臺灣嘉義地方法院民事判決 109年度訴字第606號原 告 吳金燦訴訟代理人 江昱勳律師被 告 黃金基訴訟代理人 蕭慶鈴律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國109年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第183條固有明文。
然所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之；不包括當事人或第三人在民事訴訟繫屬外涉有犯罪嫌疑之情形在內。是以當事人在民事訴訟繫屬「以前」有犯罪行為，縱牽涉其裁判，亦不在同條所定得裁定停止訴訟程序之列（最高法院79年台抗字第218號、89年度台抗字第270號、94年度台上字第1128號裁判要旨均同此見解）。且法條既明定「得」以裁定停止訴訟程序，則應否命停止訴訟程序，法院本有自由裁量之權；如法院斟酌情形，認為以不停止訴訟程序為適當，自得不命停止（最高法院89年度台抗字第234號、88年度台上字第621號裁判要旨均同此見解）。
貳、查原告主張其遭被告與訴外人林子惟詐欺，並提出刑事告訴經偵查中，而聲請依民事訴訟法第183條規定於刑事案件終結前停止本件訴訟程序云云。然被告與林子惟是否詐欺原告，核屬本件民事訴訟繫屬外涉有犯罪嫌疑之情形，亦即在本件民事訴訟繫屬「以前」有犯罪行為，縱牽涉本件裁判，然依前開說明，並不在前開所定得裁定停止訴訟程序之列；況應否命停止訴訟程序，法院本有自由裁量之權，本院斟酌後述事證認以不停止訴訟程序為適當，爰不停止本件訴訟程序，原告前開聲請自不可採，應予駁回。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、林子惟透過不明方法知悉原告有許多塔位、牌位、骨灰罐等殯葬商品及手機聯絡方式，而於民國108年5月、10月主動聯絡原告，稱可代為轉賣前開經估價有新臺幣（下同）7,500萬元價值之殯葬商品，但須繳納稅款、手續費等約350萬元。原告表示無現金可支付，林子惟遂表示有認識金主可借貸予原告，但需不動產擔保品，並於108年11月19日慫恿原告提供系爭房地向被告借款。被告明知林子惟從事殯葬詐騙，仍與林子惟配合，將原告系爭房地設定最高限額420萬元之最高限額抵押權後（原證1、2，土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本，本院卷第41至51頁），將借貸款項全數交付林子惟，然林子惟取得前開款項後並未代為轉賣前開殯葬商品，原告始驚覺遭共同詐騙，遂向臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢）提出詐欺告訴（嘉義地檢109年度偵字第2182號），並依民法第92條規定撤銷前開消費借貸與設定抵押權之意思表示。
二、嗣被告向本院聲請拍賣前開抵押物後，持本院109年度司拍字第33號民事裁定暨確定證明書向本院聲請強制執行，而經本院以109年度司執字第31645號拍賣抵押物執行事件受理在案。然原告已依民法第92條規定撤銷前開消費借貸與抵押權設定登記之意思表示，被告對原告之前開消費借貸債權即已不存在，且系爭最高限額抵押權亦失所附麗而不存在。爰請求確認被告對原告系爭抵押權與所擔保債權350萬元均不存在。因原告隨時可能經被告聲請強制執行而法律上地位有受侵害之虞，且此項危險得以對被告之確認判決除去，依最高法院52年台上字第1922號判例意旨，原告提起本件確認訴訟即有受確認判決之法律上利益。
三、系爭抵押權因系爭債權不存在而失所附麗，原告之系爭抵押物所有權受妨害，原告自得依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權。且本院109年度司執字第31645號拍賣抵押物執行事件之強制執行程序，依強制執行法第14條第2項規定應予撤銷。
四、對被告抗辯之陳述：對被告所提借據（本院卷第63頁）、借款撥款證明書（本院卷第65頁）等文書之製作名義人之真正不爭執，然前開文書係遭被告詐騙而簽立，不足證明兩造間確有借貸關係。對被告所提國內匯款申請書、原告之玉山銀行存摺封面影本（本院卷第67至69頁）等文書之製作名義人及內容真正不爭執。被告所提LINE截圖節影本（本院卷第71頁）則與本件待證事實無關。
五、並聲明：（一）確認被告對原告所有坐落如附表所示之土地及建物所設定抵押權與所擔保之債權350萬元不存在。（二）被告應將原告所有坐落如附表所示之土地及建物所設定抵押權所擔保之債權額350萬元登記部分予以塗銷。（三）本院109年度司執字第31645號拍賣抵押物執行事件之強制執行程序應予撤銷。（四）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、原告於108年11月19日簽立借款金額350萬元之借據交付被告，並以系爭房地設定系爭最高限額420萬元之抵押權予被告，向被告借款（被證1，借據，本院卷第63頁）。而於設定前開抵押權時，被告即應原告要求先交付借款132萬元現金與原告，並由原告於借款撥款證明書中簽名、蓋章確認（被證2，借款撥款證明書，本院卷第65頁）。108年11月21日辦妥系爭抵押權設定登記後，被告即以行動電話通知家人將借貸餘款218萬元匯入原告帳戶（被證3、4，國內匯款申請書、原告之玉山銀行存摺封面影本，本院卷第67至69頁）。嗣被告家人並以LINE將匯款申請書傳至被告之行動電話（被證5，LINE截圖節影本，本院卷第71頁），另經向玉山銀行嘉義分行查詢錢已入原告帳戶後，即由原告於前開借款撥款證明書再次簽名蓋章，表示已收受前開218萬元（見前開被證2）。故原告確向被告借款350萬元，被告並已交付無誤。
二、林子惟乃系爭借款之介紹人，被告在此之前與林子惟並無來往，亦不知林子惟從事何行業；是被告亦不清楚原告與林子惟間之法律關係，被告亦無原告所主張之系爭詐欺行為。縱認原告得撤銷系爭意思表示，然原告仍負返還系爭金錢之責任等語，資為抗辯。
三、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。
參、得心證之理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決要旨同此見解）。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（司法院院字第2269號解釋、最高法院42年度台上字第170號判例、81年度台上字第2372號判決同此見解）。查：
（一）原告主張其遭被告與林子惟詐欺，而將系爭房地設定最高限額420萬元之最高限額抵押權予被告，然原告已依民法第92條規定撤銷前開消費借貸與抵押權設定登記之意思表示，故被告對原告之前開消費借貸債權即已不存在，且系爭最高限額抵押權亦失所附麗而不存在，而請求確認被告對原告系爭抵押權與所擔保債權350萬元均不存在，並提出土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本（見本院卷第41至51頁）為證；然原告所主張前開抵押權與所擔保債權均不存在之事實，業為被告所否認，是前開法律關係之存否不明確，致原告之私法上地位有不安之狀態，且得以本件確認判決將之除去。則依前開說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴，合先敘明。
（二）被告所抗辯原告於108年11月19日簽立借據交付被告，並以系爭房地設定系爭最高限額420萬元之抵押權予被告，向被告借款350萬元；被告先交付現金借款132萬元與原告，並由原告於借款撥款證明書中簽名、蓋章確認；108年11月21日辦妥系爭抵押權設定登記後，被告即通知家人將借貸餘款218萬元匯入原告帳戶後，由原告於前開借款撥款證明書再次簽名蓋章，表示已收受前開218萬元等事實，有被告所提借據（見本院卷第63頁）、借款撥款證明書（見本院卷第65頁）與國內匯款申請書、原告之玉山銀行存摺封面影本（見本院卷第67至69頁）及前揭土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本等在卷可憑，自堪信為真實。則系爭抵押權與所擔保之債權350萬元均屬存在，應可認定。
（三）原告雖主張已依民法第92條規定撤銷前開消費借貸與抵押權設定登記之意思表示，被告對原告之前開消費借貸債權即已不存在，且系爭最高限額抵押權亦失所附麗而不存在云云。然：
1、因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示；但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人，民法第92條著有規定。
前開所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院56年台上字第3380號裁判要旨同此見解）。被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號裁判要旨同此見解）。查原告確向被告借款350萬元且設定系爭抵押權作為擔保，業如前述，是被告並無以不實之事使原告陷於錯誤，令原告因錯誤而為意思之表示，被告自無詐欺行為可言；且原告迄未舉證證明其受被告或林子惟詐欺而為系爭消費借貸與抵押權設定登記意思表示之事實，是依前開說明，原告自不得依民法第92條規定撤銷其前開意思表示，則原告請求確認被告對原告所有坐落如附表所示之土地及建物所設定抵押權與所擔保之債權350萬元不存在，為無理由，應予駁回。
2、至原告雖聲請調系爭刑事偵查卷為證，然因偵查不公開，致本院無從調取並開示前開刑事偵查卷之證據。惟經本院行使闡明權命原告聲明證據供本院調查，然原告亦未聲明證據（見本院卷第92至93頁），故本院自無從為有利原告之認定，附此敘明。
二、第按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務為已足，並非以行為人之妨害具有刑事責任或有民事上無效、得撤銷事由為必要（最高法院88年度台上字第2420號裁判要旨同此見解）。另按抵押權所擔保之債權如因清償或混同等原因而全部消滅或成立時即不存在，依抵押權消滅之從屬性，該抵押權亦隨之消滅或不成立，則未塗銷登記之抵押權自屬妨害該不動產之所有權，自應准許所有權人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。至擔保債權一部消滅或不成立，抵押權亦僅一部消滅或不成立，此時得請求就消滅或不成立部分為抵押權變更登記；是抵押權所擔保債權超過登記之債權部分，所有權人亦得請求塗銷該超過部分之抵押權設定登記（最高法院84年度台上字第167號、89年度台上字第562號判決均同此見解）。再按主張權利變更或消滅事實之人，除對造自認其所主張之事實外，應就其所主張之權利變更或消滅等權利障礙事由之事實，負舉證責任。查：
（一）系爭抵押權與所擔保之債權350萬元均屬存在，業如前述；此外，原告迄未舉證證明系爭抵押權與所擔保之債權350萬元已變更或消滅等事實，是系爭抵押權與所擔保之債權350萬元目前尚屬存在，應可認定。
（二）系爭抵押權與所擔保之債權350萬元目前尚屬有效存在，則系爭不動產所有人即原告於法令上即有容忍之義務，是依前開說明，被告自無妨害原告就系爭不動產之所有權，從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭不動產所設定抵押權所擔保之債權額350萬元登記部分予以塗銷，為無理由，應予駁回。
三、復按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項著有規定。至所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成（消滅時效完成並非債權消滅事由，僅係產生債務人抗辯權而已，似應列為妨礙債權人請求事由）、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形；所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等。查：
（一）本件被告持本院109年度司拍字第33號、109年度抗字第18號民事裁定與確定證明書為執行名義，聲請拍賣本件原告所有系爭不動產，而經本院民事執行處以109年度司執字第31645號拍賣抵押物強制執行事件執行在案，目前尚未終結等事實，業經本院調取本院民事執行處109年度司執字第31645號卷核閱無誤，自堪信為真實。
（二）然系爭抵押權與所擔保之債權350萬元目前尚屬有效存在，被告並無妨害原告系爭不動產之所有權，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭不動產所設定抵押權所擔保之債權額350萬元登記部分予以塗銷，均屬無據，業如前述。故於前開執行名義成立前，並無前開執行名義所載債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，應可認定。從而，債務人即原告依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷本院109年度司執字第31645號拍賣抵押物執行事件之強制執行程序，亦為無理由，應予駁回。
四、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。訴訟費用，由敗訴之當事人負擔，民事訴訟法第87條第1項、第78條分別定有明文。查本院既為原告前開全部敗訴之終局判決，本院因認本件訴訟費用依前開規定應命由原告負擔。
五、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
民事第二庭法 官 陳卿和以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
書記官 柯凱騰附表：
┌─────────────────────┬─┬────────┐│ 土 地 坐 落 │地│ │├───┬────┬───┬───┬────┤ ├────────┤│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地號 │權利範圍│目│面積（平方公尺）│├───┼────┼───┼───┼────┼─┼────────┤│嘉義市○ ○區 ○○○段│716 │ 1/1 │建│ 66 │├───┼────┼───┼───┼────┼─┼────────┤│嘉義市○ ○區 ○○○段│716-1 │ 1/1 │建│ 4 │└───┴────┴───┴───┴────┴─┴────────┘┌───┬─────────┬──┬──┬──────────┬─────┐│ │坐 落 建 號 │ │ │建物面積（平方公尺）│ ││建 號 ├─────────┤層數│層次├──────────┤ ││ │門 牌 號 碼 │ │ │樓 層 面 積 │權利範圍 ││ │ │ │ │合 計 │ │├───┼─────────┼──┼──┼──────────┼─────┤│嘉義市○○○市○○段○○○號 │ 2 │2層 │一層：38.81 │ ││長竹段│ │ │ │二層：46.20 │ 全部 ││752號 ├─────────┤ │ │騎樓：3.19 │ ││ │嘉義市○○○村00號│ │ │合計：88.2 │ │└───┴─────────┴──┴──┴──────────┴─────┘