臺灣嘉義地方法院民事判決109年度訴字第682號原 告 張哲誠訴訟代理人 湯光民律師複代理人 林家弘律師
劉昆銘律師被 告 陳芬芳訴訟代理人 張巧妍律師上列當事人間履行契約等事件，在民國110年3月15日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認原告就被告所有坐落嘉義市○○段000000地號土地通行權存在。
被告應該容忍原告在前項土地上鋪設水泥或柏油路面通行，以及設置電力、電信管路、瓦斯管、水管及污水管等管線，並且不可以有任何妨礙通行及設置管線的行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告的主張和聲明：
一、先位請求：㈠依據兩造間簽訂土地使用權同意書的約定，請求被告履行契約：
⒈坐落嘉義市○○段000000○000000○000000地號土地都是原告所
有，緊鄰的同段469-1、469-19地號土地則是被告所有。兩造在民國106年5月合意共同以前述土地為建築基地，興建同段603建號房屋（門牌號碼嘉義市○區○○里○○路0段000巷000弄00號）及604建號房屋（門牌號碼嘉義市○區○○里○○路0段000巷000弄00號）。被告因此簽立土地使用同意書讓原告申請建造執照及使用執照等相關事宜。前述房屋興建完成之後，被告明知前述469-19地號土地（下稱469-19地號土地），已經同意作為整體建築基地的道路使用，使用範圍應該及於土地的上下部分，卻妨礙原告人車通行及埋設管線，致使原告所有房地無法為通常使用。原告自可依照前述土地使用同意書約定，請求被告容忍原告通行469-19地號土地，並設置電力、電信線路、水管、汙水道、瓦斯管的管線（下稱五大管線）。
⒉依據嘉義市政府106年府都建字第1092602025號建築執照（下
稱本件建築執照）及嘉市府都使執字第0000000號使用執照（下稱本件使用執照），以分割前同段469-1、469-18地號土地作為建築基地時，原來就已經規劃設計3.5米寬的通路，而且兩造在106年5月17日出具土地使用權同意書，同意前開3.5米寬通路範圍的土地提供作為基地内通路以及排水設施使用，藉此連接同段469-5地號土地上私設通路通往大雅路1段288巷道對外聯絡。第一次變更設計時，前開3.5米寬道路範圍土地則從原469-1、469-18地號土地分別分割成469-19及469-20地號等2筆土地，兩造也再次在107年12月21日出具土地使用權同意書，同意提供469-19、469-20地號土地作為基地内通路及排水設施使用，可見兩造在興建前述603、604建號房屋時，為整體建築及聯絡道路的規劃，確實已經合意把469-19、469-20地號土地作為通路及排水管線使用。如今被告拒絕原告在469-19地號土地通行及埋設管線，原告自可依照前述土地使用權同意書的約定，請求被告履行契約。
⒊前開土地使用權同意書雖然是記載供基地內通路及排水設施
使用，但是原告所有604建號房屋的管線通道外殼在施工時已經鋪設在建築基地內，而可以連接埋設在同段469-5地號土地的管線，因此前述土地使用同意書的使用範圍應該及於土地的上下，而且為符合整體建築的規劃設計，解釋上除通路及排水設施外，還應該包含電力、電信、水管、瓦斯管等管線。證人黃李素如證稱本院卷第179頁的照片中所顯示的鋼筋下方數條灰色管線，就是水電通路的預留管線等語，和建築圖說把電力人孔設置在同段469-5地號土地上，讓原告所有604號建號房屋的民生管線可以經由469-19地號土地相互連接等情況相符，足以認定前開土地使用權同意書的使用範圍，還包含電力、電信、水管、瓦斯管等管線。原告依據土地使用權同意書的約定，請求在469-19地號土地通行使用及鋪設五大管線，有法律上依據。
⒋被告雖然抗辯經建築師告知，前述土地使用權同意書只是配
合行政作業，而且分割出469-19、469-20地號土地，是各規劃設計作為兩造建物前方雙車庫使用，土地使用同意書的意思表示是通謀虛偽意思表示，不發生法律上效力等語。但是本件建築執照、使用執照的建築平面圖說沒有把469-19、469-20地號土地規劃作為車庫使用，被告的意思似乎是認為建物興建的行政作業通過後，不需主管建築機關的許可就自行興建車庫。依照建築法第25條第1項、第28條規定，對被告而言，前述土地使用同意書應該是脫法行為，仍然應該受到法律規定的限制，也不能要求原告配合違法施工。再者，依照建築師法第17條、第19條規定，建築師不可能規劃不符建築法規的建築圖說，或者建議配合行政作業後再行違法興建車庫，被告前揭抗辯不可以採信。
⒌證人蘇杰鳴建築師證稱，兩造在興建本件2棟房屋時，為整體
建築及聯絡道路的規劃，確實已經合意把469-19、469-20地號土地作為通路及排水管線的使用，才會簽立土地使用權同意書，而申請建築執照，並不是只是配合行政作業等語。
⒍依照原告提出的照片，469-19地號土地內原來有鋪設管線通
路外殼或留設管線接頭，可以證明被告同意簽立土地使用同意書，而且該土地使用同意書的適用範圍包括通路、排水設施，以及五大管線的設置。被告是因為想要進行二次施工，事後反悔，拒絕原告在469-19地號土地通行及鋪設管線，被告是不可以單方面變更管線連結點或管線鋪設位置，進而阻擋原告在已經設置的管線外殼連接管線使用。
⒎被告又抗辯469-1、469-19地號土地是三角窗建地，本來就可
以單獨申請建築執照，而且這兩筆土地地勢比較高，不需要設置滯洪沉砂池，也不需符合水土保持計畫，就可以單獨申請建築執照，只是因為原告所有的469-18、469-16、469-20地號土地必須共照、共建，她只好提供469-19地號土地的使用面積及範圍成就本次建案，兩造間就469-19地號土地的使用是通謀虚偽意思表示，本件建案既然已經完成，她無須按兩造約定提供469-19地號土地給原告使用等語。但是，469-
1、469-16、469-18、469-19、469-20地號等5筆土地屬於共照、共建，兩造更提供前述的使用面積及範圍作為基地内通路及排水設施使用，而且469-19地號土地的使用面積也計入法定空地，主管機關也是據此核發建造執照，足已認定經兩造出具的土地使用同意書的使用面積及範圍所載，是無償約定把該同意書的使用面積及範圍供兩造互惠、共利使用。而且依照蘇杰鳴聯合建築師事務所110年2月19日杰字第11002190108號函文內容所示，前述5筆土地都是山坡地區，如果要作為建築使用，應該按水土保持計畫向主管建築機關申請審核。退步言之，不論這5筆地號土地其中一筆將作為建築使用，都應該符合水土保持計畫所定，才可以向主管建築機關申請建築，被告抗辯469-1、469-19地號土地不必按水土保持計晝，就可以申請建築執照等語，不足以採信。再者，依照107年12月21日變更設計地號表變更後土地概要的記載，再對照前開函文所附的105年11月11日簡易水土保持計晝申報書，前開5筆土地的面積或使用面積都沒有達到500平方公尺，因此在開發建築用地時，需要依照水土保持計畫審核監督辦法第3條規定，申請水土保持才可以申請建築機關審查，被告抗辯顯然不合於法律規定，不可以採信。
⒏被告民事答辯續㈢狀內附圖二確實是建築師送建照時所檢附的
圖說，被告畫黃線的部分，因為該範圍的建物都必須要向嘉義市政府申請水土保持才可以施工，該黃色部分就是市政府核准的滯洪池的地方，是本件2棟房屋共同使用，附圖二右下角寫有滯洪沈砂池，可以証明該黃色部分確實為滯洪池之使用。該滯洪池所設立的位置就是在原告的土地上面，使用面積遠比被告所提供作為私設巷道的面積大，也就是說，在106 年5 月間申請建照時，雙方互蓋使用土地使用權同意書，讓雙方互相利用對方的土地，達到共建、共照的目的，如果沒有原告提供設置滯洪池的土地，被告根本無法獲准核發建照，甚至平時的雨水也無法宣洩到滯洪池，而且原告要必須忍受被告房子的雨水排到滯洪池，滯洪池內的水要積到一定的程度的時候才會排出，平時也有蚊蟲生長，原告也要忍受這樣的不便。因此，這份使用同意書，並不是通謀虛偽意思表示，也不是無償使用，而是雙方互相利用彼此土地的約定。但是當房屋興建完畢後，被告為了讓他的房子可以好賣，而想要在私設道路興建車庫，藉此增加室內的使用面積（把客廳設置在1樓，如果不能在前述私設道路興建車庫，就必須把客廳設在2樓），才拒絕讓原告通行469-19地號土地及設置五大管線。
⒐被告抗辯前開土地使用權同意書的目的已經使用完畢，被告
可以依照民法第470條規定終止使用借貸契約等語。但是本件借用469-19地號土地的目的，除了供原告所有前述房屋通行及鋪設五大管線之外，也是作為建築基地整體規劃的依據，而申請建造執照及使用執照合法興建兩造房屋。證人蘇杰鳴建築師也證稱法規規定必須要出具土地使用權同意書，依照法律規定必須要讓出3.5米的地，才能符合建築法規申請建造執照等語，足認土地使用權同意書的使用借貸目的是供兩造房屋使用，在兩造房屋不堪使用或傾頹以前，不能認為借貸目的已使用完畢，被告依照民法第470條規定終止土地使用權同意書的約定，欠缺法律上根據。
㈡原告無權在坐落嘉義市○○段00000地號土地（下稱470-3地號
土地）通行或設置五大管線，而且違反農業區土地的使用目的：
⒈被告提出470-3地號土地所有權人的公證契約，抗辯兩造應該
通行470-3地號土地的私設道路及設置管線等語。但是前述公證契約的私設通路通行同意書是訴外人沈貝力、沈貝軒、黃李素如、沈佩章（470-3地號土地所有權人）在105年7月24日簽立，兩造都不是前述同意書的當事人，依照債權契約相對性原則，前述同意書對於兩造應該沒有拘束力，原告沒有權利要求470-3地號土地的所有權人同意通行或鋪設五大管線，被告也沒有權利可以要求原告通行470-3地號土地通行或鋪設五大管線。
⒉470-3地號土地的使用分區是仁義潭風景特定區計晝的農業區
，性質上是農地，只能作為農業目的使用，也有農業用地使用或水土保持法規的限制，在農地上下鋪設道路通行或五大管線法是否符合法律規定是有疑問的。而且分割前同段469-
1、469-18地號土地曾經作為建築基地，並且在470-3地號土地指定建築線或作為私設通路，向主管機關申請建造執照，但是被嘉義市政府駁回申請，可以認定以470-3地號土地作為通行使用，顯然不符合法律規定。被告抗辯不可以採信。⒊依照本件建築執照、使用執照，承造人是老爺營造股份有限
公司（下稱老爺營造公司），監造人是蘇杰鳴建築師，而原告委託設計承造與監造的施工範圍，應該是以向嘉義市政府申請送件的建築圖說為準。被告抗辯施工照片上可看出原告房屋前空地有車庫梁柱，及470-3地號土地已經鋪設道路、圍牆，所以兩造並沒有在469-19地號土地上通行及埋設管線的合意等語。但是，原告房屋的建築圖說上沒有車庫梁柱，也沒有470-3地號土地上的道路及圍牆，因此前述照片上的車庫梁柱、道路及圍牆等都不是原告委託老爺營造公司興建工程的範圍。如果是原告委託興建（假設語氣），為何沒有前述車庫樑柱、道路及圍牆的設計規劃的建築圖，而且也沒有主管機關核發私設道路使用，或者核准興建的雜項執照。如果沒有經主管機關核准使用或發給雜項執照，被告和老爺營造公司有何正當理由強命原告必須違背建築書圖而為違法的使用，被告只以現況照片抗辯兩造簽立土地使用同意書只是配合行政作業並有二次施工的真意等語，應該不可採信。⒋證人黃李素如雖然證稱原告房屋前的車庫樑住，是老爺營造
公司依照原告提供的圖面施作，以及470-3地號土地的道路和圍牆是當初談好是她要施作等語。但是：
⑴依照本件使用執照，原告房屋的興建工程是在106年11月1日
開工，原告在107年1月4日曾經提供建築書圖給老爺營造公司，詢問是不是可以合法的變更設計，但是在107年12月24日第1次變設計，以及108年12月28日申請使用執照時，都把469-19、469-20地號土地規劃為道路使用，並且經兩造蓋用土地使用權同意書，並沒有依照原告前開建築書圖為變更，原告就放棄變更為車庫。而且嘉義市政府110年1月4日府都計字第1095340632號函也認為469-19、469-20地號土地在簽立土地使用權同意書後，不可以作為車庫使用；另外，470-3地號土地受有農地使用規則及水土保持法規的限制，不得供通行使用，且沒有申請雜項執照，足以認定原告提供的前開建築書圖，顯然不是委託老爺營造公司施作興建的範圍。⑵原告和老爺營造公司在106年1至4月間簽立工程合約書，其中
第3條是就房屋主體結構部分詳列工項與請款進度的約定，但就取得使用執照後進行的二次工程都沒有記載工項，更沒有在469-20地號土地興建車庫，或是在470-3地號土地興建通路及圍牆的記載。如果原告有委託老爺營造公司為二次施工的合意（假設語氣），怎可能沒有以書面約明二次施工包含車庫樑柱或道路、圍牆等工項？而且原告和老爺營造公司約定「本工程以毛坯屋完成為依據」，和證人黃李素如證稱他（指老爺營造公司）只有蓋到結構體就由原告接手，工程契約是以使用執照為依據等情相符。而且原告只就老爺營造公司完成房屋的主結構給付款項，從來沒有給付車庫樑柱或道路、圍牆，以及470-3地號土地上排水溝渠等工項款項，足以認定原告從來沒有委託老爺營造公司興建車庫樑柱以及470-3地號土地上的道路、圍牆。
⑶退萬步來說，縱使認定原告曾經委託老爺營造公司興建前述
車庫樑柱、道路及圍牆。但是，依據債權相對性原則，兩造間和原告與老爺營造公司間是兩個獨立的契約關係，兩造間的土地使用權同意書的契約仍然有效存在，不會因為原告和與老爺營造公司間另一私權關係而受影響，原告依據土地使用權同意書請求被告履行契約，有法律上根據。
⒌被告抗辯470-3地號土地已經鋪設水泥路、設置管線完畢，原
告已沒有權利保護的必要等語。但是，原告沒有權利通行470-3地號土地，而且是因為變電箱設置在同段470-4地號土地，需要連接用電，才必須經過470-3地號土地或469-5地號土地。原告提起本件訴訟後，被告以109年10月16日嘉義林森郵局存證號碼000086號存證信函，告知原告應該由營造公司把管線留設在470-3地號土地；訴外人黃李素如（老爺營造公司法定代理人黃朝雲的配偶）也在109年10月18日以嘉義彌陀郵局存證號碼000094號存證信函，通知原告應該在一個月内在470-3、469-5地號土地完成埋設管線，否則日後開挖必須經過她的同意並且重新鋪設磁磚，如果不然，將追究毀損責任等語，原告擔心本件訴訟一定不可能在一個月内終結，不得已才先在470-3土地連接電路管線繼續進行房屋的弱電及相關裝潢工程，並沒有再鋪設其他管線。被告抗辯原告已經設置五大管線完畢等語，不足以採信。
⒍證人黃李素如證稱原告當初買土地時，她就跟原告說明日後
要從470-3地號土地進出等語，不足以採信。原告是在105年5月31日就已經買受469-16、469-18、469-20地號等土地，而黃李素如是在105年7月24日才和470-3地號土地的所有權人簽立私設通路通行同意書並為公證，在原告買受土地時，黃李素如不可能先行通知原告日後可以從470-3地號土地進出。而且原告如果同意，應該會要求和470-3地號土地的所有權人簽立同意書。再者黃李素如是老爺營造公司的人員，對於建築的規劃、設計及興建應該具有相當的專業與能力，竟然證稱都沒有看過前述土地使用權同意書、建造執照平面圖，也沒有辦法提出原告同意通行470-3地號土地的書面證明等語，黃李素如的證述顯然有所偏頗而不具可信性，應該不能作為有利被告的認定。
㈢兩造就469-19地號土地以及469-18、469-16、469-1、469-20
地號土地都有簽立土地使用權同意書，並且在申請嘉義市政府A106嘉市府都建執字第338號建築執照時作為基地内通路及排水設施使用，已經列入建築基地的法定空地，被告應該履行約定：
⒈依照建築法第11條規定，建築物法定空地屬於建築基地的一
部分，建築使用時應留設一定比例的面積空地，才符合法定空地的原則。依照這項規定，法定空地自然應該要保持空地狀態，除了景觀、作植草等使用，也有安全上的考量。例如：防火、日照、通風、採光等，除特殊狀況外，都不能移轉、分割或重複使用，如果違反，屬於違反禁止規定，依照民法第71條規定，該法律行為無效。
⒉依據本件建築執照內容，469-19、469-20地號等2筆土地是屬
於法定空地，依照前開㈠、⒊所述，原告可以依據土地使用權同意書的約定，請求在469-19地號土地通行使用並鋪設五大管線。
⒊兩造是以共建共照的方式向嘉義市政府申請建築房屋，為了
符合建築法規規定，兩造在106年5月17日簽立土地使用權同意書，原告以469-16地號土地的全部供基地内通路及排水設施使用、469-18地號土地内的面積19.85㎡供基地内通路及排水設施使用，被告則469-1地號土地內面積44.45㎡供基地内通路及排水設施使用。被告在107年12月21日又簽立土地使用權同意書，同意以469-19地號土地全部作為供前開建築基地内通路及排水設施使用，而且本件建案第1次變更設計申請書中第10點變更說明及理由也記載469-19地號土地的全部同意供基地内通路及排水設施使用，並且計入法定空地面積，原告則提供469-20地號土地全部作為供建築基地内通路及排水設施使用，才可以申請合法建築，並且經證人蘇杰鳴的證述可以證明。前述兩造以各自所有前開土地供全部或部分作為建築房屋的法定空地使用，屬於彼此間互助、互利、互動的關係，再佐以前開土地使用權同意書的内容，兩造間就本件建築執照所載的法定空地範圍確實存在有償的使用借貸關係，因此在本件房屋還沒有崩塌、毁壞前，該有償使用借貸契約然繼續存在。
⒋被告在469-19地號土地上興建車庫使用，但是該土地已經是
兩造建築基地的法定空地，應該作為該建築基地的防火、日照、通風、採光以及人車、電力、電信線路、水管、汙水管、瓦斯管的使用，並且應該保持空地狀態。而被告搭建的車庫是定著於土地上，具有頂蓋、樑柱或牆壁，屬於建築法第4條規定的建築物，而不符合法律規定。
⒌依照前述，原告提供本件469-16地號土地全部，以及本件469
-18地號土地内的面積19.85㎡供基地内通路及排水設施使用，並且都已經作為滯洪池使用，被告卻在469-19地號土地上搭建車庫，並要求原告把房屋管線單獨留設在470-3地號土地，連結同段469-5地號土地下的管線，以後各自使用自己的土地及建物，互不干涉等情，已經違反前開土地使用權同意書的約定，更和建築執照把469-19地號土地計入法定空地範圍不合，已經違反建築法規的規範。
㈣聲明：被告應該容忍原告在469-19地號土地人車通行及設置電力、電信線路、水管、汙水道、瓦斯管的管線。
二、備位部分：㈠如果先位聲明沒有理由，請求確認通行權存在：
⒈如果原告不能依照土地同意書請求被告容忍原告通行及設置
管線，則原告所有469-16等3筆土地都和公路沒有適宜聯絡，沒有辦法對外通行，變成袋地，必須經由469-19地號土地，才能連接嘉義市大雅路1段368巷116弄的巷道而對外出入、聯絡，卻遭被告禁止通行。原告對於469-19地號土地是不是有袋地通行權，以及道路的範圍、寬度，被告都有所爭執，則就袋地通行權是不是存在，在兩造間並不不明確，致使原告私法上的地位有受侵害的危險，而且這項危險可以用確認判決排除。因此，原告提起本件確認通行權存在訴訟，有受確認判決的法律上利益。
⒉原告所有469-16等3筆土地是袋地，必須由469-19地號土地通
行以及設置管線。而且該土地上沒有建物，也是連接對外巷道（嘉義市大雅路1段368巷116弄）的最短路線。原告利用469-19地號土地通行及設置管線，可以有效降低經濟成本，也是對於鄰地損害最少的處所及方法。此外，原告所有前述3筆土地以及469-19地號土地，都是從同段469-1地號土地分割而來，依照民法第789條第1項規定，原告只可以通行469-19地號土地。被告阻止原告通行469-19地號土地及設置管線，原告依照民法第786條第1項、第787條、第788條第1項及第789條規定，確認就469-19地號土地有通行權存在，被告應該容忍⑴原告鋪設柏油或水泥以供通行、⑵設置五大管線，並不得有妨礙原告通行及設置管線的行為。
⒊被告抗辯470-3地號土地已經鋪設連鎖空心磚，設置6公尺的
私設巷道，原告不可以主張袋地通行權等語。但是，民法第787條第1項規定是以「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」為要件，而此公路應該是指供公眾通行的道路。被告提出的470-3地號土地私設通路通行同意書，明確約定是「私設通路」，而且只是提供「坐落嘉義市盧東段469、469-16、469-18、469-1、469-5、436-1、436-43、436-49共8筆地號土地之所有人或使用人」通行使用，前開道路顯然是為供特定人通行的私設道路，而不是供不特定的公眾通行的公用道路，原告所有土地仍符合袋地通行權的法律規定的要件，被告抗辯，不可以採信。
㈡聲明：⑴確認原告對於被告所有469-19地號面積44.46平方公
尺範圍的土地有通行權存在；⑵被告應該容忍原告在前項通行範圍内鋪設柏油或水泥路面以供通行，以及設置電力、電信線路、水管、汙水道、瓦斯管等管線，並且不可以有任何妨礙原告通行及設置管線的行為。
貳、被告的抗辯和聲明：
一、先位請求部分：㈠兩造沒有協議過由被告提供469-19地號土地讓原告通行及設置五大管線等：
⒈原告是在105年7月26日買受469-18地號及469-16地號2筆土地
，被告則是在106年3月9日買受相鄰的469-1地號土地。兩造買受土地後，就以前述土地為建築基地，共同委託蘇杰鳴建築師規劃設計相鄰的2棟建物（同段603建號及604建號建物），在取得建造執照後，又再委託老爺營造公司興建，而且2棟建物結構體都已經完成並且領得使用執照。
⒉因為前述建築基地距離嘉義市政府指定建築線的大雅路1段28
8巷10米計晝道路(下稱288巷道)還有一段距離，所以470-3地號土地共有人沈貝力、沈貝軒、黃李素如及沈佩緯等4人，在105年7月24日出具經公證的私設通路通行同意書，提供470-3地號土地給兩造作為私設道路，永久通行使用，並且可以在通路範圍內設置管線或排水溝，但是不可以設置任何障礙物或者以其他方法妨礙通行或使用。因此，兩造應該是由470-3地號土地通行到469-5地號土地及436地號土地的6米私設道路，出入通行，以及設置電力、管線等。兩造都同意經由470-3地號土地對外通行，因此委託建築師規劃的2棟建物都是坐南朝北，而且在建物前方興建圍牆、車庫、大門等。原告雖然主張470-3地號土地不能供作通行及設置管線使用等語，但是由以下事證及證人黃李素如的證述，可以知道470-3地號土地確實可以通行及設置管線：
⑴被告提出的編號1-6照片是在109年12月8日現場拍攝，編號7-
8則是109年11月23日的現場照片。從編號1-2、5-6照片可知原告所有建物的管線都已經設置在470-3地號土地下面，而且該土地已經鋪設水泥道路。另外，編號8照片顯示，兩造以及附近住○○○○○○設○○○段00000地號土地（該土地位於470-3地號土地東邊）上，可以證明470-3地號土地也可以當作附近住戶設置管線及通行使用。又原告已經自承在470-3地號土地設置管線。
⑵再者，由黃李素如的證述可以知道，原告是可以在470-3地號土地及469-5地號土地下面設置管線。
⒊前述土地使用同意書是記載「供基地内通路及排水設施使用
」，因此縱使兩造有約定，也只是兩造互相通行及排水，而不及於電力、電信、水管、瓦斯管線。而且前述電力、電信、水管、瓦斯管線並不是建築主管機關所規範，兩造不需要配合建築的行政作業出具同意書。原告依據前述土地使用同意書，請求在469-19地號土地下設置五大管線，欠缺依據。
⒋原告提出分割前469-18、469-1地號及469-19、469-20地號的
土地使用權同意書，事實上是為了配合行政作業而出具，兩造間沒有相互通行及排水的合意：
⑴建築師曾經告知兩造，為配合建築法規，必須分別從原告、
被告所有469-1地號、469-18地號土地，分割出469-19號、469-20號土地，作為基地内通路，但是該分割只是配合行政作業，原規劃設計該地各作為兩造建物前方雙車庫使用，不會受影響等語。在107年12月10日雖然各自分割出前述土地，但是仍然按照原來規劃的建築平面圖施工興建，並沒有要互相通行分割出來的469-19、469-20地號土地。因此如果被告確實有出具土地使用同意書，依照民法第46條但書規定，該同意書的意思表示也不具法律效力。
⑵從前述編號3-4照片可看出原告所有建物前方留有興建車庫及
小門的梁柱鋼筋底座，足以證明469-20地號土地是規劃作為私人車庫，而不是供兩造通行及埋設管線，兩造都知道從469-1地號及469-18地號土地分割出469-19地號及469-20地號等2筆土地，只是配合行政作業，並不是約定互相通行及埋設管線，原告主張兩造合意469-19、469-20地號等2筆土地作為通路及排水管線使用等語，並不是事實，不可以採信。⑶證人蘇杰鳴建築師的證述可以證明，原告先委託設計師規劃
在469-20地號土地上作車庫使用，並且把該規劃圖交給蘇杰鳴。依照蘇杰鳴提出的「壹層平面圖」、「北向立面圖」等文書，可以證明原告請設計師規劃在469-20地號土地興建雙車庫、鐵捲門及立柱等建物。
⑷證人蘇杰鳴雖然證述他並沒有規劃在469-20地號土地上興建
車庫使用，但是對照前述設計師的規劃圖，以及469-20地號土地上仍有樑柱基礎等情，可以證明原告是想要在取得使用執照後，按照前述設計師的規劃圖在469-20地號土地上興建車庫，而不可能把該土地作為兩造通行及排水設施使用。
⑸依照證人黃李素如的證述，原告在購買469-18地號土地時，
已經知道可以通行470-3、469-5地號等土地，因此才會委託設計師規劃在469-20地號土地上興建雙車庫、鐵捲門及立柱等。被告也是在469-19地號土地上作同樣規劃。兩造確實各別要在469-20、469-19地號土地興建車庫使用，原告和老爺營造公司訂立的工程合約也含車庫在內的二次工程，原告也提供包含車庫的建築圖面給該公司，而且該公司也依照該圖面施作車庫基礎，並且規劃通行470-3地號土地。可見兩造不可能約定把469-19、469-20地號土地供作通行及排水使用。原告提出的前述土地使用權同意書只是配合行政作業，沒有要作為相互通行及排水使用的意思。
⑹另外，原告提出的原證13建築書圖也包含車庫的規劃，工程
合約和證人黃李素如的證詞都是符合的，證人黃李素如的證述可以採信。
⑺對照證人蘇杰鳴提出的建築規劃圖以及原告提出的建築書圖
的「壹層平面圖」、「貳層平面圖」，該「壹層平面圖」有樑住、牆壁的規劃，而且該區域內作為車庫使用，這區域內包含469-20地號土地私設通路，而且「貳層平面圖」露台位置是在該私設通路的上方，足以證明原告明知蘇杰鳴建築師規劃該區域是私設通路，仍然把該土地及其上方規劃施作車庫以及露台。
⑻469-18、469-16、469-1地號的土地使用權同意書是在106年5
月17日出具，而本件使用執照記載開工日期是106年10月11日，原證13的建築書圖則是原告在107年1月4日提供給老爺營造公司，由此可知，原告明知他曾經出具土地使用權同意書，把469-18地號土地其中面積19.85㎡的土地（日後分割為469-20地號土地）供通行使用，卻仍然把該部分地規劃為車庫，被告同樣把同意書中469-1地號內面積44.45㎡的土地（日後分割成為469-19地號土地）規劃興建車庫。因此，被告確信出具前開土地使用權同意書，只是配合行政作業，而不是有提供通行的真意，這也是兩造都明知的事情，原告卻以前開土地使用權同意書，要求通行469-19地號土地，影響被告對於土地的利用，違反誠信原則。又前述土地使用權同意書的約定，事實上是兩造間通謀虛偽意思表示，依照民法第87條規定，該約定為無效。
⑽退一步來說，如果原告否認前開土地使用權同意書是兩造通
謀的事實。但是根據兩造的行為，兩造並沒有要受該同意書拘束的意思，而且是對方所明知，依照民法第86條規定，該約定仍然無效，原告請求被告履行約定，欠缺法律上依據。⒌兩造建物都已經取得使用執照，可以證明建物的主體結構已
經興建完成，而且後續管線的設置及對外通行的道路，是使用470-3地號土地連結469-5地號及436地號土地的私設道路，也已經陸續施工完成。原告提起本件訴訟請求通行469-19地號土地，以及在該土地下埋設管線等情，已經欠缺權利保護的必要。
⒍依照建築師的規劃圖，469-18地號土地的周圍都設有排水管
、滯洪沉砂池，原告不需要經由469-19地號土地排水。縱然仍然有排水的需求，也可以經由470-3地號土地。
⒎假設兩造有互設通路的意思，而且沒有民法第86條但書的情
形而仍然有效力時，該土地使用權同意書約定性質上應該是使用借貸契約。在470-3地號及469-5地號土地私設巷道設置後，兩造間的通行約定已經沒有必要，應該認為使用已經完畢，被告可以依據民法第470條規定終止該借貸的約定，並以民事答辯續㈡狀繕本的送達為終止的意思表示，前述使用借貸契約既然已經終止，原告依照該契約主張通行被告所有469-19地號土地等情，也欠缺依據。
⒏兩造間沒有就滯洪沉砂池的設置為約定，更沒有原告主張以
滯洪沉沙池的設置與469-1、469-20地號土地作為通行的交換條件（有償借貸約定）：
⑴蘇杰鳴聯合建築師事務所110年2月19日杰字第11002190108號
函所檢附的「簡易水土保持申報書」的申報日期是105年 11月11日、核定日期是106年1月23日，時間是在被告106年3月9日取得469-19地號土地所有權之前。蘇杰鳴後來把該滯洪沉砂池位置套匯到他的建築規劃圖，該滯洪沉砂池既然是在兩造建築執照申請前就已經核定設置，是既存的事實，被告不需要再跟原告就該滯洪沉砂池的設置為約定，更不須以469-19、469-20地號土地的3.5米通行道路和原告交換滯洪沉砂池的設置。
⑵依照前開函文檢附的「整地平面配置圖」及原告提出原證12
的圖中電力人孔位置圖說中兩造基地南側有「既有排水溝」可以推測前開滯洪沉砂池是因為原告所有的土地地勢較低容易積水，因此把滯洪沉砂池設置在原告所有469-18地號土地北側及469-16地號土地西側，連接南側大排，而被告土地上的雨水、汙水等排水，則由設置在469-1地號土地東側469-5號土地上的水溝往南流向大排。因此，如果被告單獨興建，是不須另外設置滯洪沉砂池。
⑶退一步來說，如果滯洪沉砂池的設置和兩造基地地勢沒有關
係，而是因為兩造基地都是屬於山坡地而必須設置，被告也可以把滯洪沉砂池設置在469-1地號土地的下方，不會影響被告土地的規劃利用，被告也不需要以此作為交換條件。
⑷又前開「簡易水土保持申報書」的持有人不是被告，被告不曾交付該文書給蘇杰鳴。
㈡原告主張470-3地號土地是農地，必須符合農業發展條例及水
土保持，不可以施作車庫及圍牆，是法律強制規定，所以就算兩造合意作為通行道路，也違反法律強制規定而無效等語，不足以採信：
⒈國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹
政府政策，在不違反憲法第23條的比例原則下所制定的行政法規，其規範内容如果是在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，是屬於民法第71條前段所稱的「禁止規定」時，如果權衡該規定的立法精神、規範目的及法規的實效性，並且斟酌其規範倫理性質的強弱、法益衝突的情形、締約相對人之期待、信賴保護的利益與交易的安全，以及當事人間的誠信及公平，足認該規定只在於禁遏當事人為一定行為，而不是否認該行為的私法效力時，性質上應該只是取締規定而不是效力規定，當事人間本於自由意思所成立的法律行為，縱使違反該項禁止規定，仍然應該賦予私法上的法律效果，來合理兼顧行政管制的目的及契約自由的保護。
⒉被告並不知道訴外人郭文居、郭福利以及前地主王世宗等人
曾經向嘉義市政府請求以農業區土地興闢作為連接建築線的私設道路使用，並經驳回申請，提起訴願後，仍然被内政部驳回等事。而且，前述内政部台内訴字第1030237736號訴願決定書是以該申請不符合都市計畫法臺灣省施行細則第29條之2規定，而駁回。但是依照都市計畫法第3條、第79條第1項規定，可知前開規定在於禁遏當事人為一定行為而不是否認該行為的私法效力，性質上只是取締規定，而不是效力規定。另外山坡地從事水土保持法第12條第1項所列各款行為，應該先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定；如屬依區域計畫相關法令規定，應該先報請各區域計畫擬定機關審議的情形，則應該先擬具水土保持規劃書，申請目的事業主管機關送該區域計畫擬定機關同級的主管機關審核；如果有違反，依同法第33條第1項第2款規定處以罰鍰，可以知道水土保持法第12條規定，也只是在於禁遏當事人在沒有經主管機關核定准許，擅自開發山坡地的行為，並不是否認該行為的私法效力，性質上應僅屬取締規定，而不是效力規定。
⒊原告知道470-3號土地是農地，無法申請指定建築線通行，而
必須在兩造的建築基地内留設3.5米私設通路，卻仍然提供建築圖說給老爺營造公司在469-20地號土地興建車庫擬由前方通行，而被告也是這樣，顯見兩造雖然對於利用470-3地號土地通行，違反相關行政規定日後被取締有所疑慮，仍然有在469-20、469-19地號土地興建車庫，從前方經由470-3地號土地出入的合意與共識。則依照前開說明，相關行政規定既然都是屬於取締規定，應該不影響兩造與地主約定由470-3地號土地通行應該發生的私法上契約效力。原告主張通行470-3地號土地的約定應該是無效等語，不足以採信。
⒋嘉義市政府雖然以110年1月4日府都計字第1095340632號函覆
略以：470-3地號土地是在嘉義市都市計劃範圍內「農業區」，位屬公告山坡地範圍內，有水土保持法的適用等語，但是依據前述說明，如果違反水土保持法的規定，是主管機關可以依據相關規定取締而已，並不影響私法上效力。
二、備位部分：㈠原告應該通行470-3地號土地對外聯絡及埋設管線：
⒈原告可以經由470-3號土地連結469-5地號、436地號土地的6
米私設通路通行，建築師也是依照此規劃建築平面圖並且已取得使用執照。而查前述通行道路路寬6米，足夠原告通行汽車、埋設管線，沒有阻礙，並且已經依據規劃施作通行路，是損害最少的處所及方法，原告主張對於被告所有469-19號土地有通行權存在等情，嚴重損害被告對於土地的規劃利用，沒有法律上依據。
⒉原告既然可以經由470-3號土地對外聯絡通行，就不可以以該
通路和建築法或建築技術的規定不符，而要求通行469-19地號土地（最高法院83年度台上字第1606號判決意旨參照）。
再者，依照最高法院83年度台上字第1606號、105年度台上字第187號判決意旨採取見解，民法第787條第1項規定的鄰地通行權為土地所有權擴張，目的是在解決和公路無適宜聯絡的土地的通行問題，而不是解決土地建築上問題。原告主張沒有辦法以470-3地號土地指定建築線等情縱然屬實，也不能因此認定469-18號土地是袋地，而主張對於469-19地號土地有通行權存在。
⒊原告又主張470-3地號土地是農地，受有農地使用規則及水土
保持法規限制，不得作通行使用等語。但是，民法規定的袋地通行權，是為了調整土地相鄰關係所賦予的私法權利，和國家為維護公益進行行政管制的公法上法律關係不同。470-3地號土地的使用是不是符合農地使用規則及水土保持法等相關行政法規，應該是行政主管機關另外依照相關規定處理，只要470-3號土地確實可以通行，原告所有469-18號土地就不是袋地，而沒有通行鄰地的必要。
⒋證人黃李素如已經寄給原告存證信函表明470-3地號土地上已
經鋪設連鎖空心磚，而且是作為6米的私設巷道。可見原告所有469-18地號等3筆土地和公路已經有適宜的聯絡，不是袋地，原告的袋地通行權在前述私設巷道設置後應該已經消滅。
三、聲明：原告之訴駁回。
參、得心證的理由
一、以下事實，兩造沒有爭執，應該可以相信是真實的：㈠原告在105年7月26日買受取得分割前469-16、469-18地號土
地所有權的事實以及被告在106年3月9日買受取得分割前469-1地號土地的事實。
㈡兩造取得前述土地後，共同委託蘇杰鳴建築師以前述土地為
建築基地規劃設計建築603建號（被告所有）、604建號（原告所有）建物，領得建造執照後，又分別委託老爺營造公司興建，建物主結構體已經完成，並且取得使用執照等事實。㈢兩造委託蘇杰鳴建築師申領建築執照時，在106年5月17日出
具土地使用權同意書，內載略以同意在分割前469-1、469-18地號土地上規劃3.5米寬土地作為私設道路及排水使用；在第一次變更設計時，把前述私設道路範圍的土地，從469-1、469-18地號土地，分別分割出469-19地號及469-20地號土地，兩造再次出具土地使用權同意書，內載略以同意469-19、469-20地號土地供作私設道路及排水使用等事實。
二、原告的先位請求，無理由：㈠被告出具土地使用權同意書，同意提供469-19地號土地作為6
03、604建號建案私設通路及排水使用，是真意保留，而且是原告所明知，該意思表示，無效：
⒈按「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者
，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。」民法第86條有明文規定。依照這項規定，表意人雖然做了某種意思表示，但是內心沒有受該意思表示拘束的意思，而這種情形是相對人明知時，表意人的意思表示，不生效力。
⒉被告沒有受前述提供469-19地號土地作為私設道路等使用的
意思表示拘束的意思，而且是原告所明知。經查：被告雖然曾經出具前述土地使用權同意書，內載同意469-19地號土地作為基地內通路及排水設施使用等語，證人蘇杰鳴也在本院審理時到場具結證述略以：之所以分割出469-19、469-20地號土地，是因為兩造不能由470-3地號土地進出，為了符合建築法規，必須由兩造出具土地使用權同意書等語（本院卷第213至214頁），而可以認定兩造在委託蘇杰鳴建築師規劃設計時，都已經知道因為依法不能經由470-3地號土地進出，而且必須讓出該同意書所示土地，不能在該2筆土地上設置車庫等事實。但是：⑴被告主張本件470-3地號土地所有人（共有）沈貝力等人曾經
在105年7月24日出具私設通路通行同意書，提供470-3地號土地無償給包括469-1、469-18等地號土地所有人或使用人作為私設道路，永久通行使用，並且可以在通路範圍內設置管線或排水溝，但是不可以設置任何障礙物或者以其他方法妨礙通行或使用等情，有該同意書可以證明（本院卷第147至149頁），原告也沒有爭執，應該可以相信真實的。證人黃李素如在本院110年1月7日言詞辯論期日到場具結證述表示：我私下和470-3地號土地所有人協商，等包含兩造在內的4棟房子蓋起來，要從470-3地號土地進出，還去公證。原告是透過我買土地，我曾經跟他說明這一點，其實當時這4戶買土地時，我都跟他們講清楚，可以從470-3地號土地通行；原告從來沒有跟我講不從470-3地號土地通行，後來我才知道原告在告通行權等語（本院卷第357頁、第359頁）。
由此可以認定兩造在買受土地時，確實都已經知道將來蓋房子是要從470-3地號土地進出。
⑵證人蘇杰鳴繼續證稱略以：兩造委託我規劃的內容都有包括
車庫，但是因為依法必須讓出3.5米的道路，所以在申請建造執照時，不能在該2筆土地（469-19、469-20地號土地）上放車庫；至於取得使用執照後，業主要怎麼做，就不是建築師要求或督促的範圍等語（本院卷第214頁）。足以認定兩造在委託蘇杰鳴建築師規劃設計時，雖然都已經知道因為不能由470-3地號土地進出，而必須讓出該同意書所示土地，不能在該2筆土地上設置車庫等，但是，在取得使用執照之後，業主也可能違反前述規範，而自行在各該土地上施作車庫等建物。⑶被告抗辯兩造委託老爺營造公司興建房屋時，仍然在469-19
、469-20地號土地上規劃興建車庫等情，已經提出工地現場照片（本院卷第191至193頁）可以證明；證人黃李素如也證稱略以：本院卷第191頁照片所示建物，是委託老爺營造興建的，原告房子前面的凸起鋼筋是老爺營造做的，在挖基礎的時候，業主（指原告）提供圖面給我們（指老爺營造），我們就依據圖說施作；原告的房子有委託兩個建築師，一個是蘇杰鳴建築師，另一個是臺中黃建築師。原告委託黃建築師畫了一個很完整的圖面給我，那是二次施工的圖面，裡面也有包含家具配置、水電等平面配置圖；依據黃建築師所畫的圖說，原告的管線及通行要從470-3地號土地；（被告訴訟代理人問：原告提供平面圖給你們，之後有告知你們不要依照平面圖興建？）因為我只有蓋到結構體，之後就由原告接手，我之後就不清楚了等語（本院卷第356至357頁）。原告雖然主張本件工程在106年11月1日開工，原告在107年1月7日交付該圖說是為了是不是可以變更設計等語。但是原告在買受土地時已經被告知將來興建房屋可以從470-3地號土地進出，因此在一開始申請建造執照時，應該就是往著以470-3地號土地為通道等方向進行申請，然而一開始所領取的建造執照是分別在分割前469-18、469-1地號土地分別劃出面積19.85㎡、44.45㎡土地（沒有分割為獨立地號土地）作為基地內通路及排水設施使用（本院卷第487頁），蘇杰鳴建築師也證稱本件無法從470-3地號農地進出等語，可以認定原告在本件領得建造執照時，就已經知道沒有辦法從470-3地號土地進出，怎可能在開工後1個多月又提出圖說要求要變更設計？原告前述主張，已經難以採信，而原告也沒有再提出其他證據證明他提供前述圖說給老爺營造公司是為了變更設計，是則原告前述主張，自不能採信。依照以上事證，足以認定原告交給老爺營造公司的圖說，是提供作為施工的圖說，而且確實在其建築基地（包含469-20地號土地）上有車庫的設計，老爺營造公司也依據圖說施作樑柱鋼筋基礎。⑷又蘇杰鳴建築師也證稱兩造委託他規劃的內容都有包括車庫
部分，只是因為法規要求，沒有辦法在法定空地上放車庫等語（本院卷第214頁），而依據原告提出本件建案的照片以及嘉義市政府檢附的照片來看，原告確實也施作了車庫的基礎（本院卷第191、291頁），再者證人黃李素如也證述略以包含兩造在內的4戶全部都已經在470-3地號土地設置管線及排水溝渠，但是排水溝只做到被告房子這一端，因為原告沒有出錢等語（本院卷第358頁）。
⑸依照以上事證，被告主張他自始就是要在包含469-19地號土
地在內的建築基地上設置車庫，提出土地使用權同意書只是為了配合建築行政作業，並沒有受該意思表示拘束的意思等情，應該可以採信。再者，依照兩造在購買土地時都已經被告知將來要從470-3地號土地進出並且埋設管線，以及後續施工的狀況等事證，兩造都沒有受前述土地使用權同意書所載提供469-19、469-20地號土地作為通路及排水設施使用意思表示拘束的意思，而且為彼此所明知。
⒊被告提供土地使用權同意書所為提供469-19地號土地作為本
件建案的通路及排水設施使用的意思表示，既然是屬於真意保留，沒有受該意思表示拘束的意思，而且為原告自始明知，依照首揭規定，被告所為前述意思表示，自不生效力。
㈡兩造間以被告在土地使用權同意書所為提供469-19地號土地
作為本件建案通路及排水設施使用的意思表示為基礎的契約，不成立：
依據民法第153條第1項規定，契約成立，必須當事人互相表示意思一致，如果當事人一方所為意思表示無效，契約就不能成立。本件被告所為前述意思表示既然無效，則本件原告提供469-16、469-20地號土地作為滯洪沈砂池、通路及排水設施使用，以及被告所為前述意思表示間，如果是屬於數個獨立的無償使用借貸契約，則被告在土地使用權同意書所為提供469-19地號土地作為本件建案通路及排水設施使用這一個契約部分，因為被告的意思表示無效，而無從成立；如果是屬於以兩造互相提供土地供他方使用而為有對價的有償契約，也因被告的意思表示無效而不成立。
㈢兩造間前項契約既然不成立，則被告自無應依契約履行提供4
69-19地號土地供原告通行及設置管線的義務可言，原告也沒有因契約而取得債權，是則原告的先位聲明請求，欠缺法律依據，不能准許。
三、原告備位聲明請求，有理由：㈠關於通行權部分：
⒈本件469-16、469-18、469-20地號土地，是袋地：
⑴按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」民法第787條第1項、第2項前段有明文規定。依照前述規定，如果土地和公路沒有適當的聯絡，因此不能為通常的使用時，除了這樣的狀態是因為土地所有人自己的任意行為所導致的情形外，土地所有人有權通行周遭的土地到達公路。原告主張他所有469-16、469-18、469-20等地號土地沒有連接公路，是袋地等情，被告則抗辯原告所有前述土地，可以經由470-3地號土地連接在469-5、436地號土地上的私設道路通往既有巷道，並不是袋地等語。經查：依據兩造不爭執真正的地籍圖謄本所示，原告所有前述469-16地號等3筆土地都臨接470-3地號土地，而470-3地號土地則臨接前述469-5、436地號土地上的私設道路；470-3地號土地所有人也同意原告可以經由該土地通行並設置管線等情，已經認定在前；再者，470-3地號土地上已經鋪設空心磚路面通道，也有被告提出的照片可以證明（本院卷第281頁），兩造也沒有爭執。依照前述情形，原告似乎是可以經由470-3地號土地上的私設道路，連接469-5、436地號土地上的私設道路，通往公路。但是，基於以下理由，本院仍然認定原告所有前述土地和公路沒有適當的聯絡，而不能為通常的使用：
①經查前述470-3地號土地是嘉義市都市計畫範圍内「農業區」
土地，農業區為保持農業生產而劃定，除了保持農業生產外，只可以申請興建農舍、農業產銷必要設施、休閒農業設施、自然保育設施、綠能設施、農村再生相關公共設施，以及「都市計畫法臺灣省施行細則」第29條之1規定的相關設施。並且依照「申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法」及「嘉義市都市計畫保護區農業區土地使用審查要點」規定申請。又前述土地曾經民眾在103年1月7日申請建築線使用，經嘉義市政府103年4月10日函復不符「都市計畫法臺灣省施行細則」第29條之2規定，該申請人提起訴願，也經内政部駁回在案等情，已經嘉義市政府110年1月4日府都計字第1095340632號函覆本院，並且檢送內政部台內訴字第1030237736號訴願決定書在卷（本院卷第289至352頁）。②依照前述訴願決定書內容，該案是由當時坐落嘉義市盧東段4
69-2、469-3、469-4、436-1及436-43地號土地所有人申請以為農業區土地的470-3地號土地作為「私設通路」連接建築線使用，經內政部以各該土地都是空地，可以互相留設基地內通路或者私設道路，並且藉由毗鄰的436、468及453等地號土地的私設通路或現有巷道連接都是計畫道路建築線等為理由，駁回申請人的訴願（本院卷第299、303至304頁）。而查，本件469-1地號土地是合併自469-2、469-3、469-4地號土地，後來分割增加469-15、469-16地號，再合併自469-15、469-17地號，之後又分割增加地號468-18、469-19等情，有土地第一類登記謄本可以證明（本院卷第83頁）。由此可知，前述在103年間申請以470-3地號土地（農業區土地）作為私設道路連接建築線使用的申請人，就是本件建築基地的前手，而且已經被以不符合「都市計晝法臺灣省施行細則」第29條之2申請以農業區土地興闢作為連接建築線的私設通路使用的要件為理由駁回在案。由此足以認定，農業區土地雖然不是不能作為私設道路，但是必須依法申請許可，在經許可前，自不能違法擅自設置。本件建築基地的前手申請以470-3地號土地作為私設道路對外聯絡，沒有得到許可；之後也沒有再依法提出申請，並經許可，則原告主張470-3地號土地不能作為私設道路通行等情，並不是全然沒有依據。
③被告雖然辯稱前述規定及水土保持法第12條第1項規定，都只
是取締規定，私法上契約效力不受影響等情，縱然可採。但是，未經申請許可，在農業區土地興闢私設道路，既然是違法，就隨時可能被取締，則通行該私設道路的土地所有人也將隨時可能因為土地回復原狀而喪失通行道路。是則土地所有人縱然是因為周遭土地所有人同意無償通行該私設道路，也不能不許他放棄該通行的權利，而改行原來依據鄰地通行權規定所可通行的周圍土地，否則等同使該土地所有人面臨隨時可能因為該私設道路土地所有人因為被取締而必須把土地回復原狀，致使不能通行該私設道路的危險。因此，本件470-3地號土地所有人雖然同意原告可以經由該土地的私設道路進出，連接既有巷道通往公路。但是，470-3地號土地所有人在該土地私設道路，既然沒有依法申請許可，就是違法，而應該解釋為在該土地經申請許可私設道路前，不能強令原告必須經由470-3地號土地上私設道路通往公路。被告辯稱原告所有前述土地可以經由470-3地號土地聯絡道路，不是袋地等語，不能採信。
⑵按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」民法第789條第1項有明文規定。原告所有469-16、469-18地號土地，都是從被告所有469-1地號土地分割出來，而469-20地號土地則是分割自469-18地號等情，已經認定如前。依照這項規定，原告所有前述土地要通往公路，依法只能主張通行469-1地號土地，不可以主張通行周遭其他土地。
⑶綜上判斷，原告主張他所有469-16、469-18、469-20地號土地是袋地等情，應該可以採信。
⒉原告主張就469-19地號土地有通行權，應該可以採信：⑴依據民法第787條第2項前段規定，有通行權人應該通行必要
的範圍內，選擇周圍土地損害最少的處所及方法為之。經查，原告所有前述3筆土地相連，其中469-20地號土地和被告所有469-19地號土地相連，而469-19地號土地所在，在本件申請建造執照申請時，還沒有從469-1地號土地分割出來，但是已經規劃作為基地內通路；在第一次變更設計時，更被分割獨立出來，並且併計入法定空地（本院卷第409頁）。
而在建築基地內留設「法定空地」，是為了建築物便於日照、通風、採光及防火等，來增進使用人的舒適、安全與衛生，自應保持空地的狀態，不可以在該部分土地興建妨礙前述規範目的的地上物（包含車庫等）。嘉義市政府前述函文也指出本件469-19、469-20地號土地上不得興建車庫或圍牆等情（本院卷第290頁）。而469-19地號土地本身既然是法定空地而必須保持空地的狀態，又連接469-5、436地號土地上的私設道路，通往既有巷道。則原告主張該土地是原告土地的周圍土地中，通往公路損害最小的土地，以及損害最小的位置等情，應該可以採信。
⑵被告雖然辯稱兩造間已經有在469-19、469-20地號土地上興
建車庫並經由470-3地號土地進出的合意和共識等語。但是，民法第787條第1項規定的通行權的主要目的，不只是為了調和個人所有的利害關係，而且在充分發揮袋地的經濟效用，來促進物盡其用的社會整體利益，不容許袋地所有人任意預為拋棄。（最高法院75年台上字第947號民事判例採取相同見解）因此，縱然兩造間有前述共識及合意，而可以解為原告曾經拋棄通行469-19地號土地的權利，依據前述規定及說明，原告前述拋棄行為也不生喪失權利（法定通行權）的效力，仍然可以主張對於469-19地號土地通行的權利。
⑶因此，原告主張就469-19地號土地有通行權，應該可以採信。
⒊又依據民法第788條第1項前段規定，有通行權人在必要時，
可以開闢道路。因此，原告請求⑴確認他就469-19地號土地通行權存在、⑵被告應該容忍原告在前述土地鋪設水泥或柏油路面通行，並且不可以有任何妨礙通行的行為，為有理由，應該准許。
㈡原告請求被告容忍在469-19地號土地上設置電力等管線，有法律依據：
⒈次按「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管
、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。」民法第786條第1項前段有明文規定。本件469-19地號土地既然是法定空地，必須保持空地的狀態，並且容許原告通行，則原告主張通過該土地地下設置電力線、水管、瓦斯管、電信線路及污水管等管線，對於被告也不另生損害：而且兩造興建建物時，已經在469-19地號土地下方留設前述管線等情，已經原告提出施工照片可以證明（本院卷第179頁），證人黃李素如也證述略以：前述照片所示鋼筋下方的數條灰色管線是預留水電的管線等語（本院卷第361頁）。由此足以認定，在興建兩造建物時，已經在469-19地號土地下方留設原告所需前述管線，是則原告請求通過469-19地號土地的下方設置前述電力等5大管線，有法律上依據。
⒉被告雖然辯稱原告已經在470-3地號土地下方埋設管線，沒有
必要在通過469-19地號土地設置管線等語。但是，原告已經主張變電箱是設置在470-4地號土地上，而且本件訴訟不可能在短期內終結，原告為了繼續房屋弱電及裝潢工程，才先設置電路管線，並沒有再設置其他管線等語，證人黃李素如雖然證稱略以原告也有前去埋設管線等語（本院卷第358頁），但是並沒有說明原告埋設管線的種類，被告也沒有再舉證證明原告確實已經在470-3地號土地或其他土地設置電力等全部管線，則被告抗辯原告沒有必要在469-19地號土地設置管線，已經不可採。況且，470-3地號土地是農業區土地，只能供作農業生產及依法規定容許設置的其他設施，不得未經許可作為私設道路，已如前述；是則沒有經過申請許可而在該土地下方埋設電力、電信、瓦斯管、水管及污水管等管路，同樣也是違反規定，隨時可能被取締而必須回復原狀。因此，被告前述抗辯，為不可採。
⒊從而，原告主張被告應該容忍原告在469-19地號土地下方設
置電力、電信線路、瓦斯管、水管及污水管等管線，並且不可以有任何妨礙設置管線的行為，有法律上依據，應該准許。
四、綜合以上論斷，原告的先位請求，欠缺法律依據，為無理由，應該駁回；原告的備位請求，依據民法第787條第1項、第2項、第788條第1項、第786條等規定所生法律關係，請求⑴確認他就469-19地號土地通行權存在、⑵被告應該容忍原告在前述土地鋪設水泥或柏油路面通行，以及設置電力、電信線路、瓦斯管、水管及污水管等管線，並且不可以有任何妨礙通行及設置管線的行為，都有理由，應該准許。
肆、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 3 月 29 日
民事第三庭法 官 林望民以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 3 月 29 日
書記官 王立梅