臺灣嘉義地方法院民事判決
109年度訴字第288號原 告 顏明弘原 告 顏誌鋒共 同訴訟代理人 吳佳融律師被 告 官當淵訴訟代理人 劉興文律師被 告 嘉義市政府法定代理人 黃敏惠訴訟代理人 吳宏輝律師訴訟代理人 林淑婷律師上列當事人間確認通行權存在等事件，在民國110年4月19日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認原告所有坐落嘉義市○○段○○段000地號土地對於被告官當淵所有坐落同小段120地號土地、同小段95-2地號土地如附圖D方案斜線所示部分土地通行權存在。
被告官當淵應該將前項95-2地號土地上如附圖虛線所示部分烤漆板圍籬拆除，並且容忍原告在前項通行土地範圍內鋪設柏油或水泥路面通行，並且不得有任何妨礙原告通行的行為。
確認原告所有嘉義市○○段○○段000地號土地對於被告嘉義市○○○○○○段0000地號土地如附圖D方案斜線所示部分土地通行權存在。
被告嘉義市政府應該容忍原告在前項通行土地範圍內鋪設柏油或水泥路面通行，並且不得為任何妨礙原告通行的行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之47，被告官當淵負擔百分之42，被告嘉義市政府負擔百分之11。
事實及理由
壹、原告主張和聲明：
一、坐落嘉義市○○段○○段000地號及同段95-2地號土地（下稱本件120地號、95-2地號土地）都是被告官當淵所有，同小段94-2地號土地（下稱本件94-2地號土地）是嘉義市所有，被告嘉義市政府為管理人；同小段121地號土地（下稱本件土地）為原告共有。原告的祖先在本件土地上搭建門牌號碼為嘉義市○區○○街00巷0號房屋（下稱本件房屋）居住。本件土地與公路沒有適宜的聯絡，是袋地，只能通行周圍地也就是前述120地號等土地到達公路（嘉義市文昌街，對外聯絡。原告長期以來也都是經由本件120地號、94-2地號及95-2地號等土地，對外通行到嘉義市文昌街），沒想到被告官當淵竟然封閉原告通行的道路，不准原告通行。因此，原告依照民法第787條第3項準用民法第779條第4項規定，起訴請求通行現行道路，也就是如嘉義市地政事務所民國110年3月19日複丈成果圖（下稱附圖）B方案（下稱B方案）斜線部分所示（其中本件120地號土地面積35平方公尺，本件95-2地號土地面積13平方公尺以及本件94-2地號面積6平方公尺）。而原告提起本件訴訟性質為形成訴訟，原有通行的特定位置只供法院參考，通行周圍地損害最少的處所及方法仍然由法院依職權認定。
二、通行權人如果有通行權存在，則通行地所有人及其他占有人都有容忍的義務，如果有阻止或妨害的行為，通行權人可以依據民法第767 條物上請求權的規定，請求禁止或排除。因此，如果法院認定原告通行方式必須通過被告官當淵所有本件120地號及95-2地號土地，原告依照民法第767 條規定，請求被告官當淵把本件95-2地號土地上現有鐵皮圍籬拆除。
三、既成道路成立公用地役關係的要件是：⑴必須是不特定的公眾通行所必要，而不是只是為了通行的便利或省時。⑵在公眾通行之初，土地所有權人並沒有阻止。⑶必須經歷的年代久遠而不曾中斷，所謂年代久遠雖然不必限定其期間，但是仍然應該以時日長久，而一般人已經沒有辦法記憶確實的起始，只能知到大概。既成道路符合前述要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件（最高法院87年度台上字第1842號民事判決要旨參照）。本件120地號、95-2地號及94-2地號等3筆土地都是既成道路，而具有公用地役關係，被告所有或管理本件120地號、95-2地號及94-2地號等3筆土地的土地所有權應受到限制，不得任意阻礙他人通行。
四、原告主張本件土地為袋地，已經法院勘驗屬實。但是，本件土地原本並不是袋地，是被告官當淵為了開發而收購土地後，自行把道路封閉，造成本件土地成為袋地。原告祖先在51年間就已經把戶籍設在此處，數十年來就是通行本件95-2地號、94-2地號及120地號等3筆土地與公路聯絡，是因為被告官當淵的行為才阻礙通行，導致本件土地形成袋地，原告主張有通行原有道路（如B方案所示）通行的必要性。
五、聲明：㈠確認原告對被告官當淵所有本件120 地號如附圖B方案斜線所示部分（面積35平方公尺）、及本件95-2地號土地如同方案斜線所示部分（面積13平方公尺），有通行權存在。㈡確認原告對被告嘉義市所有本件94-2地號土地如附圖B方案斜線所示部分（面積6 平方公尺）有通行權存在。㈢被告官當淵應該把本件95-2地號土地上的地上物移除。㈣被告應該容忍原告在前項有通行權的土地範圍內鋪設水泥或柏油路面的道路及安設電線、水管或其他管線，而且不得有任何妨礙原告通行的行為。
貳、被告方面：
一、被告官當淵的答辯和聲明：㈠民法第787條第1項規定的袋地通行權，是為促進袋地的利用，
而讓周圍地所有人負容忍通行的義務，目的是在解決與公路無適宜聯絡的土地的通行問題；如果只為求與公路有最近的聯絡或便利的通行，尚不得依照該規定主張通行他人的土地。被告官當淵已經在109年3月31日把本件120地號、95-2地號土地出租給訴外人林承慶，為了避免損及被告官當淵的最大利益及傷害承租人的使用權利，本件不應該採取原告主張的B方案，也就是不應該通行被告官當淵所有本件120地號、95-2地號土地，而影響被告官當淵就前述土地的完整利用及開發，而且如果採取B方案，本件120地號等2筆土地分別被通行的面積有35、13平方公尺，共計48平方公尺，已經影響整體土地的開發及利用，而且也不是損害最小的方案。況且一般車輛寬度約2.5公尺至3公尺即可通行，原告主張通行路寬需要3.7公尺也是太寬而且沒有依據。
㈡本件94-2地號土地是嘉義市所有，本來就是供民眾通行，因
此，原告所有本件土地應經由本件94-2地號土地如附圖A方案（下稱A方案）斜線所示部分（面積5平方公尺）連接同小段95-1地號土地如同方案斜線所示部分（面積16平方公尺），聯絡公路（嘉義市文昌街）。前述95-1地號土地雖然有建物，但是是矮舊的磚木造平房，目前沒有人居住在內，只是出租給他人販賣魚貨，收取租金。本件土地經由前述範圍土地聯絡公路，屬於對鄰地損害最小的處所及方法。
㈢基於和原告長久和睦的考量，被告認為讓原告通行本件95-2
地號土地也是可以討論的。但是，原告如果依附圖C方案（下稱C方案）所示方法通行，應該考量被告官當淵當初購買本件95-2地號土地是為了投資開發，所支付的費用很高，因此原告通行本件95-2地號土地是本於袋地通行權，如果只有支付使用補償金，對被告官當淵不公平，應該由原告以被告官當淵當時買賣土地的價格，向被告官當淵購買本件95-2地號土地的應有部分2分之1，和被告官維持共有，如此一來，原告、被告官當淵都可以通行本件95-2地號土地，對被告官當淵損失較少。
㈣另外，考量本件94-2地號（被告書狀誤載為94-3地號）土地
寬度不夠，如果原告仍然要通行本件120地號土地號如被告官當淵109年11月13日民事陳報狀附圖所示約3.42平方公尺土地，將會減損本件120地號土地部分的利用及開發，應該由原告依照被告官當淵當時買賣本件120地號土地的價格，購買原告要通行本件120地號的土地面積的2分之1，並且從本件120地號土地分割出該通行部分土地為獨立的地號，由原告和被告官當淵就此通行的土地維持共有，如此一來原告和被告官當淵都可以通行由本件120地號土地分割出的獨立地號土地，對被告官當淵損失也較少。
㈤聲明：原告之訴駁回。
二、被告嘉義市政府的答辯和聲明：㈠原告雖然主張本件土地是袋地。但是該土地是不是為袋地，
應由法院依照法律判斷。如果本件土地經法院認定為袋地，則應該採取如附圖C方案所示方法通行，也就是通行本件94-2地號土地如附圖C方案斜線所示部分（面積13平方公尺），以及本件95-2地號土地如同方案斜線所示部分（面積14平方公尺）土地，聯絡公路。這個方案雖然不是通行距離最短方案，但是是最適合的方案，因為原告主張的B方案，對被告官當淵以及嘉義市的損害會是最大。
㈡另外，本件94-2地號雖然是嘉義市所有（由嘉義市政府管理
），但是並不屬於供公用的土地，該土地的使用收益權限，本質上與一般民眾所有土地並沒有不同。如果一般民眾想要請求通行權，應該依照民法第787條第2項後段規定，以及嘉義市市有財產管理自治條例第1條準用國有非公用土地提供袋地通行作業要點第8條規定，支付償金。因此原告請求通行本件94-2地號土地，就必須依照國有非公用土地提供袋地通行作業要點第8條規定，按照通行範圍，並以當期申報地價年息百分之五計算償金，並一次計收50年償金，原告在還沒有給付償金之前，請求通行，和法律上規定不符。
㈢聲明：原告之訴駁回。
參、得心證的理由
一、原告主張⑴本件土地是原告共有、⑵本件120地號及95-2地號土地是被告官當淵所有、⑶本件94-2地號土地是嘉義市所有，由被告嘉義市政府管理等事實，以及被告官當淵主張同小段95-1地號土地是訴外人張世展所有等事實，有土地登記謄本可以證明，而且兩造都沒有爭執，應該可以相信是真實的。又原告主張被告官當淵在本件95-2地號土地上設置如附圖虛線所示烤漆板圍籬的事實，有附圖可以證明，被告官當淵也沒有爭執，應該可以相信是真實的。
二、本件土地是袋地，原告可以主張通行周圍土地到達公路：㈠按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，
除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」民法第787條第1項有明文規定。前述規定所謂「與公路無適當之聯絡，致不能為通常之使用者」，是指土地和公路之間沒有適當的通路可以聯繫，導致不能做通常的使用而言。
㈡經查，本件土地和本件94-2地號、120地號、同小段122地
號、123-2、123-3、123-4及123-5地號土地相鄰。而查本件土地東鄰同小段122地號土地，該土地上蓋有建物（嘉義市○○街00號房屋）並設置圍牆，依現況無法供本件土地對外聯絡通行，而且前述土地內雖然留有少許空地，如果拆除圍牆，可以提供大約1至2公尺寬的路面，讓本件土地對外聯絡嘉義市蘭井街；本件土地北鄰本件120地號土地，目前是空地，但是如果要利用本件120地號土地對外聯絡通行，必須經過其他土地，無法直接聯絡公路；本件土地西鄰本件94-2、95-1地號及同小段97地號土地，本件94-2地號土地是空地，95-1地號土地上有建物，無法供本件土地對外聯絡通行，97地號土地上也有建物，無法供本件土地對外聯絡通行；本件土地南鄰同小段123-5、123-4、123-3、123-2等地號土地，上面都蓋有建物，無法供本件土地對外聯絡通行等情，已經本院在109年5月26日勘驗屬實，並製作勘驗筆錄（本院卷第155至160頁）。依據前述事證可以認定，本件土地和公路並沒有適合通路可以聯絡，致使不能作通常使用，原告主張本件土地是袋地，應該可以採信。
㈢本件土地既然是袋地，則原告主張有權通行周圍土地到達公路等情，應該可採。
三、本件土地通行本件120地號土地附圖D方案斜線所示部分（面積9平方公尺）、本件94-2地號土地如同方案斜線所示部分（面積6平方公尺）以及本件95-2地號土地如同方案斜線所示部分（面積14平方公尺）土地，鋪設水泥或柏油路面，聯絡公路，是選擇周圍土地損害最小的處所及方法：㈠因為土地和公路之間沒有適當的聯絡導致不能作通常使用
的土地所有人，雖然可以通行周圍土地到達公路。但是，土地所有人必須在通行必要範圍內，選擇對周圍土地損害最小的處所及方法為通行。民法第787條第2項前段有明文規定。所謂在通行必要範圍對周圍土地損害最小的處所及方法，應該依照社會通常觀念，考量土地和周圍土地間的地理狀況、相關公路的位置、通行必要的距離以及周圍土地所有人的利害得失等各種情事為判斷。再者，民法第787條所規定的通行權，是為了促進袋地的利用，而使周圍土地所有人負擔容忍通行的義務，對周圍土地所有權所加的限制。因此，通行範圍應該以使土地（袋地）可以為「通常使用」就已經足夠，不可以因為通行權人個人特殊的用途，而損害周圍土地所有人的利益。
㈡經查：
⒈本件土地東側122地號土地上雖然留有少許空地可以通往嘉
義市蘭井街，但是，該土地上已經蓋有房屋及圍牆而且所留通路是在前述建物門口，以目測方式判定，寬度不足2公尺，本件土地如果通行前述空地，聯絡嘉義市蘭井街，一來必須拆除圍牆而損及該土地所有人，二來路寬不足，如果必須運送較大型物品，也難以通過。因此，前述通行方式，不能認為是適宜的通路。又本件土地南側123-2至123-5地號土地上都已經有建物存在，要通行各該土地聯絡公路，勢必要拆除土地上的房屋，對於各該土地所有人損害過大，相較於本件120地號、94-2地號及95-2地號等土地目前都是空地或是只有設置簡易鐵皮圍籬土地來看，都不能認為是對周圍土地損害最小的處所。
⒉被告官當淵雖然主張採取A方案所示處所通行，對周圍土地
損害最小等語。但是，95-1地號土地面積只有37平方公尺，有土地登記謄本可以證明（本院卷第149頁），如果讓本件土地通行95-1地號土地如A方案斜線所示部分面積16平方公尺通道聯絡公路，該土地可以為通常利用的面積只剩下21平方公尺，而難以發揮該土地的利用價值，嚴重損害該土地所有人的利益；再者，前述土地上已經有建物存在，要通行該部分土地勢必要拆除該部分土地上的建物，也損及該土地所有人的利益。和讓本件土地通行本件95-2地號土地做比較，本件95-2地號土地上只有簡易烤漆板圍籬等情，有原告提出現場照片並經本院勘驗屬實並囑託嘉義市地政事務所製有附圖可以證明（本院卷第313、343頁），而拆除該圍籬所致損害微小；又本件120地號土地和95-2地號土地都是被告官當淵所有，依據前述勘驗結果也可以認定本件120地號土地和公路之間也沒有適當的聯絡，該土地將來要聯絡公路，勢必也要利用到（通行）95-2地號土地，是則95-2地號土地應該難以作為通路以外的用途，讓本件土地通行95-2地號土地，對於被告官當淵損害不大；再者，本件95-2地號土地面積只有14平方公尺，全部供作本件土地通行使用，也不至於發生像通行95-1地號土地一般導致剩餘土地難以發揮原有利用價值的情形。因此，相較於B、C、D等方案，讓本件土地通行95-2地號土地而言，A方案所示通行處所，並不是對周圍土地損害最小的處所。
⒊比較B、C、D等3個方案所示通行的處所，相同的是：讓本
件土地通行本件94-2地號土地如附圖B方案斜線所部分（面積6平方公尺）以及本件95-2地號土地如同方案斜線所示部分（面積14平方公尺）土地部分。差異在於應該經由94-2地號其餘土地或者本件120地號土地，通往前述通路？如果是經由本件120地號土地，通行範圍應該到哪裡？為適當。經查：
⑴如C方案斜線部分所示通行處所，雖然利用屬於道路用地的
94-2地號通行，比較不會影響被告官當淵所有本件120地號土地的利用，被告嘉義市政府也同意原告通行。但是，本件94-2地號土地如附圖C方案斜線所示部分的土地，寬度不足2公尺，尤其是在本件95-1地號土地和120地號土地之間的寬度更只有大約1.4公尺，相當狹窄，又剛好位於C方案通行處所的轉角處，顯然不利於通行而不能發揮本件土地通常的效用，並不是聯絡公路的適宜的通路。⑵又原告以前述理由主張通行B方案斜線部分所示處所等語。
但查，①原告主張通行本件120地號土地如附圖B方案斜線所示部分土地已經幾十年的事實縱然是真正的，但是公用地役關係必須是不特定的公眾通行所必要。依據附圖所示，環繞本件120地號土地如B方案斜線所示部分土地四周的，只有94-2、128-5、120、121地號土地，鄰近的則有116、122地號土地。而本件94-2地號土地本身就是道路用地；122地號土地是利用建築房屋後所留空地通往蘭井街，已經認定如前，則其北側鄰地116地號土地當然也是直接通往蘭井街而沒有通行本件120地號土地的必要，足以認定通行使用前述斜線所示部分土地的人最多應該只有本件土地及120地號土地的使用人而已，該部分土地並不是供不特定民眾通行所必要，原告也沒有提出證據證明該部分土地是既成道路或已經有公用地役關係存在，其主張，自不能採信。②再者，原告幾十年來通行前述土地，土地所有人縱然沒有制止，也可能只是因為土地暫時沒有開發、利用的計畫及基於敦親睦鄰等因素而沒有積極反對而已，土地所有人並不因此負有容忍原告通行的義務。③本件120地號土地的面積是146平方公尺，有土地登記謄本可以證明（本院卷第27頁），原告主張通行的處所面積高達35平方公尺，使用該土地總面積的百分之24，幾近4分之1，已經嚴重影響被告官當淵對於本件120地號土地的整體利用。
⑶相較於B方案所示通行處所，如附圖D方案斜線所示部分通
行處所，雖然也使用本件120地號土地的一部分，但是該部分土地寬度約只有3.7公尺，而且是本件120地號土地通往95-2地號土地聯絡公路的通路，在本件120地號土地開發時，該部分土地應該不會作為建物基地使用，而是作為對外聯絡的通路，因此讓本件土地通行如D方案斜線所示部分面積9平方公尺的土地，相較於B方案，使用面積也只有該方案的4分之1，對於120地號土地的利用影響很小，而且原告可以直接（線）從該部分土地連接94-2地號、95-2地號土地，和公路聯絡，也利於通行。
㈢綜合以上考量，本院認為本件土地以本件120、94-2及95-2
地號土地各如附圖D方案斜線所示部分土地為通路，是擇周圍土地損害最小的處所。
㈣被告官當淵雖然抗辯原告應該購買本件120地號、95-2地號
土地如D方案斜線所示部分土地所有權的2分之1等情，但是這是屬於被告官當淵是不是可以另依據民法第788條第2項規定，訴請法院判決以相當價額購買的範圍，與本件訴訟無關；又有通行權人對於通行地因此所受損害所應該支付的償金，和通行地所有人應該容忍通行間，並沒有對待給付的關係，則被告嘉義市政府抗辯原告在沒有支付償金之前不得請求通行等語，為不可採。
㈤依據以上認定，原告請求確認本件土地對於被告官當淵所
有本件120地號、95-2地號土地如附圖D方案斜線所示部分，以及被告嘉義政府管理本件94-2地號土地如同方案斜線所示部分土地通行權存在，各該被告應該容忍原告在前述土地通行，不得為任何妨礙原告通行的行為等部分，有法律上依據，應該准許。再者，原告既然是在本件土地上搭建房屋作為居住使用，為了便利人車通行，應有在前述通行範圍鋪設柏油或水泥路面的必要，則原告請求在前述通行範圍設置道路，也應該准許。
四、原告請求被告官當淵拆除本件95-2地號土地上如附圖虛線所示的烤漆板圍籬，有理由，應該准許：
㈠經查民法第787條第1項規定的通行權，是為了使土地和公
路有適宜的聯絡，而可以作通常的使用，因此妨阻土地與公路適宜的聯絡，致使不能為通常的使用者，通行權人自得請求禁止或除去（最高法院83年度台上字第2398號、83年度台上字第1606號、87年度台上字第875、88年度台上字第2864號判決都採取相同見解）。
㈡被告在原告得通行範圍的本件95-2地號土地上設置如附圖
虛線所示的烤漆板圍籬，致使原告所有本件土地無法和公路聯絡而不能為通常的使用，原告請求被告拆除前述圍籬，有法律上依據，應該准許。
五、原告請求在前述通行範圍土地安設電線等管線，欠缺依據，不能准許：
民法第786條第1項前段規定：「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。」，依照這項規定，應由原告先舉證證明有設置電線等管線必要的事實為真正，而查原告主張其祖先在本件土地搭建房屋居住（而且在51年間已經設籍在這個地方），在原告繼承後，並經嘉義市地政事務所在106年9月20日發給建築改良物勘查結果通知書等情，有該通知書可以證明（本院卷第19頁），足以認定本件土地上的建物已經搭建甚久並供原告居住使用，而前述建物既然是供原告居住使用，依常理不可能長期沒有電線、水管等管線，原告也沒有提出證據證明有設置電線等管線的必要，是則原告請求通過前述通行範圍設置電線等管線，欠缺法律依據，不能准許。
六、依據以上論斷，原告依據通行權等法律關係請求⑴確認原告所有本件土地對於被告官當淵所有本件120地號、95-2地號土地如附圖D方案斜線所示部分土地通行權存在；⑵被告官當淵應該將本件95-2地號土地上如附圖虛線所示部分烤漆板圍籬拆除，並容忍原告在前項土地範圍內鋪設柏油或水泥路面通行，並且不得有任何妨礙原告通行的行為；⑶確認原告所有本件土地對於被告嘉義市政府管理本件94-2地號土地如附圖D方案斜線所示部分土地通行權存在；⑷被告嘉義市政府應該容忍原告在前項土地範圍內鋪設柏油或水泥路面通行，並且不得為任何妨礙原告通行的行為等部分，為有理由，應該准許；超過前述應該准許範圍的請求，欠缺法律依據，應該駁回。
肆、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。中 華 民 國 110 年 5 月 3 日
民事第三庭法 官 林望民以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 3 日
書記官 王立梅