臺灣嘉義地方法院民事判決109年度訴字第758號原 告 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 丁予康訴訟代理人 張家銘被 告 陳李秀雲即陳義永之繼承人
陳紀諭即陳義永之繼承人
陳虹丹即陳義永之繼承人
陳怡璇即陳義永之繼承人上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國110年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳李秀雲、陳紀諭、陳虹丹、陳怡璇應就被繼承人陳義永所有如附表所示不動產之抵押權辦理繼承登記。
被告陳李秀雲、陳紀諭、陳虹丹、陳怡璇應就如附表所示不動產所設定之抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款定有明文。本件原告起訴時原列陳義永為被告，聲明請求被告應將坐落嘉義市○區○路○段000○0○000○00地號土地及其上同段9494建號即門牌號碼嘉義市○區○○○路000巷0號6樓3之建物（下稱系爭不動產），如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記，予以塗銷。因陳義永於民國100年9月4日死亡，應由其繼承人繼承其權利義務，於本件訴訟進行中，原告追加陳義永之繼承人陳李秀雲、陳紀諭、陳虹丹、陳怡璇為被告（見本院卷第71頁），並追加請求被告應就被繼承人陳義永所有系爭不動產之系爭抵押權辦理繼承登記（見本院卷第386頁），經核原告上開所為訴之追加，與本件起訴之基礎事實係屬同一，且因訴訟標的對於被告必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人，揆諸首揭規定，並無不合，應予准許。
二、被告等經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠緣訴外人林志良前向原告借款，尚欠本金、利息、違約金及
相關費用迄今仍未清償，原告聲請核發支付命令，經本院核發94年度促字第8570號支付命令及確定證明書後，原告對林志良聲請強制執行，因執行金額不足清償債權而取得本院核發之94年度執字第13397號債權憑證。林志良前於84年間就系爭不動產設定系爭抵押權給訴外人陳義永，因系爭抵押權存續期間已於85年5月19日屆滿，縱有擔保債權發生，該擔保債權之請求權至遲亦已於100年5月19日因15年時效期間經過而消滅。陳義永於100年9月4日死亡，其繼承人即被告應繼承其權利義務，然被告未於擔保債權請求權時效消滅後之5年除斥期間內即105年5月19日前實行系爭抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權即已消滅。原告以存證信函通知林志良應向系爭抵押權之抵押權人請求塗銷系爭抵押權設定登記，林志良已收受該存證信函，卻仍未為之，顯然怠於行使排除所有權侵害之權利，原告為保全對林志良之債權，爰依民法第242條、第767條之規定，代位林志良請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。
㈡並聲明：
1.被告應就被繼承人陳義永所有如附表所示不動產之抵押權辦理繼承登記。
2.被告應將如附表所示不動產之抵押權設定登記予以塗銷。
3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：㈠被告陳紀諭雖未於最後言詞辯論期日到場，惟曾到庭表示請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔等語。
㈡被告陳李秀雲、陳虹丹、陳怡璇未於言詞辯論期日到場，亦
未提出書狀為聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法242條、第第767條第1項中段分別定有明文。查原告對林志良有債權，有本院以94年度執字第13397號核發債權憑證附卷（附於本院卷第11頁）可參，惟林志良對於其所有系爭土地上之抵押權存續期間經過而消滅一事，怠於行使民法第767條第1項中段之所有權妨礙除去請求權，依上開規定，原告自得代位林志良向被告請求塗銷系爭抵押權登記。
㈡按請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第125條前段定有
明文；又按抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」此為物權因除斥期間之經過而消滅之例外規定。是抵押權人於不動產擔保之債權時效完成後逾5年，仍未就不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物時，不動產設定之抵押權即因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。另按民法對於因繼承於登記前已取得之不動產物權，採相對登記主義，非經登記不得為處分（民法第759條參照）。是抵押權雖逾民法第880條規定之5年除斥期間而歸於消滅，惟於除斥期間消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記〔司法院81年11月06日（81）廳民一字第18571號研究意見參照）。
㈢查原告主張本件抵押權存續期間從84年11月16日起到85年5月
16 日止，擔保債權約定清償日期是85年5月16日等情，有本件房地的第一類謄本可以證明（參見本院卷第175、307頁），應該可以相信。因此，本件抵押擔保的借款債權從85年5月16日就可以行使，請求權時效從該日開始計算，到100 年5月16日零時就因為15年間沒有行使而消滅。再者，本件抵押權是普通抵押權，所擔保的借款債權既然已經在100年5月16日罹於時效而消滅，被告又沒有主張、證明在之後的5年間（105年5月15日前）行使抵押權，依照民法第880條規定，本件抵押權已經在105年5月16日零時消滅。則原告以本件抵押權已經消滅，請求被告塗銷抵押權登記，有法律上依據，應該可採。
㈣再按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律
行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。經查，本件原抵押權人陳義永於100年9月4日死亡，被告等人為原抵押權人陳義永之繼承人，渠等繼承系爭抵押權時該抵押權尚未消滅，於繼承登記前已取得系爭抵押權，而系爭抵押權因除斥期間經過未實行而消滅，然土地登記簿仍登載系爭抵押權，自妨害原告對系爭土地所有權之行使，是原告依上開規定請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷，應屬有據。
四、綜上所述，系爭抵押權之設定登記迄未塗銷，有害原告對系爭土地所有權之行使，故原告代位依繼承之法律關係及民法第767條第1項中段規定，請求被告辦理系爭抵押權之繼承登記後，將該抵押權之設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
六、一造辯論暨訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項。
中 華 民 國 110 年 3 月 22 日
民事第三庭 法 官 洪挺梧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 3 月 22 日
書記官 柯凱騰附表編號 供擔保之不動產 抵押權內容 備註 1 嘉義市○路○段000○0地號土地 收件年期：民國84年 字號：嘉登字第004778號 登記日期：84年11月20日 權利人：陳義永 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣（下同）1,500,000元 存續期間：自84年11月16日至85年5月16日 清償日期：85年5月16日 利息（率）：依照契約約定 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 設定權利範圍：10000分之45 設定義務人：林志良 2 嘉義市○路○段000○00地號土地 3 嘉義市○路○段0000○號建物 收件年期：84年 字號：嘉登字第004778號 登記日期：84年11月20日 權利人：陳義永 債權額比例：全部 擔保債權總金額：1,500,000元 存續期間：自84年11月16日至85年5月16日 清償日期：85年5月16日 利息（率）：依照契約約定 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 設定權利範圍：全部 設定義務人：林志良