臺灣嘉義地方法院民事判決109年度訴字第855號原 告 張海清訴訟代理人 何永福律師複 代理人 吳奕麟律師
陳奕璇律師被 告 鍾茂淵即永全企業社訴訟代理人 劉興文律師上列當事人間請求給付分配款事件，本院於民國110年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾玖萬貳仟陸佰伍拾捌元，及自民國一一○年一月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾叁萬壹仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾玖萬貳仟陸佰伍拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、兩造與訴外人林俊志於104年4月20日共同簽立工程合夥契約書，約定各自持股3分之1，並以被告名義向「真毅工程有限公司」（下簡稱真毅公司）承包「湖山水庫下游自來水工程－前處理設備」工程（下稱系爭工程），嗣林俊志退出合夥，是系爭工程由兩造合夥，並均分工程款。系爭工程之總工程款含稅合計為新臺幣（下同）58,934,337元，原告負責筋彎紮工程之施工，每月請款二次，每期工程款均係由真毅公司匯入被告所開設之帳戶內，再由被告將每期工程款交付一半予原告，被告會將每期分配款予原告之工程款，先暫扣5%由被告保管，待全部工程完工後，再將所扣之分配款全部返還原告。嗣系爭工程已驗收完成，被告應將暫扣5%之保留款合計共692,658元（下稱系爭保留款）返還原告，卻拒不返，雖原告前曾向被告請求返還，遭鈞院以106年度訴字第451號判決系爭工程未完工，被告還不用返還系爭保留款為由，為原告敗訴之判決，然現在系爭工程已確實完成，被告即應返還系爭保留款予原告。
㈡、被告雖辯稱其自行僱工替原告將未完成之工作收尾，並因此代支出707,270云云。惟原告施作系爭工程到第37期，也有請款到37期，嗣被告就未再分配工程款予原告，原告縱有遺留未施作部分，並由被告委由他人施作完成，然被告仍會收到業主給付被告之工程款，對被告根本毫無損失，故被告主張抵銷無理由。
㈢、對被告所提證物與監造表互核後，表示意見如下：
1.原告就系爭工程仍有施作到106年4月17日，被告提出106年4月17日以前之證物均不實在。
2.證人王培珍在106年4月17日仍有向原告請領工程款5萬元，顯見證人王培珍證述不實在。
3.證人鍾政融證述其進場施作時有遇見原告，可證明原告尚未離開工程現場，可推知證人鍾政融施作之部分，並非原告所遺留之工項。
4.關於被告所提出「證物二-證人鍾政融吊車點工明細」：被告施作鋼筋日期只有4月11日、5月3日、7月15日三天，其中4月11日原告並未離開工地，可知上開點工明細是被告捏造。
5.關於被告所提出「證物三-證人王培珍點工明細」、「證物四-證人鍾政融吊卡車點工簽收單」：該等證物均未記載施工項目，無法自監造報表核對出有上開點工明細項目。
6.關於被告所提出「證物五-阿珍5月份請款明細」：4、5月僅施作該明細其中所記載之「主渠」、「頂版」、「主支渠」、「引道版」等4項，合計工程款僅42,000元，其餘記載於「阿珍5月份請款明細」上之「地磅」、「淤泥塘」、「進橋版」、「地坪」等工項均未施作。
7.關於被告所提出之「證物六-證人王培珍6月份請款明細」：未施作其中「地坪」、「集水井」。
8.關於被告所提出之「證物七-證人王培珍7月份請款明細」：無法證明有施作該工項。
9.關於被告所提出之「證物八-證人王培珍8月份請款明細」：樓梯只有做11個，其餘「擋土牆」、「集水井」、「尖角袖貼」均未施作。
㈣、並聲明：
1.被告應給付原告692,658元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2.訴訟費用由被告負擔。
3.原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、斯時兩造約定以被告名義去簽立系爭工程，原告甚至開立一張100萬元商業本票作為履行系爭工程之保證，然原告自106年3月起即無故未再進場施作，被告只好自行僱工替原告將未完成之工作收尾，被告代原告完成之工項共產生707,270元之費用，該費用與應給付原告之系爭保留款692,658元相抵銷後，原告已不得再向被告請求給付任何款項。
㈡、被告僱工完成原告未完成之工作費用，合計為707,270元，詳細項目如下：
1.證人鍾政融自106年4月起即進場施工，工資總計為146,000元。
2.證人王培珍自106年4月26日起代原告工作，並分別點工第一期費用80,000元、同年5月15日第二期費用104,500元、同年5月25日第三期費用50,000元、同年6月8日第四期費用105,150元、同年6月26日第五期費用55,400元、同年7月15日第六期費用60,000元、同年7月31日第七期費用40,000元、同年8月8日第八期費用即結算給付66,220元，合計為561,270元。
㈢、並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利益判決願供擔保請准免執行。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告主張兩造與訴外人林俊志於104年4月20日共同簽立工程合夥契約書，約定以被告名義向真毅公司承包系爭工程，嗣林俊志退出合夥後，由兩造均分工程款。系爭工程之總工程款含稅合計為58,934,337元，原告負責筋彎紮工程之施工，每月請款二次，每期工程款均係由真毅公司匯入被告所開設之帳戶內，再由被告將每期工程款交付一半予原告，被告並將每期欲分配予原告之工程款暫扣5%做為保留款，迄今暫扣之5%保留款合計共692,658元，系爭工程款現已完工。又原告前曾向被告提起給付分配款訴訟，經本院於107年1月3日以106年度訴字第451號判決原告敗訴等情，業經原告提出本院106年度訴字第451號判決影本（見本院卷第13-16頁）為憑，並為兩造所不爭執，故上開事實堪信為真實。
㈡、原告主張系爭工程現已完工，被告應將預扣之系爭保留款返還原告等語；被告則辯以原告未將系爭工程施工完畢就置之不理，被告僱工代原告完成未施作部分，共支出707,270元，該筆代原告支出之費用與系爭保留款相抵銷後，原告已不可再請求被告給付任何保留款等語置辯，則本件應審酌者厥為：㈠、被告主張抵銷有無理由？㈡、原告主張被告應返還其保留款有無理由？如有理由，應返還之金額為若干？
㈢、經查，原告主張兩造與訴外人林俊志於104年4月20日共同簽立工程合夥契約書，約定以被告名義向真毅公司承包系爭工程，嗣林俊志退出合夥後，系爭工程即由兩造合夥，並均分工程款。系爭工程之總工程款含稅合計為58,934,337元，原告負責筋彎紮工程之施工，每月請款二次，每期工程款均係由真毅公司匯入被告所開設之帳戶內，再由被告將每期工程款交付一半予原告，被告會將每期分配予原告之工程款，先暫扣5%由被告保管，待全部工程完工後，再將所扣之分配款全部返還原告等事實，被告並不爭執。被告復自承37期之後原告即未進場施工，由伊自行雇工完成工程，因為工程已經驗收完畢，37期之後之工程款已經向業主請款完畢等語。（見110年4月20日準備程序筆錄，本院卷第131-132頁）縱認被告抗辯37期以後之工程，係由伊雇用鍾政融、王培珍繼續施作所完成，並舉證人鍾政融、王培珍為證據方法到庭作證，另提出鍾政融吊車點工明細影本（見本院卷第51頁）、王培珍點工明細影本（見本院卷第53頁）、鍾政融吊卡車點工簽收單（見本院卷第75-78頁）、王培珍5月份請款明細影本（見本院卷第79-81頁）、王培珍6月份請款明細影本（見本院卷第83頁）、王培珍7月份請款明細影本（見本院卷第85頁）、王培珍8月份請款明細影本（見本院卷第87頁）等證物，均為真正。然查，被告支付予鍾政融之吊車工資為為146,000元，支付予王培珍之綁紮鋼筋工資為561,270元，兩者合計為707,270元，均為37期以後支出之工資，被告已將之併同其他成本支出（含材料、其他部分之工資及利潤等），一併向業主請領工程款完畢，則被告所稱為代原告完成未完之工程所支出之工資707,270元，也已經向業主請領完畢。
被告已就上開支出予鍾政融、王培珍之工資自業主請領工程款而全數取回，且未將應分配予與之合夥之原告二分之一之工程款給付予原告，因此被告就其所主張為被告施作收尾工程工資支出對原告並無任何可得請求之款項存在。故被告抗辯以此代原告雇工完成未完工程之工資707,270元，與原告請求支付之保留款692,658元相互抵銷云云，顯不可採。
㈣、被告對於原告尚有保留款692,658元可得請領，並不爭執，被告亦無款項可對原告主張抵銷，則本件原告起訴主張被告應返還其保留款692,658元，即為有理由，應予准許。
㈤、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
㈥、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
㈦、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 8 月 6 日
民事第一庭法 官 曾文欣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 8 月 6 日
書記官 陳慶昀