臺灣嘉義地方法院民事裁定 109年度抗字第12號抗 告 人 王美連相 對 人 蔡純國上列當事人間因債務人異議之訴事件（本院108 年度簡上字第95號），聲請法官迴避，抗告人對本院於民國108 年11月20日所為之108 年度聲字第323 號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按對於簡易訴訟程序之第二審裁判，其上訴利益未逾民事訴訟法第466 條所定之額數者，當事人不得提起上訴或抗告；又對於不得抗告之裁定而抗告者，原法院應以裁定駁回之，同法第436 條之2 第1 項及第2 項準用第495 條之1 第1 項、第442 條第1 項定有明文。
二、抗告意旨略以：㈠抗告人於民國108 年11月26日收受鈞院108 年度聲字第323
號民事裁定（下稱原裁定），原裁定以馮保郎法官雖為鈞院
107 年度簡上字第6 號確定通行權事件（下稱前案事件）之承審法官，非鈞院108 年度簡上字第95號債務人異議之訴事件（下稱本件事件）之前審法官，抗告人認馮法官在本件事件執行職務可能偏頗，屬主觀臆測為由，駁回抗告人在本件事件對馮法官之法官迴避聲請。然本件事件為前案事件所衍生債務人異議之訴，事關通行權事件確定判決之強制執行，即屬通行權訴訟之救濟程序，馮法官於前案事件認定抗告人應受契約拘束，容忍相對人通行，則如何期待其能以客觀超然之立場在本件事件中反對先前之見解，認定通行權因終止而不存在？且本件事件為簡易案件，二審即告確定，為維護抗告人之審級利益及裁判之公平，依司法院大法官釋字第25
6 號解釋理由書，應認馮法官為參與前審之法官，而應迴避。又司法院大法官釋字第761 號解釋理由書更強調，法官迴避制度屬憲法第16條訴訟權保障之核心內容，須避免法官在審理前已有預斷，且即使是參與訴訟案件之行政先行程序，亦有迴避制度之適用。前案事件既由馮法官所屬合議庭審理並判決確定，而因前案事件強制執行所衍生之本件事件，審理事項高度重疊，則本件事件仍由馮法官審理，其對此已有定見，抗告人無法期待馮法官或其所屬合議庭，在本件事件審理之初能有新鮮之心證，而無預斷。抗告人循訴訟途徑維護司法上權利，只求有公平審判之機會，惟在訴訟過程，因法院分案機制而分由特定合議庭與法官，馮法官對本件事件之爭執事項知之甚詳，審前即有預斷，故由馮法官迴避參與本件事件審理，當可維持合議庭之空白心證及司法公平性，達到當事人尋求訴訟經濟與公平審判之目的。故原裁定似有違誤，應予廢棄，並准抗告人之聲請等語。
三、抗告人於本件事件審理中，對於承辦該事件之馮保郎法官聲請迴避，經本院於108 年11月20日以原裁定駁回聲請。經查本件事件之訴訟標的價額為新臺幣（下同）106,200 元，有上訴狀及本院108 年度嘉簡字第431 號民事判決書可稽，上訴利益未逾民事訴訟法第466 條所定之1,500,000 元，揆諸首開說明，抗告人不得對該簡易訴訟程序之第二審裁判之程序提起上訴。又該本件事件既不得上訴於第三審法院，依上開法律規定，抗告人對本院所為關於聲請法官迴避之裁定，自亦不得提起抗告。原裁定後附之教示記載，雖誤載為得抗告，然民事事件得否抗告及抗告之不變期間，均係基於法律之規定，殊不因裁定正本上有無記載或其記載是否錯誤，而可變更法律之規定（最高法院29年渝抗字第98號、32年抗字第255 號判決採相同意旨）。從而，抗告人提起抗告，難謂合法，應予駁回。
四、依民事訴訟法第495 條之1 第1 項準用第442 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
民二庭審判長法 官 洪挺梧
法 官 呂仲玉法 官 陳威憲以上正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
書記官 陳雲平