臺灣嘉義地方法院民事判決 109年度訴字第109號原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 蔡宜璋被 告 黃信祺
王銘城即王崑泉上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國109 年
4 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告王銘城即王崑泉對被告黃信祺所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號土地權利範圍5 分之1 、同段312 地號土地權利範圍
5 分之1 ，由嘉義縣水上地政事務所以民國87年上地1 字第070030號收件，於民國87年12月2 日設定登記，擔保債權總金額為新台幣5,253,200 元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告王銘城即王崑泉應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張對被告黃信祺有未清償之債權，業已取得法院核發之債權憑證，然被告黃信祺所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）上有被告黃信祺與被告王銘城即王崑泉間所設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），而系爭抵押權及所擔保之債權是否存在，對於原告對被告黃信祺之債權能否受償即屬不明確，而原告私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除。是原告提起本件確認抵押權所擔保之債權不存在之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠緣原告對於被告黃信祺有未清償之債權，業已取得本院核發
之89年度執字第2547號債權憑證。被告黃信祺名下有系爭不動產，其上有其與被告王銘城即王崑泉間所設定之系爭抵押權。系爭抵押權屬一般抵押權，原告認為被告王銘城即王崑泉對被告黃信祺並無系爭抵押權所擔保之債權存在，故提起本件確認抵押債權不存在訴訟。又基於擔保物權之從屬性，本件抵押債權既不存在，系爭抵押權亦不存在，被告黃信祺本得依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告王銘城即王崑泉將系爭抵押權設定登記予以塗銷，惟被告黃信祺迄未向被告王銘城即王崑泉請求塗銷，顯然怠於行使權利，原告自得代位被告黃信祺請求被告王銘城即王崑泉應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。又縱本件抵押債權存在（假設語氣，原告否認），惟被告約定之清償日期為民國88年1 月31日，依民法第125 條規定之15年時效期間，本件抵押債權之請求權迄至103 年1 月31日即因被告王銘城即王崑泉不行使請求權而消滅，而被告王銘城即王崑泉迄於108 年1 月31日仍未行使系爭抵押權，依民法第880 條規定之5 年除斥期間，系爭抵押權消滅，原告仍得代位被告黃信祺請求被告王銘城即王崑泉應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
㈡並聲明：
⒈確認被告王銘城即王崑泉對被告黃信祺之系爭抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告王銘城即王崑泉應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條前段定有明文。而事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院98年台上字第1265號裁判要旨參照）。本件原告既訴請確認被告黃信祺、王銘城即王崑泉間所設定系爭抵押權所擔保之5,253,200 元債權不存在，參照前開說明，自應由被告黃信祺、王銘城即王崑泉就系爭抵押權所擔保之債權存在之有利於己之事實負舉證之責。
㈡原告主張之事實，業據提出土地登記謄本2 份、異動索引2
份、本院89年度執字第2547號債權憑證影本1 份、104 年度司執字第15389 號分配表影本1 份、經濟部函影本1 份為證（見本院卷第21至27頁、第80至96頁），而被告黃信祺、王銘城即王崑泉就原告所主張之上開事實，已於相當時期受合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280 條第3 項、第1 項規定，視同對原告主張之事實為自認，堪信原告主張被告黃信祺、王銘城即王崑泉間就系爭抵押權所擔保之5,253,200 元債權不存在為真實。
㈢末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第242 條前段、第767 條分別定有明文。本件被告黃信祺、王銘城即王崑泉間就系爭抵押權設定行為，既存續期間已經過且無受擔保債權存在，已如前述，依抵押權之從屬性，系爭抵押權亦應歸於消滅，則系爭不動產設定有系爭抵押權即屬對被告黃信祺所有權之妨害。又依坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○ ○號土地登記謄本及本院依職權調閱被告黃信祺電子閘門財產所得調件明細表所載，被告黃信祺除系爭不動產外，並無其他有價值財產、所得足以清償對原告之債務。另被告黃信祺怠於行使其權利，原告為被告黃信祺之債權人，則其代位被告黃信祺依前揭條文規定，請求被告王銘城即王崑泉應將系爭抵押權登記塗銷，以回復所有權完整之狀態，亦屬有據。從而，原告提起本訴，為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
民三庭法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
書記官 官佳慧附表┌───────┬─────────────┬─────────────┐│不動產 │嘉義縣○○鄉○○段○○○號 │嘉義縣○○鄉○○段○○○○號 ││ │土地 │土地 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│收件年期字號 │民國87年上地1 字第070030號│民國87年上地1 字第070030號│├───────┼─────────────┼─────────────┤│登記日期 │民國87年12月2日 │民國87年12月2日 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│權利人 │王崑泉（即王銘城） │王崑泉（即王銘城） │├───────┼─────────────┼─────────────┤│擔保債權總金額│5,253,200元 │5,253,200元 ││（新臺幣） │ │ │├───────┼─────────────┼─────────────┤│存續期間 │自87年1月1日至88年1月31日 │自87年1月1日至88年1月31日 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│清償日期 │88年1月31日 │88年1月31日 │├───────┼─────────────┼─────────────┤│設定權利範圍 │5分之1 │5分之1 │└───────┴─────────────┴─────────────┘