臺灣嘉義地方法院民事判決109年度建字第17號原 告 羅煥三訴訟代理人 嚴庚辰律師複代理人 江立偉律師被 告 江明炎上列當事人間給付遲延違約金事件，在民國110年4月12日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告應該給付原告新臺幣263,040元，以及從民國109年9月11日起到清償日止，按照年息百分之5計算的利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告、被告各負擔百分之48、百分之52。
本判決命被告給付部分，可以假執行；但是被告如果為原告提供擔保新臺幣263,040元，也可以免為假執行。
原告其餘假執行的聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張和聲明：㈠原告原來承攬訴外人江金麟所有嘉義縣○○○○○村○○00號房屋（
下稱本件房屋）的修建以及增建2、3樓的加建工程，但是在民國109年1月31日和江金麟協商後，工程內容不再包含本件房屋1樓的修建以及3樓的增建工程，而只有本件房屋的2樓增建工程，並且不包含鐵工工程部分（下稱本件工程）。原告把本件工程發包給被告，經被告估價後，兩造約定工程總價為新臺幣（下同）192萬元，約定按照施工進度分4次付款（第1次：訂金30萬元，第2次：磚施作完工70萬元，第3次：貼磁磚完工45萬元，第4次：完工47萬元），以及被告應該在開工後半年也就是180個工作天完工。被告在108年6月15日進場施作，因為施工態度不佳，造成工程進度嚴重落後，原告因此和被告在108年12月2日簽訂工程書面契約（本件書面契約），把兩造原先口頭約定的事項，以書面記載清楚，防止紛爭。
㈡被告是在108年6月15日開工，依照本件書面契約第4條約定，
被告應該在開工日後半年（108年12月15日）內完工，但是被告延宕工期，到現在仍然沒有完工，原告自得依照本件書面契約第28條第1項的約定，從108年12月15日起到被告完工日止，以工程總價千分之1計算，按日請求被告給付遲延工程的違約金。因為被告到現在仍然沒有完工，原告先以本件訴訟的起訴日（109年9月2日）為遲延違約金計算的末日，被告已經遲延262日，應該給付的違約金為503,040元【計算式：1,920,000元×0.1％×262＝503,040元】。
㈢本件工程的開工期是108年6月15日，而不是本件書面契約簽訂日期的108年12月2日：
⒈第1次應付的訂金30萬元以及第2次磚施作完工應付的70萬元
，原告都已經給付給被告；第3次貼磁磚完工後應付的45萬元，被告在108年12月2日預借15萬元，由此可知，被告至少在108年12月2日已經施工到第三階段，否則怎麼可能可以預先借用第3次應該給付的報酬。因此被告實際開工的日期是108年6月15日，兩造在108年12月2日簽訂本件書面契約，只是為防止發生爭議而補簽書面而已。
⒉本件房屋3樓拋光地磚興建工項原本是江金麟委由原告統包施
作，再由原告分包給被告施作。但是因為就興建工程的坪數以及估料計算有爭議，該3樓工程又交還給江金麟自己興建。而因為被告原來是三樓拋光地磚興建工項的分包商，不願意退場，並且一直把相關機具放置在3樓，致使江金麟無法另外找工人前來施作，只好和被告約定由被告按約定價格承接施作，並且簽立委託書。該委託書内已經記載略以本建案自108年6月間開始動工興建等語，足以證明本件工程實際開工日是108年6月15日。
⒊被告已在109年11月5日言詞辯論期日自承「我是六月開始動工」等語，因此本件工程期限應該從108年6月15日起算。
㈣被告施作的本件工程項目，大部分都是在室內，只有極少部
分工作的位置在陽台，下雨對於被告的施作工程不會有影響，而且被告可依據天候狀況自行調配施工項目及範圍以便能在工程期限內完工。況且被告也沒有說明下雨如何造成他不能工作，被告抗辯108年6月到12月間有63個下雨天不能工作，應該扣除等情，不足以採信。
㈤被告抗辯因為沒有領取第3期工程款而沒有辦法開工等情，不
可以採信：⒈被告在108年12月2日已經預借第3次工程款中的15萬元，既然
是預借，就代表第三階段的貼磁磚工程在當時還沒有完工，原告就沒有必要給付第三期工程款給被告。因此被告抗辯是因為尚未領取工程款而沒有辦法完成第四階段工程等情顯然是有矛盾，被告抗辯不可以採信。
⒉被告既然已經預借15萬元，則被告抗辯從108年10月15日到現在沒有拿到錢等語，顯然與事實不符，難以採信。
⒊被告抗辯他為了請求原告給付第三期工程款，由本院109年嘉
簡字第316號審理，訴訟期間長達半年等情。但是該給付工程款事件已經在本院109年度簡上字第52號成立和解，兩造同意扣除本件工程中的3樓地坪拋光磚的施作費用201,600元（3樓地坪為42坪，每坪以4,200元計)，以15萬元達成和解，原告已經在109年9月18日匯款15萬元給被告。原告沒有給付第三階段工程款是因為江金麟認為第三階段的貼磁磚工程還沒有完工，因此沒有把這部分的工程款給原告，原告當然沒有辦法給被告這部分的工程款，而且江金麟有請被告來商討解決的方案，但是被告都一直不出席解決，足見不是原告拖延給付第三階段的工程款。更何況被告已經在108年12月2日預支15萬元，難以認定被告因為沒有領取後續的第三期工程款而沒有辦法繼續施作，被告這部分抗辯顯然沒有理由。㈥被告抗辯他的工人受傷，而且施工人員沒有勞工保險和意外險等情，和本件沒有關係：
⒈被告提出與訴外人邱櫻絨的和解書，雖然是因為在108年10月
15日因工作跌倒受傷而成立的和解，但是該員工是被告員工，不是原告的員工，邱櫻絨因為工作時所受的傷及相關賠償事宜，本來就應該由他的雇主即被告負責，和原告沒有關係。
⒉兩造在本件工程契約第26條的付款辦法，記載「三、三次貼
磁磚拿45萬，因個人因素12/2預借15萬，剩餘30萬元」等語，明確約定被告預借15萬元是因為其個人因素，且原告是出於預借被告在第三期所得請領的工程款的意思，而預借15萬元給被告，並不是代替被告賠償邱櫻絨。
⒊被告在承攬本件工程時本來就應該評估需要多少工人施作才
能在約定工期前完工，不應該為了趕工而追加工人，並且在發生公安事故後，才要求原告負責。而且這部分事實和本件遲延完工沒有關係。
㈦本件工程在109年12月15日交屋，確實有遲延的事實：⒈一直到109年10月5日，本件工程2樓部分還有牆壁及樓梯口沒
有油漆、樓梯扶手沒有安裝、輕鋼架離牆壁有縫隙、牆壁有裂痕、房間及廁所門都沒有安裝等缺失；兩造及江金麟在109年11月9日、13日驗屋，江金麟認定本件工程2樓仍然有浴室門規格沒有符合、牆壁龜裂沒有重新補土油漆、門斗沒有增釘擋門器等缺失；原告在109年11月6日也發現鷹架還沒有拆除、施工廢料沒有清理而堆置在屋外，更沒有把廢棄木板上的鐵釘拔除等還未完工的項目。
⒉被告辯稱因為3樓工程還在施作，沒有把鷹架拆除等語。但是
前開工程工人可由屋内樓梯進出三樓，該鷹架依照工程估價單是被告應該負責拆除，被告的抗辯並沒有理由。另外，江金麟有沒有同意被告3樓陽台興建完畢後再拆除鷹架等情，是被告與江金麟間的約定，與原告沒有關係。
⒊江金麟並沒有向原告表示浴室要用鋁製加玻璃拉門設計。因
此江金麟提出陳述書中有不實的地方。本件工程進行中，江金麟經常自行與被告聯絡工程細項，江金麟既然已經表示浴室用門並不是當初就是約定使用塑膠拉門，而且江金麟在被告施作錯誤後，也沒有同意被告再裝置塑膠拉門。因此，被告表示是江金麟叫他拆掉要做鋁的，但是後來又要他把原來的塑膠拉門裝回去就好等語，顯然不是事實，被告一開始就沒有依照債的本旨提出給付，不能認為已經完工，原告請求遲延違約金應有理由。
⒋退步言，縱使依照業主江金麟的陳述書記載，本件工程已經
在109年12月15日完成交屋，本件工程也已是嚴重遲延，原告請求遲延違約金也是有法律上根據。
㈧本件工程契約第28條的約定是就被告遲延給付時所應負擔的
責任，而就遲延給付所生的損害透過違約金的方式來計算總額，雖然該約定的文字是記載「扣除」，但是契約的解釋不能拘泥於契約文字，依照兩造立約時的真意是以此約定作為「計算」違約金的方式，而非限縮「取得」違約金的方式，否則，如果原告已經把工程款全數給被告，則原告豈不得再依該條約定取得遲延給付的違約金。原告依照民法第229條第1項、第231條第1項規定、本件工程契約第28條第1項約定請求被告給付遲延違約金503,040元是有法律根據。㈨聲明：被告應該給付原告503,040元，以及從起訴狀繕本送達
次日起到清償日止，按照年息百分之5計算的利息；願提供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯和聲明：㈠本件工程在108年6月15日只有開工，是在108年12月2日才簽
約，應該從108年12月2日開始計算工期。㈡本件工程雖然是108年6月間開始動工，但是依照108年氣象局
逐日氣象資料，當年6月到9月間多是雨季，依據被告登記的工作紀錄，應該有80幾天是受氣候因素影響而造成施工進度的延宕，應該扣除。
㈢本件工程施工進度的第3期的磁磚貼附工程，被告已經在109
年4月1日前完成，依照本件書面契約第26條付款辦法，原告應該給付工程款30萬元，但是原告遲遲沒有給付，導致被告沒有錢可以購買工程材料，也沒有錢可以雇工人，而沒有辦法繼續施作第4期的工程。而且被告從109年4月1日陸續以存證信函催告原告給付第3期工程款30萬元，並且告知原告如果沒有給付就沒有辦法施作第4期工程，並順延到收款日，原告卻一再拖延不願意給付。後來經被告提起給付工程款的訴訟，在本院109年簡上字第52號給付工程款事件才以15萬元和解，原告一直在109年9月18日才匯款15萬元給被告。因此從109年4月1日起到109年9月18日為止171天停工而沒有施作第4期工程，是因為原告沒有給付第3期工程款，不是被告故意延宕，不可以歸責於被告，原告請求給付遲延違約金沒有法律上根據。
㈣本件工程已經在109年10月15日完工：
⒈被告承包原告工程的部分已經在109年10月15日完工，有照片
附在卷內可以證明，被告已經在109年10月21日寄發存證信函請原告查驗，原告卻又拖延不願意驗收。
⒉原告主張浴室門還沒有安裝等情，這是因為被告原先安裝塑
膠拉門，但是江金麟要求被告拆掉，要裝上鋁製拉門，等到被告把塑膠拉門拆除後，江金麟又要求被告把原拆除的塑膠拉門重新裝回，有江宅興建案-同意、協調書（補充事項）附在卷內可以證明。
⒊鷹架尚未拆除是因為被告還有本件房屋的3樓工程要施作，而木條的施工廢棄物，被告已清理，有照片可以證明。
⒋本件工程已在109年12月15日完成交屋，有江宅增建工程-驗
屋、交屋程序表（第五次交屋）附在卷內可以證明，原告一再主張被告尚未完工並沒有根據。
㈤聲明：原告之訴駁回。
三、得心證的理由㈠原告主張原告承包江金麟所有本件房屋2樓增建工程，並且分
包給被告施作，約定：⑴總工程款192萬元，分4期給付，第1期訂金30萬元，第2期磚頭施作完成後給付70萬元，第3期地面磁磚施作完成後給付45萬元，第4期工程全部完工後給付尾款47萬元；⑵工程應該從開工日起180天完工；⑶如果因為可歸責於被告的事由致逾期完工，應該按日以工程總價的千分之1計算遲延違約金等情，被告沒有爭執，應該可以相信是真實的。
㈡原告起訴是主張依照契約約定本件工程應該在108年12月14日
完工，而被告施作遲延，到109年9月2日為止已經遲延262日，原告自得請求該262日按工程總價百分之1計算的違約金503,040元等情，是本院所應審酌的是：在前述期間被告是不是有逾期完工的事實？如果逾期完工，是不是因為可歸責於被告的事由？㈢在109年9月2日前，被告因為可以歸責於自己的事由，應負逾期完工遲延責任的日數為136日：
⒈本件工程開工日應該認定是108年6月15日，依照契約約定工程應該在108年12月14日前完成：
⑴被告雖然抗辯本件工程開工日應該是兩造訂立本件書面契約
的108年12月2日等語。但查，兩造在108年12月2日簽訂的本件書面契約第4條雖然記載：「本工程應於雙方簽訂契約後十日內開工，並於半年108個工作天內完成。」等語（本院卷第23頁），但是，原告提出兩造約定工項進度及各期領取金額手稿內記載「阿炎民國108年6月15日開工」，並有被告簽名；另外被告和江金麟簽署江宅（三樓）拋光地磚興建-委託書內第壹項案緣也記載「本建案自民國108年6月間開始動工興建」等語（本院卷第69頁、第75頁），依據前述證據，原告主張本件工程契約是先以口頭約定，108年12月2日是因故補簽訂書面契約，開工日是108年6月15日等情，並不是沒有依據；再者，被告在本院審理詢問2樓增建工程是何時去施工，陳稱略以：因為適逢雨季，所以到9月才開始做等語，而被告109年9月25日提出書狀內也記載略以「被告工人在108年10月15日受傷，拖了一個半月預備15萬元才得和解。」等語（本院卷第111、105頁）更可以佐證被告在108年6月15日就已經開工，如果被告依約應該在108年12月2日開工，被告為何提早數月在當年9月就開始施作？又工人為何會在108年10月15日因施工受傷？綜合以上事證，本院認為原告的主張，應該可以採信，應該認定本件工程開工日應該是108年6月15日。
⑵本件工程工期從108年6月15日起算，依照前述契約約定，被告應該在108年12月14日前完工。
⒉被告辯稱因為適逢雨季不能施工，不可歸責被告等情，不能
採信：被告雖然提出中央氣象局番路測站108年逐日降雨量表做為證據。但是，依據該雨量表記載，在108年6月15日至9月間的日降雨量，只有108年8月15、16及30日的日降雨量分別為
117、105及128㎜，達到中央氣象局所定「大雨」的標準（24小時降雨量80㎜以上），其他的都是10到5、60㎜（本院卷第1
85、207頁）。而被告也沒有主張及證明前述降雨如何影響其要徑作業，致使被告必須全部停工，不能施作的事實。是則被告前述抗辯，自不能採信。
⒊被告辯稱施工人員受傷及從108年10月15日後沒有拿到工程款，致不能施工，不可歸責被告等情，為不可採：
被告的施工人員是由被告僱用，如果有投保意外險或勞工保險的必要，自應由被告負責；如果被告的施工人員在施工時受傷，也應由被告依法負責賠償，都和原告無關。因此，被告僱用的工人邱櫻絨在108年10月15日施工時受傷的事實，有和解書可以證明（本院卷第81頁），但是被告仍然可以僱用其他工人繼續施作，不能說是不可歸責被告的事由導致無法施工。再者，原告主張被告已經領取第1、2期工程款的事實，被告也沒有爭執，而且有前述兩造約定工項進度及各期領取金額手稿可以證明。又被告在109年10月5日提出書狀內也記載「原告亦依口頭契約，準時付第一、二期工程款給被告」等語（本院卷第129頁），足以認定原告並沒有遲延第1、2期工程款的給付。因此，在被告完成第3期工程（磁磚地面工程）前，原告並沒有給付第3期工程款的義務，被告又沒有證明在108年10月15日已經完成第3期工程，原告當然沒有給付該期工程款的義務，是則被告辯稱從108年10月15日起沒有領到工程款致不能施作，不可歸責被告等情，為不可採。
⒋被告辯稱從109年4月30日起到109年9月18日為止停工，不可歸責於被告等情，應該可以採信：
⑴按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」民法第264條第1項有明文規定。依據本件工程契約約定，原告應該在被告施作磁磚地面工程完工後給付第3期工程款，因此，如果原告在被告完成前述工程後沒有依約給付第3期工程款，被告自得拒絕施作第4期工程。
⑵被告雖然主張在109年4月2日完成第3期工程（磁磚地面工程
）等情。但是，被告曾經另案請求原告給付工程款，在該事件（本院109年度嘉簡字第316號給付工程款事件）審理時，經原告抗辯第3期工程在109年4月23日還沒有完工後，被告已經陳明在109年4月29日補施作完工等語（前述卷宗第19頁背面至第20頁），足以認定被告是在109年4月29日才完成該第3期工程，被告前述抗辯，自不可採。
⑶被告既然已經在109年4月29日完成第3期工程，依約原告應該
在109年4月30日給付第3期工程款給被告，但是原告一直到109年9月18日才匯款給付全部第3期工程款，有匯款申請書可以證明（本院卷第103頁）。原告在被告施作第4期工程前既然有先給付第3期工程款的義務，則被告在原告給付前自得拒絕履行自己施作第4期工程的給付義務，而且被告也已經寄發存證信函表明在領取第3期工程款前停工（拒絕履行施作第4期工程的給付義務，有存證信函及郵件回執可以證明（本院卷第45、203頁）。是則，從109年4月30日起到109年9月18日為止期間，被告自不負遲延責任。
⒌被告遲延完工日數為137日：
綜合以上認定，被告依約應該在108年12月14日前完工，而被告並沒也提出證據證明從108年6月15日起到109年4月29日為止，有何因為不可歸責於被告的事由，致使不能施作本件工程的事實為真實，是則原告主張被告逾期完工的事實，應該可以採信。又在原告請求給付違約金的期間（從108年12月15日起到109年9月2日為止），其中從108年12月15日起到109年4月29日為止，被告逾期完工日數合計137日；從109年4月30日起到109年9月2日為止期間，因為原告沒有先履行給付第3期工程款的義務，被告可以拒絕履行施作第4期工程的義務，而不負遲延責任。因此，被告因逾期完工應負逾期（遲延）責任的日數為137日。原告主張超過前述範圍部分，為不可採。
㈣被告應給付的違約金為263,040元：
被告既然沒有在約定期限內完工，遲延137日，則原告依據本件書面契約第28條第1項約定，請求被告給付按日依照工程總的千分之1計算違約金263,040元【計算式：1,920,000元×0.001×136＝263,040元】，有法律上依據。原告請求超過前述金額範圍部分，欠缺依據，不能准許。
㈤依照以上論斷，原告依據契約所生違約金給付請求的法律關
係，請求被告給付263,040元，以及從起訴狀繕本送達的次日（109年9月11日）起到清償日止，按照年息百分之5計算的利息部分，為有理由，應該准許；超過前述應該准許範圍的請求，欠缺法律依據，應該駁回。
㈥本件命被告給付的金額沒有超過50萬元，依據民事訴訟法第3
89條第1項第5款的規定，應該依職權宣告假執行（就這部分，原告雖然也表明願意提供擔保請本院宣告假執行。但是，本院既然應該依職權宣告假執行，則原告前述聲請，應該認為只是督促本院依職權宣告的性質，本院不另外再為准許或駁回的裁判）。本院另外依據同法第392條第2項規定，酌定相當的擔保金額，依職權宣告被告如果為原告提供該擔保，也可以免為假執行。原告其餘之訴既然被駁回，則該部分假執行的聲請也失去依據，應該一併駁回。
四、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 4 月 26 日
民事第三庭法 官 林望民以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 4 月 26 日
書記官 王立梅