時之情形。因此，原告向被告請求加班費，核屬無據，為無理由，不應准許。
(四)另查，原告另向被告請求給付預告工資12,640元、特別休假未休3,792元、資遣費31,833元、年終獎金24,378元部分。
其中關於預告工資12,640元的部分，原告並未說明請求預告工資的原因事實及理由，而且，原告亦無提出得向被告請求預告工資的證明資料，因此，原告請求被告給付伊預告工資12,640元，核屬無據，為無理由，不應准許。次查，原告向被告請求特別休假未休3,792元的部分：經查，原告任職於昶旭汽車商行，期間合計9月又28天，為六個月以上一年未滿，依勞動基準法第38條第1項第1款規定，應給予三日特別休假。本件因為兩造之契約已終止，故原告未休特別休假，依勞動基準法第38條第4項規定，被告應發給工資2,380元（計算式：3天×23,800元/30＝2,380元）。而原告逾此數額範圍之請求，則屬無理由，應予駁回。再查，原告請求被告給付資遣費31,833元的部分，原告未說明請求資遣費的原因事實及理由，而且原告亦無提出得向被告請求資遣費的證明資料，因此，原告請求被告商行給付資遣費31,833元，核屬無據，為無理由，不應准許。另外，原告請求被告給付年終獎金24,378元的部分，因原告任職期間係自108年10月18日起至109年8月14日止，無論在於108年度或109年度，原告均非係屬於勞動基準法第29條所規定之「全年工作」之勞工，因此，原告援引勞動基準法第29條規定，請求被告給付年終獎金之請求，與法未盡相符，亦屬無理由。
四、綜據上述，本件兩造間於108年10月18日至109年8月14日，期間存在僱傭契約關係；原告得向被告請求應再給付伊薪資145,799元及特別休假未休之工資2,380元。至原告其餘關於其他加班費、預告工資、資遣費、年終獎金等項目之請求，均屬無理由，不應准許。從而，原告依據勞動基準法第21條及第38條規定，於請求被告給付148,179元（計算式：145,799元＋2,380元＝148,179元），及自起訴狀繕本送達翌日即109年8月29日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，於法有據，屬有理由，應予准許。惟原告逾上述範圍部分之請求，則屬無理由，不應准許，應予駁回之。原告就上述應予駁回的部分，所為假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回。
五、本件係就民事訴訟法第427條訴訟適用簡易程序所為被告部分敗訴之判決，且判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第3款及第5款規定，應依職權宣告假執行。惟被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核亦無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。
六、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述及其他攻擊防禦方法暨所提出未經援用之資料，核與本件判決結果均無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
丙、據上論斷，本件原告之訴，為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第436條第2項、第389條第1項第3款、第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 26 日
勞工法庭法 官 呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 4 月 26 日
書記官 朱鴻明