臺灣嘉義地方法院民事判決 109年度訴字第405號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強訴訟代理人 王裕程被 告 潘錡蓁即潘鈺茗
潘昭宏潘昭亨潘宿眞上列當事人間請求代位分割遺產事件，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被告潘錡蓁即潘鈺茗積欠原告新臺幣（下同）656,963元及其利息迄未清償，故原告為被告潘錡蓁即潘鈺茗之債權人。
而坐落嘉義市○○路○○段○○○號土地、權利範圍全部與同段42建號建物、權利範圍2分之1，原為訴外人即被告之被繼承人潘朝木所有，嗣潘朝木已死亡，前開不動產即遺產由被告共同繼承而為公同共有，然被告未辦理拋棄繼承，亦迄未辦理繼承登記或分割協議，原告為實現前開債權，乃代位被告潘錡蓁即潘鈺茗提起分割遺產之訴，並請准原告就系爭遺產代為辦理繼承登記。
二、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；又繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1151條、第1164條前段分別定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利。前條債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，民法第242條、第243條分別定有明文。然被告潘錡蓁即潘鈺茗積欠原告前開債務，並得以行使遺產分割請求權之方式取得被繼承人之遺產，並進而清償積欠原告之債務，惟其迄今仍怠於行使其權利，且其已陷於無資力，故原告為保全並實現自己之前開債權，自有行使代位權以保全債權之必要，且揆諸最高法院70年度第2次民事庭會議決議，請求繼承登記與分割遺產之訴得合併提起，爰依前開規定代位債務人即被告潘錡蓁即潘鈺茗請求辦理分割前開遺產與繼承登記。
四、並聲明：（一）請准原告就被繼承人潘朝木所遺前開不動產辦理繼承登記。（二）被告就被繼承人潘朝木所遺前開不動產按繼承比例分割為分別共有。（三）訴訟費用由被告依繼承分配比例負擔。
貳、被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
參、得心證之理由
一、按債務人怠於行使權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。然民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言（最高法院65年台上第381號裁判要旨同此見解）；亦即，債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上第175號裁判要旨同此見解）。
且學說通說及實務見解均認債權人行使代位權時，其既代位債務人行使權利，則不可列債務人為訴求之被告【馬維麟著民法債編註釋書（三）85年9月出版1刷第47頁、最高法院71年台上第4342號裁判要旨均同此見解】，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回（邱聰智著、姚志明修訂新訂民法債編通則下冊103年2月新訂2版1刷第98頁註20；最高法院64年7月8日民庭庭推總會決定均同此見解）。次按依土地法第73條第1項及土地登記規則第120條第1項規定，遺產之繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請繼承登記，故繼承人應不得起訴請求其他共同繼承人協同辦理遺產繼承之登記，如有繼承人起訴為此請求，法院自應以其欠缺權利保護之必要為由，予以判決駁回（最高法院69年度台上字第1166號、88年度台上字第1053號判決要旨均同此見解）。第按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。而繼承人請求分割該公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759條規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之。又不動產之繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，除經繼承人全體同意，得申請為分別共有之登記外，均應申請為公同共有之登記，此觀土地法第73條第1項及土地登記規則第120條第1項規定即明。是繼承人請求他繼承人協同辦理不動產繼承登記，難認有保護之必要，不應准許，則其併訴請分割遺產辦理分別共有之登記及分割共有物，自亦無從准許（最高法院103年度台上字第2108號、88年度台上字第1053號裁判要旨均同此見解）。另按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249條第2項亦有規定。查：
（一）原告主張其為被告潘錡蓁即潘鈺茗之債權人，且被告共同繼承被繼承人潘朝木前開遺產，及被告迄未曾分割系爭遺產等事實，固據原告提出臺灣台中地方法院債權憑證（見本院卷第9頁）及土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、嘉義市地籍異動索引、台灣省嘉義縣土地登記簿、台灣省嘉義縣建築改良物登記簿（見本院卷第11至12頁與第39至57頁）暨未辦繼承查詢（見本院卷第13至14頁）、繼承系統表、戶籍謄本、戶籍登記簿（見本院卷第59至72頁）等為證，固堪信為真實。然縱認原告前開主張為真正，惟：
1、為債權人之本件原告既代位債務人即被告潘錡蓁即潘鈺茗行使權利，則不可列債務人即被告潘錡蓁為被告，茲原告將其所代位之債務人潘錡蓁列為被告，依前開說明，就系爭代位部分，自應將其對於該債務人即被告潘錡蓁部分之訴，予以駁回，合先敘明。
2、在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；與繼承人請求分割公同共有之遺產或不動產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759條規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之，業如前述。而系爭不動產尚未辦妥繼承登記，仍登記為被繼承人所有，亦有前開土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本可憑。則依前開說明，繼承人請求他繼承人協同辦理不動產繼承登記，無保護之必要，則其併訴請分割遺產或共有，並辦理繼承登記，自亦無從准許；從而，為原告債務人之潘錡蓁於系爭遺產辦妥繼承登記前，既無前開權利在可以行使之狀態，是原告自亦無從代位潘錡蓁為系爭請求，故原告之前開請求，自屬無據。
（二）至訴訟實務上，固均認於分割共有物或遺產之訴訟中，共有人得「併」訴請其餘共有人辦理分割共有物繼承登記或辦理分割遺產繼承登記者；其依據無非以最高法院70年度第2次民事庭會議決議認：「共有之不動產之共有人中一人死亡，他共有人請求分割共有物時，為求訴訟之經濟起見，可許原告就請求繼承登記及分割共有物之訴合併提起，即以一訴請求該死亡之共有人之繼承人辦理繼承登記並請求該繼承人於辦理繼承登記後，與原告及其餘共有人分割共有之不動產」（其餘最高法院判決亦均同此見解）云云。然：
1、請求權基礎之結構型態，有完全性法條、不完全性法條及準用、擬制性規定等。完全性法條指一個具有構成要件及法律效果之規定而言，例如民法第179條規定、第184條第1項規定等為完全性法條，即所謂請求權基礎；至不完全性法條中，其一為定義性法條，其功能僅在對完全性法條構成要件上所使用之概念加以界限或闡釋；其二為補充性法條，其功能乃在對於一個不確定法律概念，尤其是對完全性法條所定之法律效果，予以明確化，加以補充。從而，不完全性法條既非同時具有構成要件及法律效果之規定，尚難據為獨立之請求權基礎，亦即非獨立之訴訟標的。又民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理，民法第1條著有規定。且給付之訴，原告須對被告有私法上之請求權存在，而被告對原告有給付之義務，原告之訴權始克成立，否則不得提起給付之訴（最高法院84年度台上字第1688號、83年度台上字第558號判決要旨均同此見解）。則：
（1）原告起訴狀僅以前開前開最高法院70年度第2次民事庭會議決議為據。經本院行使闡明權，請原告補正其請求被告辦理繼承登記部分之請求權基礎即訴訟標的及其原因事實為何，原告亦未補正。然前開前開最高法院70年度第2次民事庭會議決議非前開所稱完全性法條，尚難據為獨立之訴訟標的。
（2）前開最高法院70年度第2次民事庭會議決議或最高法院判決雖稱「為求訴訟之經濟起見，可許原告就請求繼承登記及分割共有物之訴合併提起」，但「為求訴訟之經濟起見」並非前開民法第1條所稱之法律、習慣或法理，前開決議本身亦非法律、習慣（須人人有確信以為法之習慣，並非僅實務見解承認即得認係前開所稱習慣）或實體法之法理，實難據為法源。況共有人為何得訴請其餘共有人辦理分割共有物繼承登記或分割遺產繼承登記，其私法上之請求權存在依據為何（即法律規定為何，若無法律規定，是否確有該習慣存在？若法律未規定且無該習慣，其法理適用依據又為何）？向來未見說明，本屬無據，自難據為法源。
（2）且前開最高法院69年度台上字第1166號、88年度台上字第1053號判決要旨等見解，亦均認依土地法第73條第1項及土地登記規則第120條第1項規定，遺產之繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請繼承登記，故繼承人應不得起訴請求其他共同繼承人協同辦理遺產繼承之登記，如有繼承人起訴為此請求，法院自應以其欠缺權利保護之必要為由予以判決駁回，業如前述；則為何得許可請求繼承登記與分割共有物或分割遺產之訴合併提起？其法源依據為何？亦難合理說明。且「為求訴訟之經濟起見」而准合併提起訴訟，係指數訴均得各自提起民事訴訟，然因訴訟經濟考量，而准其合併提起而言，而依前開說明既不得單獨起訴請求其他共同繼承人協同辦理遺產繼承登記，自亦不得合併提起，故應認於分割共有物或分割遺產之訴訟中，共有人不得併訴請其餘共有人辦理分割共有物繼承登記或辦理分割遺產繼承登記，較為適法。且依前開說明，為共有人債權人之本件原告，亦無前開請求權。
2、況土地權利變更登記，應由權利人及義務人會同聲請之；其無義務人者，由權利人聲請之；其係繼承登記者，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之；但其聲請，不影響他繼承人拋棄繼承或限定繼承之權利。繼承人為二人以上，部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時，得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地，申請為公同共有之登記；其經繼承人全體同意者，得申請為分別共有之登記，土地法第73條第1項、土地登記規則第120條第1項分別著有規定。則由前開規定與前開所述之最高法院69年台上字第1166號、88年度台上字第1053號判決等實務見解觀之，共有人或為共有人債權人之本件原告應不得訴請其餘共有人辦理分割有物繼承登記或分割遺產繼承登記，因其餘共有人並無此義務，該義務人應為地政機關。至前開共有人中之一人申請登記之對象即義務人既為地政機關，而非其餘共有人，若有糾紛，亦非私法上之糾紛，自非民事法院所轄之範疇；而民法上代位權之客體固包括公法上之權利，然代位申請前開登記之共有人之債權人，縱得代位行使前開申請登記之公法上權利，亦核屬民事訴訟外可行使之代位權。
3、是本件原告得於民事訴訟外依前開規定代位債務人何秀華辦理系爭遺產之繼承登記後，另得再向法院提起訴訟代位債務人潘錡蓁請求裁判分割系爭遺產，併此敘明。
二、復按債務人雖怠於行使權利，但對於債權人之債權並無影響時，債權人亦無代位權。必也，債務人怠於行使其權利之結果，有使債權人之債權發生不獲清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權。亦即代位權之目的，既在債權之保全，自須債權人之債權有不能受清償之危險，始得行使；債務人之怠於行使其權利，對於債務之清償並無影響者，債權本即無行使代位權之餘地，故保全債權必要，亦為代位權要件之一（鄭玉波著、陳榮隆修訂民法債編總論2004年10月修訂2版2刷第384頁，邱聰智著、姚志明修訂新訂民法債編通則下冊103年2月新訂2版1刷第94至95頁，最高法院101年度台上第1157號裁判要旨均同此見解）。查：
（一）公同共有物未分割前，公同共有人中一人之債權人雖不得對於公同共有物聲請強制執行；而對於該公同共有人公同共有之權利，則得請求執行（司法院23年4月16日院字第1054號解釋同此見解）。
（二）則原告既得對其債務人潘錡蓁所有前開因繼承取得之公同共有權利聲請強制執行，依前開說明，債務人潘錡蓁縱怠於行使其請求分割之權利，然對於其積欠原告債務之清償並無影響，因原告仍得對潘錡蓁前開公同共有權利聲請強制執行，則原告之系爭債權即無行使代位權之餘地，亦即無保全債權必要，則原告之系爭請求，亦為無理由，而應予駁回。
三、綜上所述，原告或其債務人潘錡蓁均無以訴訟請求他繼承人協同辦理不動產繼承登記之權利（可訴外請求登記），其於系爭遺產繼承登記辦妥前亦不得訴請分割遺產及分割共有物；是原告之債務人即被告潘錡蓁於系爭遺產辦妥繼承登記前，既無前開權利在可以行使之狀態，原告自亦無從行使代位權為系爭請求。且債權人行使代位權，亦不可列債務人即被告何秀華為被告。況原告既得對其債務人潘錡蓁之系爭公同共有權利聲請強制執行，原告之系爭債權即無保全必要，亦即不得行使系爭代位權，故原告之系爭請求，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，依前開規定，本院自得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
四、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。查本院既為原告前開全部敗訴之終局判決，本院因認本件訴訟費用，依前開規定應命由原告負擔。
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
民事第三庭法 官 陳卿和以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
書記官 王立梅