臺灣嘉義地方法院民事判決 109年度訴字第210號原 告即反訴被告 阮翠姮訴訟代理人 王漢律師被 告即反訴原告 施正康訴訟代理人 吳啟勳律師上列當事人間請求確認有權占有事件，以及被告在本訴審理時提起的反訴，都已經在民國109 年11月26日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
反訴原告之訴及假執行的聲請都駁回。
本訴訴訟費用，由原告負擔。
反訴訴訟費用，由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：原告起訴時，本來聲明請求確認原告對於被告所有坐落嘉義市○○段○○段○ ○號土地上1375建號建物（即門牌號碼為嘉義市○○街○○號房屋，下稱本件房屋）的2 樓及1 樓攤位為有權占有。但是，在民國109 年3 月31日變更聲明，請求確認原告對被告所有本件房屋的2 樓及1 樓攤位使用借貸關係存在。又在109 年10月19日減縮聲明，請求確認原告對被告所有本件房屋的2 樓有使用借貸關係存在。又反訴原告在提起反訴時，本來聲明請求判命反訴被告把本件房屋2 樓及
1 樓攤位騰空後交付反訴原告。之後在109 年10月5 日提出民事更正反訴訴之聲明狀，減縮聲明請求反訴被告應把本件房屋2 樓騰空後交付反訴原告。經審核原告及反訴原告前述所為，都屬於減縮應受判決事項的聲明，依照民事訴訟法第
255 條第1 項第3 款規定，都應該准許。
乙、實體事項：
壹、本訴部分：
一、原告的主張和聲明：㈠本件房屋以及所坐落的土地，本來是訴外人江調查（即原告
的配偶）所有，江調查生前在100 年10月31日把本件房屋及坐落土地贈與給他的兒子江文鐘及孫子江政錡，但是，為了保障原告日後生活，而和江文鐘、江政錡簽立附帶條件贈與契約書（下稱本件契約書），約定本件房屋2 樓中之2 間房間（下稱本件房屋2 樓）及1 樓門前攤位1 位（下稱本件攤位）無償供原告使用，一直到原告自行離去。因此，原告與江文鐘、江政錡之間就本件房屋2 樓已經成立使用借貸法律關係（下稱本件使用借貸關係）。江政錡後來把他所有的本件房屋的應有部分轉賣給江調查的女兒（江淑女）及女婿（即被告）；江文鐘的應有部分則在他過世後，由他的女兒江依岑繼承。嗣後，江依岑就本件房屋及坐落的土地，請求裁判分割，由本院107 年度訴字第573 號分割共有物事件（下稱前案分割共有物事件）受理並判決准為變價分割確定，事後，經由本院108 年司執字第3292號變價分割強制執行事件（下稱本件強制執行事件）執行拍賣，而由被告拍定。
㈡依據本件契約書以及民法第464 條規定，原告就本件房屋2樓可以主張有使用借貸關係存在，理由如下：
⒈本件契約書應為真正：
⑴被告也是前案分割共有物事件的被告之一，在該事件委託趙
文淵律師為訴訟代理人，趙文淵律師在該事件言詞辯論時，並不爭執本件契約書的形式上及實質上的真正，而且承認原告就本件房屋2 樓在本件契約書所記載的範圍確實屬有權占有。趙文淵律師在代理權限內，以被告名義所為的意思表示，依據民法第103 條規定，直接對被告發生效力。
⑵按「除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標
的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。」（最高法院108 年度台上字第117 號民事判決參照）。學說則稱此為爭點效。而原告在前案分割共有物事件中，曾經提起主參加訴訟，主要爭點為「確認原告得否依系爭附帶條件贈與契約書內容有權占有嘉義市○○○○段○○○○號建物之二樓」。
經該案兩造實質攻防後，在該事件審理時，被告的訴訟代理人並沒有爭執本件契約書的形式及實質上真正，又承認原告有權占有本件房屋，前案分割共有物事件的判決也就對此作出實質判斷。因此，本件契約書為真正以及原告有權占有本件房屋的爭點已經受前案分割共有物事件爭點效的拘束，被告如果否認本件契約書的真正，應該由被告負擔舉證責任。⒉被告應該受到本件契約書效力的拘束，繼受原告與被告前手間就本件房屋2 樓的使用借貸契約：
⑴按「民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有
特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力」（司法院釋字第349 號解釋理由書參照）。被告在前案分割共有物事件審理中，已經承認原告就本件房屋2 樓是有權占有的事實；而且在本件房屋變價分割的拍賣公告附表備註欄中，也記載原告有權占有本件房屋2 樓的事實。被告就本件契約書約定本件房屋2 樓供原告使用的事實，就不能諉為不知，被告在標買本件房屋前既然已經明知原告因本件契約書而有權占有本件房屋2 樓，依照前述解釋理由書意旨，本件契約雖然是債權契約，對於被告仍發生效力。
⑵被告既於前案分割共有物事件中承認原告有權占有本件2樓
，就是承認原告與本件房屋前共有人間的占有本權即使用借貸契約存在：
①按「占有，以得為占有的權利的有無為標準，可分為有權占
有與無權占有。所謂得為占有的權利，指基於一定法律上的原因而享有占有的權利，亦稱本權。本權除物權或債權外，尚有因其他法律關係而生的權利，有本權的占有，稱為有權占有，亦稱正權原占有。無本權的占有，稱為無權占有。在有權占有，占有人得拒絕他人為本權的行使」（民法物權第二冊，王澤鑑著，2006年8 月版第175 頁參照）。本件契約書清楚記載本件房屋2 樓無條件保留供原告居住及使用，而江文鐘及江政錡都依照約定交付原告使用，而被告買受江政錡的應有部分之後，也和其他共有人在前案分割共有物事件中表示對於原告有權占有沒有意見等語，顯見被告明知並且承認原告有權占有本件房屋2 樓的占有本權即使用借貸契約存在，被告如果否認原告與本件房屋前共有人間的使用借貸契約不存在，依照民事訴訟法第277 條的規定，應該由被告負舉證責任。
②被告在前案分割共有物事件的訴訟代理人，對於原告對本件
房屋有權占有的事實並沒有爭執，可以證明被告向前手購買本件房屋的應有部分時，就已經同意繼受原告與前手間的本件使用借貸契約。而本件房屋的另一共有人江依岑是江文鐘的繼承人，自應繼受江文鐘和原告間的本件使用借貸契約，而且江依岑在前案分割共有物事件中也不爭執原告有權占有本件房屋，也是同意原告有權占有本件房屋。
⑶原告基於本件使用借貸契約，已經使用本件房屋2 樓生活起
居達9 年之久，雖然沒有以登記為公示方法，但是被告在拍定前明顯可得知悉這一事實，而仍然願意買受本件房屋，基於「債權物權化」法理，被告仍然應該受本件使用借貸契約的拘束；而且被告在前案分割共有物事件明知而且承認原告與本件房屋前共有人間存有使用借貸契約，在承買本件房屋後竟然拒絕承認前開借貸契約存在，並且主張不受債權契約拘束而訴請原告遷讓房屋等情，應已違反民法第148 條第2項所揭櫫的誠信原則，基於債權物權化的法理及參照民法第
148 條第2 項規定，被告仍然應繼受原告與本件房屋前共有人江文鐘、江政錡間的本件使用借貸契約的拘束，不得主張原告為無權占有而不得在本件房屋2 樓起居。
⑷再者，依據最高法院47年台上字第152 號、49年台抗字第83
號判例及司法院釋字第706 號解釋的見解，強制執行法的拍賣，通說解釋為買賣，拍定人取得拍賣物，應該是以買賣的買受人地位繼受取得拍賣物的所有權。本件強制執行事件在執行拍賣時，在拍賣公告上已經詳實記載原告占有本件房屋為使用借貸關係，而被告是分割共有物事件的共有人，也是本件強制執行的拍定人，知道共有物的占有現況，也知道原告對於共有人有本件使用借貸契約存在，被告仍然拍定，除繼受取得出賣人即本件房屋共有人的所有權外，也因為被告沒有在強制執行拍賣階段請求法院終止本件使用借貸關係，且因本件使用借貸關係並不是擔保物權或法定優先權，不因強制執行拍賣而消滅，拍定人即被告應該繼受拍賣物即本件房屋的使用借貸關係，而受本件使用借貸契約效力的拘束。⒊本件契約書既然是真正，被告也承認原告是有權占有本件房
屋2 樓。因此，原告就本件房屋2 樓有使用借貸關係。被告在取得本件房屋所有權之後，主張原告不得占有本件房屋2樓，為此，起訴請求確認原告就本件房屋2 樓有使用借貸關係存在。
㈡聲明：確認原告對於被告所有本件房屋2 樓使用借貸關係存在。
二、被告的答辯和聲明：㈠否認本件契約書的製作名義人及內容的真正。依照民事訴訟
法第352 條第2 項前段、第357 條前段的規定，原告應該提出本件契約書的原本來證明本件契約書是真正的。被告在前案分割共有物事件中，雖然是該事件的當事人，但是從來沒有親自出庭，前開事件判決的認定是否有爭點效的適用，應該由法院斟酌。
㈡債權債務的主體，以締結契約的當事人為準，而且債權契約
只在當事人之間發生效力，並沒有拘束第三人的效力（最高法院40年台上1241號判例、17年上字第906 號判例、67年台上字第1406號裁判要旨參照）。本件契約書及本件強制執行事件拍賣公告備註欄第四項的記載，性質上都是屬於使用借貸的債權契約，而又本件契約書締結的當事人是江調查和江文鐘、江政錡，兩造都不是締約的當事人，而且被告也不是上開契約當事人的繼承人，就不受本件契約書的拘束。因此，原告主張依照本件契約書約定，原告對於被告就本件房屋
2 樓有使用借貸關係存在，以及有權占有的事實，都欠缺法律上的根據。被告也否認原告所主張被告在買賣本件房屋的應有部分時就已經同意繼受原告與前手共有人間的本件使用借貸契約的事實。
㈢否認原告主張原告與江文鐘、江政錡就本件房屋2 樓曾經訂
立使用借貸契約的事實。原告並不是本件契約書的當事人。江文鐘、江政錡縱然依照本件契約書的約定內容，容忍原告使用本件房屋2 樓，也難以認定原告與江文鐘、江政錡間就本件房屋有使用借貸契約存在，只能視為是反射利益，也就是江文鐘、江政錡容忍原告使用本件房屋2 樓，是該契約的負擔行為，不能推定江文鐘、江政錡和原告有成立使用借貸契約。
㈣再者，使用借貸契約是屬於無償借用的性質，不像租賃契約
一樣可以適用民法第425 條的規定，所以不動產在所有權移轉給他人之後，除了已經得到該他人同意允許繼續使用以外，縱然經前所有人無償或允許借用人使用，也不能用來拘束現在的所有人，而對現在的所有人主張有使用該不動產的權利（最高法院59年台上字第2490號判例、91年度台上字第28號判決要旨參照）。因此，原告不得對被告（即本件房屋現在的所有人）主張有使用本件房屋的權利，說明如下：
⒈被告在前案分割共有物事件的訴訟代理人雖然沒有就本件契
約書形式、實質的真正為爭執，而且對原告就本件房屋為有權占有，表示沒有意見等情。但是，這只是被告在該事件的訴訟代理人就共有物的客觀上使用狀況為陳述，依照前述最高法院裁判的見解，不能認為原告可以以此為依據來對被告主張她有使用本件房屋的權利。更何況，原告並不是締結本件契約書的當事人，也就是說原告與本件房屋的前所有人間並沒有訂立使用借貸契約，依照前述見解，原告當然不可以依本件契約書主張對被告有使用本件房屋的權利。
⒉原告所提出前案分割共有物事件的言詞辯論筆錄記載的內容
，是江淑女等人的訴訟代理人在該事件的陳述，被告不受拘束。
⒊前案分割共有物事件的判決，是法院依職權就共有物為裁判
分割的判決，依據民法第759 條規定，應無繼受前共有人間就共有物所為的無償使用借貸關係。被告並且否認原告所主張被告在前案分割共有物事件中同意繼受本件使用借貸契約的事實。
⒋本件強制執行事件的拍賣公告附表備註欄雖然記載：「…四
、拍賣標的物之建物二樓及一樓前方攤位為第三人阮翠姮占用，其占用之法律關係為無償使用…」等語，但這只是執行法院就拍賣標的物的使用現況的記載，不能作為原告有權占用本件房屋的依據，而且依前述最高法院的見解，無償使用是屬於使用借貸，原告也不可以據以對於強制執行程序的優先承買人（即被告）主張就本件房屋是有權占有。且依照法律明示規定排除其餘的原則，在強制執行程序中，依據強制執行法98條第2 項規定，除了有租賃關且未經執行法院除去而隨同移轉的情形，買受人應該受拘束之外，其他債權關係（例如使用借貸法律關係等），並不隨同移轉。因此，承買人在承買時，如果沒有違反誠信原則，依法就不受拘束，原告不得對被告主張其就本件房屋2 樓有使用借貸權利。
⒌又本件強制執行事件原本是由第三人拍定，如果最終是由第
三人拍定承買時，原告是否可以對該第三人主張有權占有，是有疑問的；如果不能，則被告因為執行法院的通知，依照民法第824 條第7 項規定優先承買，依法律規定，原告也不可以主張有權占有。
⒍另外，本件房屋的前所有權人間沒有就本件房屋有使用、管
理的分管約定，並依民法第826 條之1 第1 項的規定為登記。至於原告援引的司法院釋字第349 號解釋，是關於共有人就共有物約定分管的解釋，也就是，就非共有人的第三人受讓共有物的應有部分時，是不是知悉原共有人間有分管的約定。然而，本件房屋前共有人間並沒有分管約定，和前述解釋要處理的情形不同，而沒有比附援引的餘地。退步言，縱使有分管約定，但是因為沒有分管的登記，依民法第826 條之1 第1 項的規定，對於在本件強制執行事件承買本件房屋的被告而言，也不生效力。
㈤原告援引最高法院104 年度台上字第2019判號決、100 年度
台上字第463 號判決，以及台灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）107 年上易字第147 號判決，主張被告應受本件借貸契約拘束等語。但是：
⒈原告與本件房屋讓與人間並沒有訂立任何債權契約，與前開
判決所揭示物的受讓人如果悉讓與人已就該物和第三人間另訂有債權契約的情形不同。再者，前開最高法院判決所謂「債權契約」，究竟是指什麼？並不明瞭。也就是，是否指所有債權契約（包括有名或無名債權契約），並不是沒有疑問。如果真的是指所有債的契約，那麼所謂「債之相對性」的法律上原則，豈不是蕩然無存。因此，前開最高法院判決所採見解，難以擴大解釋援引適用。況且，被告是在第三人拍定後，才因執行法院通知優先承買而買受本件房屋，被告取得本件房屋所有權是依法律的特別規定而行使優先承買權，並沒有任何違反誠信原則可言。
⒉最高法院100 年台上字第463 號判決意旨所揭示的惡意，是
指知悉讓與人已就讓與物與第三人間另訂有債權契約等語。但是這樣惡意的解釋在法律上是有疑義的，而且和實務上典型的案例不同。所以，所謂的惡意，並不是原告所主張只是知悉而已，否則在法院的拍賣，拍定人都屬於惡意。
⒊臺南高分院107 年上易字第147 號判決的訟爭事實和本件
不同，無法比附援引。而且前述判決所採見解，並不是統一的法律見解。因此，本件使用借貸契約對被告沒有拘束力。㈥聲明：原告之訴駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：本件房屋是反訴原告在本院108 年度司執字第3292號變價分割強制執行事件中聲明優先承買而取得所有權，反訴被告就本件房屋2 樓並沒有正當使用權源，因此依據民法第767 條第1 項前段規定，請求反訴被告返還本件房屋2 樓等語，並聲明：反訴被告應該把本件房屋2 樓騰空後交付反訴原告；請准供擔保，宣告假執行。
二、反訴被告答辯：反訴原告明知本件契約書存在，並且在前案分割共有物事件中由其訴訟代理人代為承認其真正，並同意反訴被告有權占有本件房屋，則依最高法院104 年度台上字第2019號判決意旨，兩造就本件2 樓應有使用借貸關係存在，反訴被告有權占有本件房屋2 樓。而且反訴原告先前承認反訴被告有權占有，在取得本件房屋所有權後，又訴請反訴被告遷讓房屋，顯然違反誠信原則，其請求應無理由等語，並聲明：反訴原告之訴駁回；如果受不利判決，請准供擔保免為假執行。
參、得心證的理由
一、本訴部分：㈠原告主張他和江文鐘、江政錡間就本件房屋2 樓訂有使用借貸契約的事實，不能證明為真實，不能採信：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」，民事訴訟法第277 條前段有明文規定。原告訴請確認就本件房屋2 樓使用借貸關係存在，是主張他和江文鐘、江政錡等2 人訂有使用借貸契約，而被告應受該契約拘束（繼受該契約關係），則原告就他和江文鐘、江政錡間就本件房屋2 樓訂有使用借貸契約的事實，應該負舉證責任，聲明證據證明該事實為真正，如果原告不能舉證證明該事實為真正，原告前述主張，就不能採信。
⒉經查：
⑴按「稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他
方於無償使用後返還其物之契約。」、「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」民法第
464 條、第153 條第1 項分別有明文規定。因此，原告必須和江文鐘、江政錡間就「在原告無償使用本件房屋2 樓後返還該2 樓」互相意思表示一致，使用借貸契約才能成立。原告應就前述互相意思表示一致的事實，舉證證明為真實。
⑵按所謂附有負擔的贈與，是以受贈人對於贈與人或第三人負
有為一定給付債務為附款的贈與，該負擔為贈與契約的一部分而附隨於贈與契約，並不是另外一個契約。本件契約書契約名稱為「附帶條件贈與契約書」，內容記載略以：「贈與人江調查、受贈人江文鐘、江政錡於民國100 年10月31日就嘉義市○○街○○號…房屋贈與一案，附帶條件如下：贈與房屋第二層其中房間兩間受贈人應無條件保留供江調查之配偶阮翠姮無條件居住…直至阮翠姮同意自行離去，…受贈人絕無異議。」等語（本院卷第15頁），足以解釋契約當事人成立的前述契約內容，是屬於附有負擔的贈與契約，也就是贈與人江調查把本件房屋贈與受贈人江文鐘、江政錡，而附有約款，使受贈人江文鐘、江政錡負擔應該為一定給付的債務，也就是「江文鐘、江政錡應該無條件保留本件房屋2 樓供原告無條件居住，一直到原告同意自行離去為止。」。而這項約定，是贈與契約所附的約定條款，不能解釋江調查和江文鐘、江政錡間，另外又訂立使用借貸契約，更不能因有前述契約（含約款）就認定原告和江文鐘、江政錡間就本件房屋2 樓訂有使用借貸契約。
⑶又江文鐘、江政錡等2 人既然因為贈與契約而負有無條件保
留本件房屋2 樓供原告使用到原告同意自行離去為止的負擔，則該2 人在訂約後，不論是同意（容忍）原告繼續使用本件房屋2 樓，或者是後來把本件房屋2 樓交給原告使用，都可能只是在履行該贈與契約的負擔而已，自不能只因為該2人曾經容忍原告使用本件房屋2 樓或把該樓層交付原告使用的事實，就推定原告和該2 人之間就該樓層訂有使用借貸契約。
⑷依據原告提出本院107 年度訴字第573 號分割共有物事件
107 年10月25日言詞辯論筆錄記載，被告在該事件委任的訴訟代理人雖然陳述略以：主參加原告（即本件原告）提出的附帶條件贈與契約書，我們不爭執形式、實質上真正；兩造對於主參加原告有權占有沒有爭執；對於主參加原告對於系爭1375建號建物2 樓為有權占有沒有爭執等語（本院卷第19、23頁）。本件雖然可以因為被告曾經在前述事件審理時，不爭執本件契約書的真正，而認原告主張本件契約書為真正乙事，可以採信。但是，前面已經說明過，本件不能因為有本件契約書的簽訂，就認定原告和江文鐘、江政錡間就本件房屋2 樓訂有使用借貸契約。至於被告雖然不爭執原告就該樓層是有權占有，但是，並沒有進一步表明原告是根據何種權利（法律關係）占有，自不能因為被告前述訴訟外（本件訴訟外）的陳述，認定被告已經承認原告和江文鐘、江政錡間就本件房屋2 樓訂有使用借貸契約，更無從認定被告在該事件審理時，「已經同意繼受該使用借貸契約」。是則，原告主張被告同意繼受使用借貸契約的事實，不能採信。
⑸再者，本院107 年度訴字第573 號民事判決就主參加訴訟部
分，雖然在判決理由中記載略以：其中關於第1 項聲明（即確認主參加原告對於主參加被告江依岑、江淑女及施正康共有本件房屋2 樓為有權占有）部分，主參加被告等人就主參加原告依系爭贈與契約為有權占有的事實，並不爭執等語（該民事判決第6 頁）。但是，該判決理由並沒有進而認定原告占有的權源是基於使用借貸契約所生的使用權，更沒有認定原告和該主參加訴訟的被告間就本件房屋2 樓有使用借貸關係存在。則縱然認為前述判決理由中的認定，已經發生爭點效，被告應該受該效力拘束，也無從因此認定原告和江文鐘、江政錡間，或者和被告間，就本件房屋2 樓有使用借貸關係存在。
⑹此外，原告並沒有再提出其他證據可以證明他和江文鐘、江
政錡間的使用借貸關係存在，則原告這部分的主張，就不能採信。
㈡原告和江文鐘、江政錡間的使用借貸關係既然不能認定存在
，則被告就沒有繼受該法律關係可言。因此，原告主張被告應該繼受原告和江文鐘、江政錡間就本件房屋2 樓的使用借貸關係，就不能採信。原告主張兩造間就本件房屋2 樓的使用借貸關係存在，就不可採。
㈢依照以上論斷，原告訴請確認對於被告所有本件房屋2 樓使用借貸關係存在，為無理由，不能准許，應該駁回。
二、反訴部分㈠反訴原告主張他是本件房屋的所有權人的事實，反訴被告沒
有爭執，而且有建物登記謄本在卷可以證明，應該可以相信是真實的。
㈡反訴原告主張反訴被告無權占有本件房屋2 樓，訴請返還，違反誠信原則：
⒈反訴原告在本院108 年度司執字第3292號強制執行程序表明願意優先承買，買受本件房屋之前，曾經為以下行為：
⑴在前案分割共有物事件審理時，曾經在107 年6 月25日提出
本件契約書以及江文鐘和江政錡之間訂立的房屋分管協議書，並陳述略以：①江調查把本件房屋贈與江文鐘、江政錡，各取得應有部分2 分之1 ，並言名2 樓的2 間房間無條件保留供本件反訴被告居住，到反訴被告自行離去為止；②江文鐘、江政錡在同日訂立房屋分管協議，並記載「應遵守贈與人江調查先生贈與附帶條件履行之」等語；③江政錡把本件房屋應有部分2 分之1 出賣給反訴原告及訴外人江淑女，各取得應有部分4 分之1 ；④該事件原告主張變價分割，將使反訴被告被迫遷移，無異違背先人江調查的意願等語。
⑵反訴被告在前述分割共有物事件提起主張主參加訴訟後，反
訴原告委任的訴訟代理人，在該事件言詞辯論時，又陳述略以：不爭執本件契約書的真正，及反訴被告有權占有本件房屋2 樓等語。
⒉反訴原告雖然辯稱反訴被告在該事件審理時，並沒有親自到
場，不受前述陳述的拘束等語。但是，「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」、「訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。」，民法第103 條第1 項、民事訴訟法第70條第1 項前段分別有明文規定。因此，訴訟代理人在他的代理權範圍內所為的一切行為，直接對本人發生效力，應該視同本人所為，本人在訴訟代理人為該行為是不是在場，在所不問。因此，反訴原告在該事件委任的訴訟代理人為前述陳述，與反訴原告所為，有相同效力，反訴原告自應受該陳述的拘束。
⒊按行使權利，履行義務，應該依照誠實及信用方法，民法第
148 條第2 項有明文規定。這項規定，在任何權利的行使以及義務的履行，都有其適用，而不只是限於行使債權、履行債務而已（74年1 月4 日增訂第148 條第2 項立法理由參照）。經查：訴外人江淑女是江調查的女兒（本院107 年度訴字第573 號卷第53頁），應該知悉江調查贈與本件房屋給江文鐘、江政錡等2 人應有部分各2 分之1 ，並附帶受贈人應該讓反訴被告使用本件房屋2 樓一直到反訴被告自行離去的條件等情，而反訴原告和江淑女共同向江政錡買受前述應有部分2 分之1 （兩人各取得應有部分4 分之1 ），並在前案分割共有物事件審理時提出本件契約書及江文鐘、江政錡因受贈本件房屋所訂立的前述分管協議，足以認定反訴原告在向江政錡購買本件房屋應有部分時，就已經知道前述贈與的附帶條件。反訴原告在知悉有前述附帶條件的情形下，仍然願意購買前述應有部分，而且在前案分割共有物事件審理時，和江淑女一同主張如果採用變價分割方式，將會迫使反訴被告遷移而違背江調查贈與時的意願，而且在反訴被告提起主參加訴訟時，和該案原告江依岑（本件房屋另一共有人），都承認反訴被告有權占有本件房屋2 樓。是則原告所為前述行為，足以讓反訴被告信賴反訴原告雖然是因買賣而繼受取得本件房屋所有權應有部分，但是仍然同意繼受前述附帶條件，容許反訴被告繼續使用本件房屋2 樓到自行離去為止。但是反訴原告在前述執行程序優先承買本件房屋後，卻旋即主張反訴被告無權占有，請求返還本件房屋2 樓，此項權利的行使，顯然和誠信原則有違。反訴被告辯稱反訴原告訴請反訴被告返還本件房屋2 樓的權利行使，違反誠信原則等情，應為可採。反訴原告依據所有物返還請求權所為權利行使既然違背誠實信用原則，其請求自不能准許。
㈢依照以上論斷，反訴原告依據民法第767 條第1 項前段規定
（所有物返還請求），請求反訴被告返還本件房屋2 樓，為無理由，應該駁回。反訴原告之訴既然被駁回，則其假執行的聲請，也失去依據，應該一併駁回。
㈣附帶說明：本件反訴請求無理由，已經明確，兩造其他攻擊防禦方法，和反訴的勝敗無關，因此不一一論斷。
三、訴訟費用負擔的裁判依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
民事第三庭 法 官 林望民以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
書記官 王立梅