臺灣嘉義地方法院民事判決
109年度重訴字第38號原 告 沈漢昇訴訟代理人 嚴庚辰律師
楊漢東律師吳宏輝律師被 告 祭祀公業沈保生特別代理人 江昱勳律師訴訟代理人 唐淑民律師
參 加 人 呂楊月訴訟代理人 趙政揚律師複 代理人 趙文淵律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，本院於民國109年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、緣坐落嘉義市○○段000地號（面積11869.53平方公尺）、同地段191地號（面積257平方公尺）、同地段194地號（面積350.43平方公尺）土地（下合稱系爭土地）為被告所有，原告為其派下員即系爭土地之公同共有人之一。被告於民國102年1月1日就系爭土地與參加人簽訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約書）。原告對系爭土地有優先承購權，此經鈞院103年度重訴字第11號、臺南高等法院臺南分院103年度重上字第91號、最高法院106年度台上字第26號判決確定在案（下合稱前案訴訟一），嗣原告於106年5月17日以鈞院公證處106年5月16日嘉院認0000000號認證文件，通知被告於文到7日內與原告成立與系爭買賣契約書同一條件之買賣契約，然被告收悉後拒不與原告訂立買賣契約，原告遂以本起訴狀繕本之送達為系爭土地優先承購權之意思表示，並依土地法第34條之1第4項、第5項規定，請求被告將系爭土地與原告訂立與系爭買賣契約書相同條件之買賣契約。被告並於原告交付被告新臺幣（下同）67,093,600元之同時，應將系爭土地所有權移轉登記並交付予原告。
㈡、被告辯稱原告應向出賣土地潛在應有部分之各該共有人行使優先承買權，非向被告行使云云。然系爭土地登記為被告所有，依最高法院104年度台抗字第531號裁定意旨，認系爭土地即非屬派下員全體公同共有，而屬被告所有。原告就系爭土地有優先承買權存在之事實，業經前案訴訟一判決認定在案，再參諸系爭買賣契約書之出賣人亦為被告，則被告自有代派下員與原告訂立賣賣契約之義務，是被告及參加人此部分抗辯並無理由。
㈢、被告雖辯以原告曾就系爭土地提起前案訴訟一，及鈞院106年度重訴字第62號、臺灣高等法院臺南分院107年度重上字第104號、最高法院109年度台上字第589號之確定判決（下稱前案訴訟二），則原告再提起相同請求之本件訴訟，顯是重複起訴云云。然
1.就前案訴訟一部分：原告於前案訴訟一之第一審訴訟程序中雖聲明：「一、確認原告就坐落系爭土地有優先承買權存在；二、被告應按其與訴外人間就前項土地買賣契約之同一條件，與原告訂立書面買賣契約，並將前項土地所有權全部移轉登記及交付予原」，然第二項聲明係以原告就系爭土地之優先承買權存在為前提，第一審既認原告就系爭土地優先承買權不存在，第二項聲明當然亦遭駁回；嗣原告就該第一審判決提起上訴，並減縮第二項聲明，縱因使第二項聲明駁回確定，然此部分之遮斷效僅及於第一審言詞辯論終結前。第二審既認定原告對系爭土地之優先承買權存在，則該事實尚不及於原告已縮減之第二項聲明部分，此部分事實尚未為第一審言詞辯論終結前所遮斷，依最高法院105年度台抗字第555號裁定意旨，日後經法院認定原告就系爭土地有優先承買權存在時，原告仍得訴請被告應與原告就同一條件訂立買賣契約，並移轉登記系爭土地所有權予原告。
2.就前案訴訟二部分：原告提起前案訴訟二之第一審訴訟時，雖於起訴狀聲明：「一、被告應就系爭土地，與原告訂立如附件所示之買賣契約；二、被告應於原告給付67,093,600元之同時，將其所有系爭土地移轉登記並交付予原告」等語，然因原告行使之土地法第34條之1第4項所規定之優先承購權乃物權之先買權，為形成權之一種，一經行使，契約即於兩造間成立，因而原告認為請求上開第一項聲明已無必要，始於106年12月2日以民事變更訴之聲明狀縮減第一項聲明，原告乃基於兩造間之買賣契約，請求被告履行所有權移轉登記，足見前案訴訟二之訴訟標的僅剩下民法第348條及系爭買賣契約關係；嗣前案訴訟二判決認為兩造間尚未成立買賣契約，而為原告敗訴之判決，原告復依土地法第34之1第4項規定，提起本件訴訟，足見本件請求權基礎與前案訴訟二之訴訟標的並不相同，自非屬同一事件；況前案訴訟二判決確定後，發生兩造間未訂立系爭土地買賣契約之新事實，原告依該新事實作為請求之原因事實，並不受前案訴訟二判決之既判力所拘束，原告之訴訟並無違背一事不再理之法律原則。
㈣、被告辯稱原告行使優先承買權，已陷於客觀不能云云。然系爭土地為被告所有，並未移轉予參加人，則原告請求被告將系爭土地所有權移轉登記予原告，並無任何「客觀不能」之情形存在，故被告此部分所辯，要無可採。
㈤、被告辯稱原告逾期招領，迄至系爭土地上占用房屋拆除後始主張優先承買權，是權利濫用而產生失權效，應有民法第227條第2、民事訴訟法第397條情事變更原則之適用云云。然訴外人陳金藏雖於100年9月20日寄發存證信函詢問原告是否主張優先承買權，該通知書卻就「各項費用及相關稅款」由何人負擔文意矛盾，且系爭土地未出賣之419.60坪土地究竟存在於系爭土地何處亦未明確記載於通知函上，使原告無從決定是否承買，難謂被告已為合法通知，況原告對上開存證信函並未收受，不生通知效力。嗣於102年6月24日原告接獲領取土地價金之存證信函後，始知悉系爭土地買賣乙事，原告遂於翌日向被告主張優先承買權，從未懈怠，被告所辯，顯非事實。嗣前案訴訟一、二之訴訟程序歷時三年，使原告三年間無法主張權利，實難因前案訴訟一、二之判決為不利原告之認定，即回推認原告三年間未主張優先承買，而生權利濫用或失權效之結果。再依最高法院97年度台上字第60號判決意旨，所謂「情事變更」之事實，只限於發生契約成立後才有適用，而兩造就系爭土地之買賣契約尚未成立，此有前案訴訟二之第三審裁定（最高法院於109年台上字第289號裁定）認定在案，兩造間之買賣契約既未成立，即亦無適用民法第227條之2情事變更規定之餘地。
㈥、並聲明：一、被告應就系爭土地，與原告訂立如起訴狀附表一所示之買賣契約；二、被告應於原告給付6,7093,600元及原告履行如起訴狀附件一買賣契約約定之相關義務同時，將系爭土地辦理所有權移轉登記並將系爭土地交付原告。
二、被告則以：
㈠、系爭土地無權占用人共有50戶，一半係共有人即派下員所占用，另一半則是第三人，系爭土地因考量派下員人數眾多、程序繁雜、訴訟紛爭難以擺平，數十年來乏人問津，嗣訴外人陳金藏（於103年4月28日死亡）願意出來磋商、協調，且為避免派下員承擔地價漲跌、無權占用拆遷順利與否、能否找到買家等不確定風險，遂約定系爭土地賦稅、補償、拆除、代書酬金等費用，均由買方負擔。陳金藏嗣找到參加人買受系爭土地，參加人並於98年7月10日起陸續支付部分土地價金予派下員，以求順利收集委任書及同意書，迄至100年2月1日簽約時，已取得24張委任出賣同意書，並已支付共5,336,580元之土地價金，參加人又再花費近3年時間，始將系爭土地上建物40餘戶拆除，迄至105年5月31日止，共給付22,586,390元之補償費予地上占用住戶（計至102年6月24日僅餘8戶地上占用戶未領取補償費），並支付全部159名共有人之土地價金共85,316,220元。詎原告於102年6月24日接獲可領取土地價金通知之存證信函後，於翌日率爾主張以同一條件行使優先購買權，而原告主張優先承買，勢必要承受買方承擔之派下員全員清理、系統表清理、財產清理各項登記及相關報酬金、房屋拆除補償金、拆除工事費、清理廢棄物遷離費、其他相關費用、公祠興建祠堂之工程費用、材料費、水電設備費用、土地增值稅等各項費用及相關稅款，惟原告主張行使優先購買權時，買方所應負擔之不確定風險均已排除，則原告主張優先承購權已無法以「同一條件」行使，此業經前案訴訟二判決認定在案。故而本件已屬客觀不能，又原告歷經3年均未依法以同一條件行使優先購買權，造成買受人權益損失慘重，實有權利濫用而產生失權效果，應有民法第227條第2、民事訴訟法第397條情事變更原則之適用。
㈡、原告於前案訴訟一之第一審程序曾聲明「被告應按其與訴外人間就系爭土地買賣契約之同一條件，與原告訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記及交付予原告」，因遭第一審判決駁回，原告復提起上訴至臺灣高等法院臺南分院，並在該第二審程序中撤回前揭聲明，則原告已不得再提起同一之訴。是原告於本案中重複提起上列請求，違反民事訴訟法第263條第2項、第249條第1項第7款之規定，應駁回原告之起訴。
三、參加人則以：
㈠、原告主張買受之系爭土地，經被告之多數派下員與參加人訂立買賣契約，參加人並已支付價金，原告本件訴訟如獲勝訴判決，則使參加人無從取得系爭土地所有權及系爭土地之占有，是參加人與原告所提之本件訴訟間，顯有法律上利害關係，爰依民事訴訟法第58條第1項規定，輔助被告而為參加訴訟。
㈡、原告前對被告提起確認優購權存在訴訟，業經前案訴訟二之第三審裁定（最高法院以109年度台上字第589號）明白闡釋土地法第34條之1第4項規定之優先承購權係指他共有人出賣共有土地時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而已。系爭土地之共有人既係依土地法第34條之1規定出售其等潛在應有部分予參加人，則原告要行使該優先購買權，亦應向出售系爭土地潛在應有部分之各該共有人請求以相同條件訂立買賣契約才是，故原告對被告起訴，請求訂定買賣契約及移轉系爭土地所有權，並無理由。
㈢、又原告於前案訴訟一之第一審訴訟程序中，就「訂立書面買賣契約」及「土地所有權移轉登記」之聲明，經第一審判決駁回後，始於第二審縮減該部分聲請，則依最高法院106年度台上字第1370號、106年度台上字第1152號、107台上字第523號民事判決意旨，原告所為係終局判決後，於上級審縮減應受判決事項之聲明，實質上與訴之撤回無異，依民事訴訟法第263條第2項規定，該縮減部分，不得再提起同一之訴，故原告於本件訴訟中就「訂立書面買賣契約」及「土地所有權移轉登記」再行起訴，自非適法，依民事訴訟法第249條第1項第7款規定，應逕以裁定駁回之。
四、本院得心證之理由：
㈠、經查，系爭土地為被告所有，原告為其派下員即系爭土地之公同共有人之一。被告於100年9月20日以嘉義忠孝郵局153號存證信函將系爭土地出賣情形及10日內行使優先承購權等情通知原告，該存證信函嗣經郵局以招領逾期退回。嗣被告於102年1月1日與參加人簽訂系爭土地買賣契約書，並於102年6月19日以嘉義福全郵局101號存證信函通知原告領取土地價金421,800元，原告於翌日向被告表示行使優先承買權，要求以相同條件與被告訂立買賣契約未果。原告遂向被告提起確認優先承買權存在之訴，經本院103年度重訴字第11號判決原告之訴駁回，原告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院103年度重上字第91號廢棄第一審判決，並確認原告對系爭土地有優先承買權存在，被告不服提起第三審上訴，經最高法院106年度台上字第26號判決被告之上訴駁回確定，被告復向臺灣高等法院臺南分院提起再審，經該院以106年度重再字第4號民事判決被告再審之訴駁回（前案訴訟一）；嗣原告又對被告提起系爭土地所有權移轉登記訴訟，經本院以106年度重訴字第62號判決被告應將系爭土地移轉登記並交付予原告，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院107年度重上字第104號判決廢棄原判決，原告於第一審之訴駁回，原告不服提起第三審上訴，經最高法院以109年度台上字第589號裁定駁回原告之上訴確定（前案訴訟二）等情，業經原告提出買賣契約書影本（見本院卷第17-19頁）、系爭土地登記第二類謄本（見本院卷第21-25頁）、系爭買賣契約書影本（見本院卷第27-29頁）、前案訴訟一判決影本（見本院卷第31-75頁）等件，及被告提出102年6月19日嘉義福全郵局101號存證信函（見本院卷第377-393頁）、100年9月20日嘉義忠孝郵局153號存證信函（見本院卷第406-409頁）等件為憑，並為兩造所不爭執，此部分事實，堪信為真實。
㈡、按原告於本案經終局判決後，於上級審減縮其應受判決事項之聲明，實質上與訴之撤回無異，依民事訴訟法第263 條第
2 項規定，就該減縮部分，不得復提起同一之訴。（最高法院106台上1370號、108台上1907號判決意旨參照）又於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴。起訴違反第263條第2項之規定者，法院應以裁定駁回之。民事訴訟法第263條第2項、第249條第1項第7款分別定有明文。經查，原告於前案訴訟一聲明：「⑴確認原告（即本件原告）就系爭土地有優先承買權存在；⑵被告（即本件被告）應按其與訴外人間就系爭土地買賣契約之同一條件，與原告訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記及交付予原告。」，惟經本院第一審判決駁回原告之訴後，嗣提起上訴於臺灣高等法院臺南分院審理時，僅請求確認原告就系爭土地有優先承買權存在，而撤回其餘請求（即於原審聲明⑵請求被告（即本件被告）應按其與訴外人間就系爭土地買賣契約之同一條件，與原告訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記及交付予原告），核屬應受裁判事項之減縮，（見本院卷第44頁，臺灣高等法院臺南分院103年度重上字第91號判決書影本）。足認原告於前案訴訟一關於請求與訴外人訂立同一條件之買賣契約之聲明部分，業經本院於第一審終局判決駁回其請求，嗣又於上訴審撤回此部分之請求，依民事訴訟法第263 條第2 項規定，就該部分，不得復提起同一之訴。而今原告復就此部分，於本件聲明一為相同之請求，揆諸最高法院上開判決意旨及法條之規定，原告此部分之聲明，違反民事訴訟法第263條第2項，自應予以駁回。
㈢、再查，原告於前案訴訟二起訴請求：「被告應於原告給付新臺幣67,093,600元之同時，將其所有坐落嘉義市○○段000 地號、面積11,869.53 平方公尺、權利範圍全部，與同段191地號、面積257 平方公尺、權利範圍全部，及同段194 地號、面積350.43平方公尺、權利範圍全部等土地，移轉登記並交付予原告。」經本院一審判決原告勝訴，惟被告提起上訴，經臺灣高等法院臺南分院審理後，以原告已對被告行使優先承購權，原告應已取得與被告訂立系爭買賣契約之權利；惟在兩造補簽訂書面買賣契約前，系爭土地買賣契約尚未成立，被告應無移轉系爭土地所有權之義務。準此，原告於請求被告訂立系爭土地買賣契約前，依民法第348條第1項買賣契約之法律關係，請求被告移轉系爭土地所有權，並交付使用，自屬無據為由，而駁回原告之上訴。嗣經原告上訴最高法院，經最高法院駁回上訴因而確定，此有本院106年度重訴字第62號、臺灣高等法院臺南分院107年度重上字第104號及最高法院109年度台上字第589號判決書影本各乙份附卷可稽（見本院卷第121-140頁）。由此可知，原告須於與被告訂立與訴外人同一條件之買賣契約後，復交付買賣價金、相關費用及履行相關義務後，始有權請求被告將系爭土地所有權移轉登記並將系爭土地交付原告。而今，兩造尚未訂立買賣契約，原告本件訴之聲明一被告應就系爭土地，與原告訂立如起訴狀附表一所示之買賣契約之請求，又經本院認定為重複起訴而應予駁回，有如前述，則原告本件訴之聲明二請求判命被告應於原告給付6,7093,600元及原告履行如起訴狀附件一買賣契約約定之相關義務同時，將系爭土地辦理所有權移轉登記並將系爭土地交付原告云云，於法自屬無據，亦應予以駁回。
㈣、綜上所述，原告本於土地法第34條之1第4項之法律關係，請求判命被告應就系爭土地，與原告訂立如起訴狀附表一所示之買賣契約，違反民事訴訟法第263條第2項之規定，應予駁回。另請求判命被告應於原告給付6,7093,600元及原告履行如起訴狀附件一買賣契約約定之相關義務同時，將系爭土地辦理所有權移轉登記並將系爭土地交付原告，為無理由，亦應予以駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
民事第一庭法 官 曾文欣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
書記官 陳慶昀