臺灣嘉義地方法院民事判決 109年度訴字第602號原 告 林凱翔訴訟代理人 黃國益律師
楊英杰律師許繼中律師被 告 方榆貽訴訟代理人 王明宏律師上列當事人間請求返還攤位等事件，本院於民國109年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、坐落嘉義市○段○○段○○○號建物即門牌號碼嘉義市○區○○路○○○號前如附圖即嘉義市地政事務所民國109年11月19日發給之土地複丈成果圖所示坐落嘉義市○段○○段00000地號土地之攤位，位於嘉義市政府管理並屬公告暫准設攤之文化路設○區○路○段（下稱系爭路段），係依嘉義市設○區段及攤販集中場自治會設置辦法第1條、第2條第1款第3目、第3條第1項、第4條規定及嘉義市政府107年2月13日府建市字第1071401063號、108年9月12日府建市字第1081406685號函，加入嘉義市○○路暨蘭井街設攤區段自治會（下稱系爭自治會）後，方能取得嘉義市政府准於每日下午5時起至翌日上午6時止於系爭路段設攤之使用營業權，並與嘉義市政府間成立攤位租賃關係，屬私經濟範疇並適用民法關於租賃之規定，系爭自治會僅係維持系爭路段設攤商家間營業秩序、系爭路段環境衛生等事項，協助嘉義市政府完成管理各設攤區段攤商之行政助手。
二、原告於108年7月間遭被告訛稱：「其為系爭自治會會員有系爭攤位可供出租」云云，致原告誤信而陷於錯誤，於108年7月11日以訴外人即原告之母胡沛騏名義與被告簽立攤位使用權租約，約定月租新臺幣（下同）18,000元，並由原告預付1年期會員管理費7,200元（每月600元×12個月）與被告。
嗣原告旋於108年10月間申請加入系爭自治會，獲系爭自治會於108年10月16日審查符合入會資格，並經嘉義市政府於108年10月18日准予備查後取得系爭攤位使用權，而與嘉義市政府成立自108年10月18日起至111年12月31日止之租賃關係，由原告按時繳付具租金性質之經常會費、清潔管理費與系爭自治會，有入會申請書與系爭自治會108年10月17日函、嘉義市政府108年10月18日府建市字第1085028424號函、系爭自治會會員證歷次繳費證明單可證。然經系爭自治會告知被告從未加入系爭自治會取得嘉義市政府核准在系爭路段設攤之攤位使用權，原告始驚覺受騙，即於109年8月20日對被告提起詐欺、竊佔等告訴（現由臺灣嘉義地方檢察署偵辦中）。被告無系爭攤位使用權，卻分別於109年7月11日、24日以自己攤車等雜物堆置於系爭攤位上，將原告管領之系爭攤位竊佔據為己有，經原告當場報警將之驅離後，被告復於109年7月27日再次竊佔系爭攤位迄今，致原告無法於系爭攤位營生而受有損害，爰依民法第184條第1項、第179條、第962條等規定請求被告將系爭攤位騰空返還原告使用。
三、系爭攤位自109年7月27日起遭被告竊佔，致無法使用系爭攤位營生，受有應按月繳納清潔管理費500元、經常會費100元合計600元之支出性費用損害，及原告自108年8月間起至109年7月27日止每月平均利潤至少161,000元之營業損失，依民法第184條第1項所規定侵權行為損害賠償請求權（見本院卷第214頁），請求被告應自109年7月27日起至返還系爭攤位日止，按月給付原告161,600元。
四、對被告抗辯之陳述：
（一）對被告所抗辯其係於109年7月27日未經原告同意將系爭攤位收回，而占用迄今之事實不爭執。對系爭117-1地號土地，依土地登記第二類謄本所載，其所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財產署之事實亦不爭執。
（二）對附圖即嘉義市地政事務所109年11月19日發給之土地複丈成果圖即鑑定結果（本院卷第289頁），其中對系爭攤位占用系爭117-1地號土地部分無意見，但原告並未使用系爭117-11地號土地。系爭117-1地號土地係道路用地，道路用地之主管機關為嘉義市政府，故嘉義市政府針對無合法設攤權限之攤販，自得依道路交通處罰條例處理；該道路上設攤區段為嘉義市政府所公告之設攤區段，原告亦係依系爭設置辦法入會而取得設攤營業許可。至系爭117-11地號土地非原告設攤使用之位置，但前開117-11地號土地非嘉義市政府所有或所管理，亦非自治會所有或所管理，則無意見。
（三）系爭攤位坐落之系爭117-1地號土地，自始屬供公眾往來且為嘉義市○○○○○道路用地，嘉義市政府為管理在嘉義市○○路夜市設攤之攤商，而制定系爭設置辦法以為管理依據。原告既經嘉義市政府許可在系爭路段設攤營業，則原告在系爭自治會指定原告使用系爭攤位坐落之道路用地時，即係由系爭自治會以簡易交易方式將系爭攤位之占有交付原告使用，亦可認係原告向系爭自治會承租系爭攤位坐落之土地。
（四）被告前雖加入嘉義市攤販職業工會，然僅係為投保勞健保，並無法證明被告取得系爭攤位坐落土地之合法權利。且被告違法占有系爭攤位而為營業，即須依法繳納營業稅，亦難遽認被告係有權占有系爭攤位。
五、並聲明：（一）被告應將系爭攤位騰空返還原告，並自109年7月27日起至返還上開攤位日止，按月給付原告161,600元。（二）請准供擔保宣告假執行。（三）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、否認原告就系爭攤位有合法之占有使用權限。蓋依嘉義市政府於84年9月5日府建市攤證自第1017號所核發嘉義市固定攤販營業許可證、財政部南區國稅局嘉義市分局營業稅稅籍證明資料、營業稅繳款書等文書之記載，可知被告自84年9月起即合法占用使用系爭攤位之事實。被告僅自108年7月11日起至109年7月10日止將系爭攤位出租予原告之母胡沛騏，然被告於租期屆滿後即將前開攤位取回。況自原告前開主張可知，原告及其母在108年7月11日前從未曾占有使用系爭攤位，且被告於前開租期屆滿後已收回系爭攤位，原告自非系爭攤位之使用權人，亦未占有系爭攤位。
二、原告固主張其向嘉義市政府租用系爭攤位，或由系爭自治會以簡易交付方式將系爭攤位交付原告占有云云。然原告所繳交與系爭自治會之會費、清潔管理費與繳交與嘉義市攤販職業工會之會費、勞健保費，均係前開單位所收取之費用，並非向嘉義市政府租用系爭攤位之租金；且系爭自治會未曾占有使用系爭攤位，亦無將系爭攤位出租之權利，自不可能將系爭攤位交付原告占有使用。
三、原告另主張系爭自治會係依嘉義市政府於95年6月23日發布「嘉義市設○區段各設攤區段之自治會設置辦法」，而於96年1月26日成立，原告則於108年10月17日加入系爭自治會，因而取得系爭攤位經營權云云。然：
（一）「嘉義市設○區段各設攤區段之自治會設置辦法」係行政命令，並非中央機關制定之法律，自無從剝奪被告先前已取得之系爭攤位使用權利。
（二）自嘉義市設○區段各設攤區段之自治會設置辦法第4條規定可知，攤販加入自治會為會員僅具宣示性規定性質，且仍有攤位營業人未加入系爭自治會。況被告亦曾欲聲請加入系爭自治會而遭刁難致未成為系爭自治會會員。
四、原告迄未舉證證明其係合法占有使用系爭攤位，其請求被告返還系爭攤位即屬無據。且原告既未受合法點交占有使用系爭攤位，亦不生被告對原告為侵權行為之事實。且否認原告所主張系爭營業利潤損失之事實等語，資為抗辯。
五、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。（三）如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
參、得心證之理由
一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項著有規定。然就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利；故意以背於善良風俗之方法，加損害於被害人等前開侵權行為成立要件事實，負舉證之責任。查：
（一）原告所主張被告前開侵權行為等事實，既經被告否認，則依前開說明，原告即應就被告因故意或過失不法侵害原告之權利、故意以背於善良風俗之方法加損害於原告等事實，負舉證之責任。
（二）原告依民法第184條第1項前段規定，請求被告返還系爭攤位（應係坐落土地，以下同）部分：
1、我國判例與學說基於民法第940條規定，一向肯定占有係屬事實，而非權利，立法理由書中亦認占有章節定其名曰占有，不曰占有權也；故占有僅係法律上所保護之利益（王澤鑑著民法物權2009年7月出版第517頁、劉春堂著民法債編通則下冊第428頁均同此見解）。從而侵害占有，有無民法第184條第1項前段之適用餘地，即有不同見解；然有力學說則認有本權之占有，始能認係民法第184條第1項前段所稱之權利，無本權之單純占有例如向承租人承租土地，於租賃關係消滅後，拒不返還租賃物，而遭出租人強力取回，則原承租人不得以占有遭侵害為由依民法第184條第1項前段之規定請求賠償（劉春堂著民法債編通則下冊第428至429頁，王澤鑑著侵權行為法第1冊2003年10月初版9刷第189至190頁，陳聰富著侵權行為法原理2017年7月初版第1刷第120至122頁均同此見解）。且自民法第184條第1項前段規定之文義解釋而言，占有既非權利，侵害占有自非民法第184條第1項前段所稱侵害他人之「權利」；況自立法沿革解釋而言，民法第184條第1項前段所稱「權利」，係指絕對權，而占有亦非絕對權，從而侵害占有自不適用民法第184條第1項前段規定，應可認定。
2、是占有既非民法第184條第1項前段所稱之「權利」，則原告以其占有遭被告侵害為由，而依民法第184條第1項前段規定請求被告返還系爭攤位，自為無理由，應予駁回。
（三）原告依民法第184條第1項後段規定，請求被告返還系爭攤位部分：
1、因民法第184條第1項後段所保護者，包括權利以外之法律上之利益，而占有係法律上所保護之財產利益，是若行為人故意以背於善良風俗之方法對占有人之占有為不法侵害，且無阻卻違法事由，自亦得構成民法第184條第1項後段之侵權行為。至民法第184條第1項後段所稱善良風俗，通說認與民法第72條所規定之善良風俗相同，係指國民之一般社會道德觀念；背於善良風俗，則係指違背社會共同生活價值標準之秩序、習俗、意識、根本原則或倫理道德觀念之各種不誠信表現而言。惟無本權之單純占有不得以占有遭侵害為由，依民法第184條第1項前段之規定請求賠償，業如前述；是惡意占有他人之物之無權占有人，對他人之物既無使用收益權能，自亦不得依民法第184條第1項後段與第184條第2項規定請求賠償（劉春堂著民法債編通則下冊第511頁，王澤鑑著侵權行為法第1冊2003年10月初版9刷第354頁均同此見解）。從而，民法第184條第1項後段規定雖保護及於權利以外之法律上之利益包括占有，然占有目的即在使用收益，而惡意無權占有人對他人之物既無使用收益權能，前開民法第184條第1項後段規定之利益應為目的性限縮，認不包括惡意無權占有人之占有為適當；且受占有加害之惡意無權占有人，亦無民法第184條第1項後段所規定之「損害」可言。
2、至占用他人土地擺攤應否受占有保護，端視其對攤位有無事實上管領力，與政府公告指定為攤位營業地區，並對各攤位辦理登記、發給執照無關，僅發生其占有是否合法之問題。在未設置固定攤架之情形，僅白天或夜間擺攤，其餘時間收攤，雖不能因其收攤即謂已放棄占有之意思，但得否因其收攤，而認定已喪失事實上管領力，應就具體個案認定之。固定攤販占有攤位，其占有是否繼續，不因有照或無照而異，應就占有本身加以認定（王澤鑑著民法物權2009年7月出版第509頁同此見解）。查：
（1）系爭攤位占用系爭117-1地號土地，有嘉義市地政事務所109年11月19日發給之土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第289頁）；且系爭117-1地號土地，其所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財產署之事實，亦為兩造所不爭，復有土地登記第二類謄本在卷可證（見本院卷第21頁），自均堪信為真實。
（2）系爭攤位（位於嘉義市○○路○道路）係每日下午5時起至翌日上午6時止於系爭路段設攤，為兩造所不爭。則系爭攤位坐落位置於白天時段並未設攤，而係供路人或車輛通行之道路，應可認定。從而，不論本件原告或被告就系爭攤位坐落之土地於白天並無事實上管領力，應可認定；至夜間設攤是否即有事實上管領力，尚非無疑，蓋系爭攤位坐落之土地，於夜間亦屬供路人或車輛通行之道路。則自難遽認本件原告或被告占有系爭攤位坐落之土地，亦即兩造可能均非系爭攤位坐落土地之占有人。則原告自無從依民法第184條第1項後段規定，請求被告返還系爭攤位（應係指攤位坐落之土地，至攤位本身，兩造各有本身攤位之動產所有權）。
（3）系爭117-1地號土地之所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財產署，亦如前述；且會同本院勘驗系爭攤位坐落位置之嘉義市政府人員亦稱嘉義市政府並未指定文化路之任何路邊攤位由何特定人使用，亦有本院109年10月28日勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第225頁）。此外，亦別無證據足資證明嘉義市政府或系爭自治會就系爭攤位有何使用、收益、處分之權限，從而，嘉義市政府或系爭自治會就系爭攤位坐落之117-1地號土地，應無使用、收益、處分之權限，應可認定。是縱認本件兩造曾占有系爭攤位坐落之117-1地號土地，然均屬無權占有，且兩造既均知並未自系爭土地所有權人或處分權人處取得系爭道路用地使用權限（如租賃、使用借貸），自亦均屬惡意占用系爭土地，縱受占有之加害，亦無損害可言。是依前開說明，民法第184條第1項後段規定之利益應為目的性限縮，認不包括惡意之無權占有人，且受占有加害亦無損害可言；從而，原告依民法第184條第1項後段規定，請求被告返還系爭攤位，亦為無理由，而應予駁回。至依系爭設置辦法加入系爭自治會，或經嘉義市核可，僅係私人機關之管理或政府機關之行政管理，均與占用系爭土地之善、惡意或有權、無權占有無關，附此敘明。
（4）若認民法第184條第1項後段規定之利益，包括惡意無權占有人之占有；且縱認兩造均曾為系爭攤位坐落土地之占有人，與原告曾以其母胡沛騏名義與被告簽立系爭攤位使用權租約均為真正。然兩造僅係間接占有、直接占有之法律關係，兩造自均受占有之保護，且兩造均係惡意之無權占有人，依後述關於原告依占有返還請求權請求被告返還系爭攤位之說明（類推適用），原告之占有亦不受法律之保護，而不得請求返還系爭攤位（應係坐落土地）。
（5）況實務見解亦認為行使基於侵權行為之損害賠償請求權，有主張自己不法之情事時，應適用民法第184條第4款（即現行民法第180條第4款）本文之規定認為不得請求賠償（最高法院74年度台上字第2511號裁判要旨同此見解）。則本件原告既係系爭攤位坐落土地之惡意無權占有人，本即應負刑法竊佔罪責，然原告請求被告返還系爭攤位即屬原告主張自己不法之情事，故依前開說明，原告亦不得依侵權行為損害賠償請求權請求被告返還系爭攤位。
二、次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條固有規定。然若為非給付類型之不當得利，其判斷是否該當上開不當得利之成立要件時，應以「權益歸屬說」為標準，亦即欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。則若為惡意占有他人之物之無權占有人，依民法第952條之反面解釋，其對他人之物並無使用收益權能，即欠缺權益歸屬內容，自不得依不當得利之法則，請求占有該物之第三人返還該使用占有物所受之利益（最高法院94年度台再字第39號裁判要旨同此見解）；且占有本身即為前該所稱之利益，向為實務與學者所是認。查原告既係系爭攤位坐落土地之惡意無權占有人，業如前述；則原告對系爭攤位坐落土地並無使用收益權能，即欠缺權益歸屬內容，是依前開說明，原告自不得依不當得利規定請求被告返還所受利益即占有，從而，原告依民法第179條規定請求被告返還系爭攤位，亦為無理由，應予駁回。
三、再按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物；占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害，民法第962條固有規定。且占有人對於占有物所有人以外第三人之占有請求權，並不因其係善意占有或惡意占有而有差異（最高法院84年度台上字第46號裁判要旨同此見解）；與占有係對物之事實上管領力，有無占有權利、是否合法，均所不問。查：
（一）被告於109年7月27日未經原告同意將系爭攤位收回，而占用迄今之事實，為兩造所不爭（見本院卷第331頁）。是依前開說明，縱認原告係惡意無權占有系爭攤位坐落之土地，原告亦得依民法第962條規定，請求返還系爭攤位（坐落之土地）。
（二）然德國民法第861條第2項、第862條第2項曾規定，被侵奪之占有，對於現占有人或其前權人有瑕疵，且於被侵奪內1年內取得者，無占有物返還請求權。至我國民法雖無此規定，然亦有學者認可採同樣解釋者（應係類推適用）。按本件原告或被告均係惡意無權占有系爭攤位坐落之土地，業如前述。是兩造均可受前開占有物返還請求權或被告可受租賃物返還請求權等法律關係之保護，然兩造既均係惡意無權占用系爭攤位坐落之國有土地，彼此若得各依不同法律關係分別請求他方返還系爭攤位，勢將浪費訴訟資源而保障不該享受法律利益之惡意無權占有人，且將生彼此均得請求返還系爭攤位之訴訟結果與竊佔國土有礙公共秩序之結果，是前開德國民法規定自得類推適用，俾免保障不該獲利之惡意無權占有人。從而，原告依民法第962條規定，請求被告返還系爭攤位（坐落之土地），亦為無理由，應予駁回。
四、原告依民法第184條第1項前段、後段規定，請求被告自109年7月27日起至返還系爭攤位之日止，按月給付原告161,600元部分（見本院卷第214頁）：
（一）按學說通說均認無本權之單純占有例如向承租人承租土地，於租賃關係消滅後，拒不返還租賃物，而遭出租人強力取回，則原承租人不得以占有遭侵害為由依民法第184條第1項前段之規定請求賠償；且惡意占有他人之物之無權占有人，對他人之物既無使用收益之權能，自亦不得依民法第184條第1項後段之規定請求賠償，均如前述。
（二）而原告係系爭攤位坐落土地之惡意無權占有人，亦如前述，從而，原告對系爭攤位坐落土地既無使用收益權能，依前開說明，自不得依民法第184條第1項前段、後段規定請求被告賠償損害。是原告依前開侵權行為損害賠償請求權，請求被告自109年7月27日起至返還系爭攤位之日止，按月給付原告161,600元，亦為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、後段規定與民法第179條、第962條之規定，請求被告返還系爭攤位（應係坐落之土地），均為無理由，應予駁回。原告另依民法第184條第1項前段、後段所規定侵權行為損害賠償請求權，請求被告自109年7月27日起至返還系爭攤位之日止，按月給付原告161,600元，亦為無理由，應予駁回。而原告之訴既均經駁回，其假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。查本院既為原告前開全部敗訴之終局判決，本院因認本件訴訟費用依前開規定應命由原告負擔。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
民事第二庭法 官 陳卿和以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
書記官 柯凱騰