臺灣嘉義地方法院民事判決109年度訴字第798號原 告 吳清堂
陳家宥共 同訴訟代理人 楊漢東律師被 告 郭進昆訴訟代理人 洪千雅律師上列當事人間請求辦理不動產役權登記事件，本院於民國110年7月13日辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、就訴之聲明追加部分：
㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。
㈡、原告於109年11月27日（本院收狀日）之起訴狀之起訴聲明為「一、被告應將如附件一之附表編號E、H、I、J、K、L所示之土地辦理供原告施作公共設施、排水溝、埋設自來水管、電信、電力管路及鋪設道路路面之不動產役權登記予原告，並應同意原告於上開土地上施作公共設施、排水溝、埋設自來水管、電信、電力管路及鋪設道路路面。二、被告應自民國109年10月6日起至履行前項聲明之完成不動產役權登記義務日止，每日給付原告新臺幣2,849元。三、訴訟費用由被告負擔。」；復於109年12月29日言詞辯論期日及110年2月26日之民事準備書狀追加為「一、被告應將如附件一之附表編號E、H、I、J、K、L所示之土地辦理供原告施作公共設施、排水溝、埋設自來水管、電信、電力管路及鋪設道路路面之不動產役權登記予原告，並應容忍原告於上開土地上施作公共設施、排水溝、埋設自來水管、電信、電力管路及鋪設道路路面，不得在不動產役權範圍內設置妨害原告通行之地上物。二、被告應將前項所示土地之地上物拆除。三、被告應自民國109年10月6日起至履行前項聲明之完成不動產役權登記義務日止，每日給付原告新臺幣2,849元。四、訴訟費用由被告負擔。」；並於110年5月4日當庭將訴之聲明第一項之附件地號特定為「一、被告應將坐落嘉義市荖藤段480-
3、480-4、481-2、483-1、482-3、482-1地號等六筆土地。」。
㈢、經核原告此一訴之聲明追加，仍係基於請求設定不動產役權登記之相同基礎事實，與民事訴訟法第255條第1項第2款規定尚無不符，應予准許。
二、原告主張：
㈠、坐落嘉義市○○段00000○00000○00000地號等三筆土地土地，為訴外人謝傳宗所有；另坐落同段480-3、480-4、481-2、483-1、482-1、482-3地號等六筆土地（下合稱系爭土地），為被告所有。
㈡、緣原告陳家宥於民國（下同）102年12月9日與被告郭進昆簽訂土地買賣契約（下稱系爭買賣契約），由原告以總價金新臺幣（下同）2,080萬元向被告郭進昆購買坐落於嘉義市荖藤段481、482、483三筆土地所有權，訂約時買賣雙方即已就被告郭進昆所有之土地及相毗鄰人謝傳宗所有之土地（含以謝傳宗名義向國產署申請讓售之466地號土地），並劃出一條買方開發土地時需要通行及施設排水溝、埋設電信、電力管線之道路位置圖附在系爭買賣契約上，並於系爭買賣契約第拾條第2點約定「賣方需負責同段476-1、467-2、466、
482、480、481、482、483土地分割後作為道路通行之土地新地號所有權人謝傳宗、郭進昆兩人（含雙方繼受人）應無條件提供買方永久通行使用，不得阻隔及妨礙通行，並同意於該土地上施做公共設施、排水溝、埋設自來水管、電信、電力管路及道路路面鋪設等整體開發行為。日後並承諾相關單位須施工同意書，應無條件配合簽名不得異議」。而被告郭進昆與原告陳家宥簽訂系爭買賣契約時，僅在地籍圖上按預定留設之六公尺寬私設道路劃出預定位置附在系爭買賣契約書上，事後再將預定通行之私設道路土地由當時地號分割為多筆獨立之新地號，並保留為被告郭進昆與謝傳宗各自所有，不在移轉登記為買方所有之標的範圍，但買方可請求被告設定登記地役權予買方及買方之繼受人。簽約後，兩造即委託代書將預定留設供買方通行之六公尺寬私設道路分割為九筆單獨之地號，其中一筆466-1地號是以謝傳宗名義向國有財產署申請讓售取得。另於簽訂系爭買賣契約前一天，被告郭進昆即將上開買賣條件涉及謝傳宗應同意配合履行部分，由被告郭進昆與謝傳宗先簽妥一份同意書，而謝傳宗依其與被告郭進昆簽訂之同意書，也負有應將嘉義市○○段00000○00000○00000地號等三筆土地辦理不動產役權登記予原告之義務。
㈢、原告陳家宥與被告郭進昆簽訂系爭買賣契約後，與原告陳家宥合資購買本件土地之股東吳清堂要求共同列名為系爭買賣契約之買受人，故在103年1月25日兩造皆同意在系爭買賣契約書又增列原告吳清堂為買方，並補列原買賣契約書第壹條漏列之荖藤段483地號土地為買賣標的。
㈣、詎原告與被告郭進昆簽完買賣契約後，被告郭進昆因自己在附近相鄰之土地新建農舍房屋遲遲無法完工取得使用執照，致被告郭進昆拖延近五年不點交土地予買受人，經原告提起訴訟請求拆屋還地後，才由原告透過訴訟判決及聲請強制執行方法達成拆屋交付土地之目的。原告在109年8月31日由執行法院點交土地後，原告也在109年10月5日將土地價金之尾款300萬元全數付清予被告郭進昆，並請求被告郭進昆應依買賣契約之約定將私設道路之土地設定登記不動產役權予原告，但被告拒絕履行設定不動產役權予原告之義務。為此，爰依系爭買賣契約及民法第231條第1項之規定，提起本訴。
㈤、並聲明：
１、被告應將坐落嘉義市荖藤段480-3、480-4、481-2、483-1、482-3、482-1地號等六筆土地權利範圍全部辦理供原告通行、施作公共設施、排水溝、埋設自來水管、電信、電力管路及鋪設道路路面之不動產役權登記予原告，並應容忍原告於上開土地上施作公共設施、排水溝、埋設自來水管、電信、電力管路及鋪設道路路面，被告不得在不動產役權範圍內設置妨害原告通行之地上物。
２、被告應將前項所示土地之地上物拆除。
３、被告應自民國109年10月6日起至履行前項聲明之完成不動產役權登記義務日止，每日給付原告新台幣2,849元。
４、訴訟費用由被告負擔。
三、對被告抗辯之陳述：
㈠、於洽談土地買賣條件時，均有向被告表明原告買受系爭土地是要開發土地成為建案，建屋出售，將來必須要有可以申請房屋建造執照之通路才願意買，所以買賣雙方才會有買賣契約第拾條第2、3項有關道路通行權及需要設定通行地役權買賣條件之約定。雙方同意該項設定地役權之條件後，才找代書製作買賣契約書完成簽約。簽約時，買賣雙方即有明確約定完成土地所有權移轉登記及分割登記後，雙方接續委由代書辦理不動產通行地役權之設定登記。雖然系爭買賣契約書第拾條已約定被告郭進昆必須同意將預定之私設通路供原告及原告之繼受人通行，但預定作為通路之土地已經分割變成多筆新地號，所以用系爭買賣契約書不能直接作為申請建造執照之權利證明文件，且將來原告的土地建屋後會出售他人，被告所有預定作為通路之土地，將來也可能轉讓他人，故原告為了保障自己及將來之土地繼受人依買賣契約約定可以通行系爭道路用地權利，自有設定不動產役權之需要。
㈡、至於被告未持有系爭土地之所有權狀一事，並不影響法院得判決被告應履行設定不動產役權之義務，原告取得法院勝訴之確定判決後，憑判決書內容即可辦理不動產役權登記，此情與履行不動產所有權移轉登記之訴訟相同，並非被告沒有所有權狀即可不負履行系爭買賣契約約定之不動產登記之義務或法院不能判決被告履行登記之義務。
㈢、另被告接到原告以存證信函要求設定不動產役權之通知後，被告已明示拒絕配合設定通行地役權，所以代書是否將所有權狀正本交還被告，已不重要，被告以其無所有權狀無法配合辦理為由，辯稱被告就不能履行給付無可歸責事由，顯有倒果為因。若被告同意配合辦理，只要被告到代書處完成交付個人身分證明文件及用印之手續即可，不必先取回自己的所有權狀，亦可履行給付。
㈣、被告雖爭執證人陳惠麗證詞之真實性，但證人陳惠麗之證詞係依其代書專業就兩造契約條款第10條第2、3點之約定真意作合理之判斷，並無不實或違背專業。而系爭買賣契約第十條第3點文字約定的公證或設定地役權，二種一定要用其中一個，也是代書依實務上市政府建管單位審核建造執照之規定作上述判斷與證述。
㈤、至被告辯稱只要提出買賣契約書中記載有關被告同意買方通行系爭土地之契約內容供建管單位審查，即可作為原告買受之建築基地與建築線相連接之私設通路之土地權利證明文件一事，顯非可行。因系爭買賣契約約定被告應同意原告及原告繼受人可通行之土地，並未記載系爭土地分割後之地段、地號，而僅以土地分割前之略圖附在買賣契約書上，當時尚未分割出系爭土地標的，買賣契約書上並無系爭土地之正確、完整之地段、地號，建造執照之審核機關根本不可憑買賣契約書上所附略圖即認定建築基地就連接建築線之私設通路已具備土地權利證明文件，故證人陳惠麗才會依專業判斷「公證」或設定地役權，二種一定要用其中一種方式才能申請建造執照。
四、被告之答辯：
㈠、原告請求被告將系爭土地辦理供原告施作公共設施、排水 溝、埋設自來水管、電信、電力管路及鋪設道路路面之不動產役權登記與原告，為無理由：
１、依據系爭契約書第拾條特約事項第3點係約定「本件買賣雙方同意道路通行部分『如需』法院公證或設定通行地役權時，應無條件配合辦理，否則應賠償對方所有損失不得異議。」。依上述約定條款，買賣雙方是在有需要之情形，才會設定不動產役權，至於何種情形為需要，則契約條款並未具體明文。原告主張依據契約被告應負有設定不動產役權之義務，則此其請求是否已符合兩造已具有「需」設定不動產役權之要件，此應由原告負舉證責任。
２、再者，依民法第758條及土地登記規則第108-2條第1項之規定，辦理設定不動產役權之程序除應向地政機關提出土地登記申請書、不動產役權設定契約書外，尚須提出所有權狀、義務人印鑑證明等。然兩造於土地買賣契約簽訂後，隨即委由土地登記代理人辦理土地分割、移轉登記等事宜，被告原所有之土地按照契約附圖除了分割出供作通行之系爭土地之6筆土地外，另分割出同段480、480-2、480-5、481-1、482-2地號共11筆土地屬於被告所有。然兩造委由代書辦理土地分割及買賣標的土地移轉登記早於103年間便辦理完竣，代書卻遲未將上列11筆土地之所有權狀交付被告，經被告多次向被告及代書催討交付權狀未果，被告迫不得已轉向地政事務所申請補發，也被地政機關認為不符合補發要件而駁回申請，經被告一再發函催討，原告及代書仍置之不理，至109年3月25日代書才將嘉義市○○段000○00000○00000○00000○00000地號5筆土地所有權狀交付被告，而其餘約定通行之前開6筆土地所有權狀仍由代書所扣留而拒絕交付被告。而被告於109年9月前已將買賣契約相關拆除地上物之義務履行完畢，原告亦於109年10月5日透過原告之訴訟代理人交付尾款300萬元之支票一紙予被告收受。因代書迄今仍未將供通行6筆土地所有權狀交付被告，則縱使被告負有如原告所主張設定不動產役權之義務，亦肇因於原告指示代書不可將所有權狀交付被告，致被告無法辦理不動產役權相關手續，此顯非可歸責於被告。縱然被告有設定不動產役權之義務也應由原告舉證被告有拒絕辦理之情事。
㈡、原告訴之聲明第一項後段請求被告「應同意原告於上開土地上施作公共設施、排水溝、埋設自來水管、電信、電力管路及鋪設道路路面」係欠缺權利保護之必要：
１、被告從未否認與原告有簽署系爭買賣契約書，則按照買賣契約書上之第拾條特約事項第2點約定，被告既已表示同意預留道路部分供原告日後通行，且被告從未拒絕原告在系爭土地為通行等必要之行為，故原告之主張顯欠缺權利保護必要，應予駁回。
２、且依據勘驗筆錄觀之，目前在系爭土地上，被告並未有任何阻礙原告通行之設施存在，而本件原告聲明第一項後段乃屬要求被告不作為之請求，則其必須要以被告有積極阻擋行為存在為訴訟前提，而被告在供通行土地上既無任何阻擋或妨礙之行為，則被告之請求則無權利保護之必要。
㈢、就原告訴之聲明第二項請求被告應將水井拆除並將土地填平，應為無理由：
１、系爭土地買賣契約簽訂當時，水井就已經存在，但兩造於買賣契約並未約定該水井是否應由被告移除或填平。
２、且據系爭買賣契約第拾條第二點之約定觀之，原告就其建築時道路應如何規劃、該水井之存在有何妨礙通行，自應先由原告舉證，否則被告按照系爭契約約定應無排除之義務。退步言之，縱使被告之水井有妨害通行之虞，則兩造系爭買賣契約亦未約定任何履行期限，被告何時始負有給付義務，亦應由原告舉證。
３、再者，依據前揭契約條款，被告提供系爭土地「不得阻隔及妨礙」原告日後通行，則該水井僅有部分突出地面設施，或許有妨礙通行之虞，但其就往地下深鑿汲取地下水源部分並不會造成車輛通行之阻礙，且對於以後管線埋設亦無任何影響。
㈣、另依據建築法、嘉義市建築管理自治條例及內政部營建署100年9月19日營署建管字第1000053199號函觀之，原告若要以私設通路連接建築線申請建造執照只要提出原先兩造所簽立之買賣契約書即可。且原告自承其為建設公司之股東，理當對於申請建造執照時所需文件應比一般人甚或被告更具專業知識，倘若建築法第30條所稱：「土地權利證明文件」係要求建造執照申請人必須提出已設定供通行之不動產役權土地登記謄本及其設定契約書，原告依據其專業應不可能諉為不知，則當初在買賣契約簽訂時就應該會將第拾條第3項直接約定為「賣方應就道路通行部分配合買方辦理法院公證或設定通行地役權…」，而不會僅約定「本件買賣雙方同意道路通行部分如需法院公證或設定通行地役權時，應無條件配合辦理，…」，可見原告早已知悉有無通行地役權設定並不影響其申請建造執照之程序才會有如系爭買賣契約第拾條第3項之約定。而證人即代書陳惠麗之證詞，亦均係配合原告及證人侯淞譯所為之臆測之詞，故其對於兩造契約之真意為何均係憑其個人臆測所為之陳述並非親身所見聞，其證詞無足可採。
㈤、原告主張被告依系爭買賣契約書設定地役權予原告，惟原告迄未設定，請求被告應設定地役權予原告並請求被告應賠償未設定地役權之損害賠償，應無理由：
１、由前述買賣契約書第拾條特約事項第3點條款約定觀之，兩造並未約定在何種要件下需設定不動產役權，被告並無設定不動產役權之義務，已如前述。
２、而兩造於上述條款既未約定履行期，按民法第229條第2項之規定，被告於經原告催告後，仍拒不履行時，始自受催告時起負遲延責任，故原告主張被告有遲延給付之情事應由其負舉證責任。
３、況依據前開規定，設定不動產地役權需相關土地所有權狀始得辦理之，惟該相關證件皆由原告指示代書予以扣留，其又如何辦理不動產役權設定登記？且被告尚應提出其他何種相關文件，原告皆未經通知被告，故迄今未能辦理不動產役權之登記應不可歸責於被告，被告當不負遲延責任，原告請求被告應給付因遲延而生之損害賠償，顯無理由。
４、再者，原告依據民法第233條第1項來計算損害賠償之基礎，為該條項乃係針對屬於以支付金錢為標的之債務，始有適用。而本件原告係請求被告應為不動產役權之登記及拆除水井，並非屬於以支付金錢為標的之債務，故原告主張民法第233條第1項計算損害賠償之數額，於法未合。
㈥、並聲明：
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
五、本院之判斷：
㈠、兩造簽有系爭買賣契約，系爭契約第拾條２中約定被告所有之系爭土地。於買賣後應無條件提供原告永久通行使用，不得阻隔及妨礙通行，並同意於該土地上施做公共設施、排水溝、埋設自來水管、電信、電力管路及道路路面鋪設等整體開發行為。日後並承諾相關單位須施工同意書，應無條件和簽名不得異議。３、買賣雙方同意道路通行部分如需法院公證或設定通行地役權時，應無條件配合辦理，否則應賠償對方所有損失不得異議。而原為被告所有鄰近系爭土地之嘉義市○○段000○000○000地號土地均已於同份契約出售予原告，並移轉登記，此為兩造所不爭執，並有系爭契約影本及前開土地登記第一類影本存卷可佐(見本院卷第19至21、85至103頁)，足信為真實。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。復按稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。民法第851條定有明文。
㈢、原告訴之聲明第一項為：１、被告應將系爭之土地權利範圍全部辦理供原告通行、施作公共設施、排水溝、埋設自來水管、電信、電力管路及鋪設道路路面之不動產役權登記予原告，２、被告應容忍原告於上開土地上施作公共設施、排水溝、埋設自來水管、電信、電力管路及鋪設道路路面，３、被告不得在不動產役權範圍內設置妨害原告通行之地上物，均無理由，分述如下：
１、就前開１之部分：
⑴、原告請求就系爭土地設定通行、施作公共設施、排水溝、埋
設自來水管、電信、電力管路及鋪設道路路面之不動產役權，其依據為系爭契約第拾條、３。
⑵、首先，就契約之本文部分，被告可能會有配合辦理公證或設
定通行地役權之部分，僅有道路通行部分，不包含施作公共設施、排水溝、埋設自來水管、電信、電力管路及鋪設道路路面等部分，原告以該條契約約款主張除了通行以外之所有地役權登記，顯無理由。
⑶、而就系爭約款觀之，其內容記載為「如需」法院公證或設定
通行地役權時，就該約款如何解釋，兩造間意見不一致，本院論述如下：
①、原告以證人即當時買賣雙方之仲介侯淞譯於本院言詞辯論時
證述：這個條款的意思就是一定要公證或設定不動產地役權，至於二者究竟用哪一者，則由買方（即原告）決定等語（見本院卷第256頁），主張被告依據該條款負有設定前開通行地役權之義務。但證人侯淞譯於同次言詞辯論時亦證稱：到底買方要設定通行地役權還是公證，是要看買方的要求，當時並沒有談到什麼樣的情況要公證或設定地役權等語（見本院卷第257頁）。證人侯淞譯先證述一定要公證或設定通行地役權，且由買方決定究竟是公證或設定通行地役權，後又附帶說並沒有說到何種情況等情，並參諸契約本文所記載之如需，顯見實際該條款之適用情形並非證人侯淞譯所證述之一定要公證或設定通行地役權，而是要到有需求時才有此一問題，證人侯淞譯所證顯超越契約之範圍，且除其所證外，並無其他證據可證簽立系爭契約當時就是有約定一定要公證或設定通行地役權。是以，證人侯淞譯證述公證或通行地役權被告一定要配合辦理一個部分，其所述難以採信。
②、是以，該約款必須回到契約本文解釋，而無法以證人侯淞譯所述即認定該約款被告無論如何均負有履行義務。該約款
解釋上應為：如有需要，被告應無條件辦理公證及通行地役權。而非指被告就系爭土地無論如何都負有前開原告主張之設定 通行地役權義務」。況地役權屬於物權，物權登記需明確特定，該系爭契約關於通行地役權設定之前開約款，其範圍為「雙方同意通行道路」，然在該約款成立之時，並無明確約定所約定系爭土地所欲通行之範圍為何？亦不能作為該通行地役權請求之基礎。
③、就上開約款之解釋並參酌民事訴訟法第277條第1項之規定，
因契約本身並未定義符合何一條件下被告有無條件設定通行地役權或配合公證之義務。是以，原告必須就本件為何需要設定其所主張之通行地役權乙節負舉證責任，然原告所提主張與證據，僅泛言其有設定通行地役權之必要，為何有設定必要，具體情形為何，均未見原告說明，且並未證明有符合契約約款設定通行地役權必要之證據。原告雖稱有土地開發、蓋房子以及出售土地之需求，而因此有設定通行地役權之必要，然其開發範圍多大，開發之目的為何、所欲蓋的房子多大（此部分會影響其所主張通行之範圍）、為何出售土地需要設定通行地役權，並未見原告敘明及提出相關證據證明，不能以其泛言稱有上開需求，即可認其有設定通行地役權之必要而請求被告依據系爭契約拾、３設定通行地役權，故就其請求被告設定通行地役權乙節，亦無理由。
⑷、是原告請求被告設定通行地役權部分，為無理由，應予駁回。
２、就前開２部分：
⑴、兩造對於被告就系爭契約訂定系爭土地有容忍原告施作公共
設施、排水溝、埋設自來水管、電信、電力管路及鋪設道路路面之義務，並無爭執。然被告爭執目前並無妨礙原告為上開行為之積極作為，當無容忍之必要。
⑵、於債務人債務不履行所違反之給付義務，不以積極之作為義
務或單純之消極不作為義務為限，即債務人應容許或聽許債權人為某種行為之容忍義務（屬於不作為義務之一種）亦包括在內（民法第199條第3項參照），倘債務人負有容忍債權人為某項行為之義務，而在債權人行使權利時，無正當理由加以干擾或妨礙，致債權人之債權無法實現者，亦屬債務之違反，而可構成債務不履行（最高法院102年度台上字第189號判決意旨參照）。也就是說，債務人必須要有干擾或妨礙債權人為雙方約定之行為時，債權人始有對債務人主張容忍義務之可能，倘債務人並未為一定之行為干擾或妨礙債權人之行為，債權人當不能就該容忍為某一請求。
⑶、系爭契約第拾條２之記載，為被告需同意原告施作公共設施、
排水溝、埋設自來水管、電信、電力管路及鋪設道路路面，解釋上包含容忍義務，但本院至現場履勘，勘驗結果為：除483-1地號上有一口水井外，及481-2地號土地上有一自然生長之桑椹樹，其餘部分雜草叢生，而該桑椹樹原告表示其將去除，被告亦表示同意，有本院勘驗測量筆錄1份在卷可佐（見本院卷第168至170頁），且經審諸該水井照片，該水井旁雜草叢生，並無新的使用痕跡，足認該水井業已存在甚久。由前開可知，被告並無干擾或妨礙原告就系爭土地為施作公共設施、排水溝、埋設自來水管、電信、電力管路及鋪設道路路面之行為，依據前開見解，原告請求被告容忍為欠缺權利保護必要，應予駁回。
３、就前開3部分：該部分原告之聲明為不得在不動產役權範圍內設置妨害原告通行之地上物。然本件就不動產地役權部分本院並未准許，自無法依原告該部分判決為原告勝訴之聲明，故一併予以駁回。
㈣、就原告訴之聲明第2向請求拆除系爭土地之地上物部分，系爭土地上之地上物僅有前揭水井，而原告請求之依據在於前開買賣契約之條款，被告有拆除該水井之義務，然買賣契約前開2約款並未賦予原告請求積極拆除已存在水井之義務，僅能解釋出同意、不得妨礙原告及容忍原告為一定行為之義務，以及如需法院公證或設定通行地役權時，應配合辦理，當無法解釋就已存在多年之該水井，原告得以系爭契約請求被告拆除。再者，本院既無宣告被告有通行地役權之存在，無法依該通行地役權宣告原告需拆除該水井。另契約第拾條、２雖記載被告不得阻隔及妨礙原告通行，但就契約文義以觀，該部分應指被告積極妨礙或阻隔，原告始得請求被告不得為阻隔及妨礙原告通行之行為。而前開水井如前所述，業已存在多年，應非被告積極阻隔或妨礙原告為相關權利行使所設，是，原告此部分請求，應予駁回。
㈤、原告訴之聲明第3項之請求依據為民法第231條第1項及契約第10條第3項，應無理由：
１、按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。民法第231條定有明文。
２、而前開條文屬民法上之給付遲延條文，該條文為債務不履行責任，也就是說，必須是債務人有給付遲延之情形，被告始負遲延責任。又所謂給付遲延，必須是定有履行期而未於期限內履行，或是可得推知於一定期間內履行而未為履行者方屬之。其前提仍須為債務人需已經有履行之義務存在。
３、本件被告既經本院所述，依據原告之主張，被告尚無依據契約第10條第3項登記通行地役權之債務，其債務目前尚未
發生，當無所謂履行期已起算而需開始給付之問題，亦無所謂給付遲延之問題。
４、至原告主張交付尾款的時候即發生義務乙節，然如前所述，該部分尚未產生設定不動產役權之效果，當無原告所述之交付尾款後即生遲延義務之問題。且原告並未提出其他證據證明被告就該通行地役權已有給付遲延之情，是原告此一請求為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告以系爭契約第10條第2款、第3條及民法第231條第1項為本件聲明之請求，然依據契約內容及原告所舉證據，並無法認定原告有設定不動產役權登記之需求，且被告並未妨礙或干擾原告如聲明所請求之相關作為，併核之本件被告尚未發生給付之義務，當無給付遲延之可能，原告之訴為全部無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核於本件判決之結果均無影響，爰不一一指駁，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
民事第一庭 法 官 唐一强以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 7 月 30 日
書記官 黃妍爾附圖：嘉義市地政事務所109年5月10日（收件日期文號110年3月3日土地收件字第103號；鑑測日期：110年4月22日）土地複丈成果圖