臺灣嘉義地方法院民事判決110年度簡上字第118號上 訴 人 嚴志隆被 上訴人 林文煌訴訟代理人 嚴天琮律師複代理人 陳奕璇律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國110年10月19日本院嘉義簡易庭110年度嘉簡字第293號第一審判決提起上訴，本院於民國111年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第二項除撤回部分外，關於命上訴人給付超過「新臺幣11,638元，及自民國110年5月9日起至清償日止按年息5％計算之利息，暨自民國110年6月25日起至交還第一項土地之日止，按月給付被上訴人新臺幣323元。」部分，及該部分假執行之宣告之裁判均廢棄。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。
民事訴訟法第262條第1項、第2項前段定有明文，此規定並為第二審所準用，此觀同法第463條規定自明。查被上訴人於本院第一審（下稱原審）聲明請求上訴人應將坐落嘉義市○○段000地號土地（下稱系爭土地）上如嘉義市地政事務所民國110年5月26日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號Ａ2部分面積11平方公尺之房屋、編號Ｂ2部分面積1平方公尺之房屋、編號Ｃ2部分面積1平方公尺之雨遮、編號Ｄ2部分面積59平方公尺之房屋拆除，並將上開土地返還被上訴人；上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）22,896元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自訴之聲明變更狀繕本送達翌日起至交還前揭土地之日止，按月給付被上訴人636元之損害金。嗣於本院第二審繫屬中之111年5月16日，被上訴人具狀撤回關於拆除附圖編號Ａ2部分面積11平方公尺之房屋並返還占用土地，及此部分相當於租金之不當得利之請求（見本院卷第186頁）。經核被上訴人於111年5月16日所為，係撤回訴之一部，經上訴人表示沒有意見（見本院卷第204頁），且於本院第二審言詞辯論終結前未為異議，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：㈠被上訴人為系爭土地之所有權人，上訴人未經被上訴人同意
，無權占用系爭土地上如附圖所示編號Ｂ2部分面積1平方公尺、編號Ｃ2部分面積1平方公尺、編號Ｄ2部分面積59平方公尺，建造未辦保存登記之房屋、雨遮（下稱系爭地上物），合計61平方公尺，已妨害被上訴人對系爭土地所有權之行使，致使被上訴人所有權受有損害，爰依民法第767條規定，請求上訴人應將系爭地上物拆除並將占用土地返還予被上訴人。又上訴人無權占有土地獲有不當得利，依民法第179條規定，應將占用範圍按土地法第97條第1項所定申報地價年息百分之10計算，給付被上訴人自107年3月31日取得系爭土地所有權後之107年4月9日起計算至本件起訴時（110年4月8日）止計3年，暨自訴之聲明變更狀繕本送達翌日起至交還土地止，相當於租金之不當得利。詳言之，系爭土地於109年1月起之申報地價為每平方公尺1,060元，系爭土地鄰近耐斯百貨，商業活動興盛，應認上訴人所獲相當於租金之利益，被上訴人因此所受相當於租金之損害，以系爭土地申報地價年息百分之10計算，應屬適當，共計19,398元（計算式：
1,060×61×10％×3）；另自訴之聲明變更狀繕本送達翌日起至交還土地止，應以占用面積按該年度申報地價百分之10，按月給付相當於租金之不當得利為539元（元以下四捨五入，下同）。
㈡上訴人提出之嘉義市○○段000地號土地重測前土地登記簿資料
，所載之地號為嘉義市○○○段000地號，而系爭土地重測前為台斗坑段350之2地號，兩筆土地不同。上訴人主張系爭土地係上訴人父親即訴外人嚴權裕出資購買並借名登記予上訴人母親即訴外人嚴劉玉里名下乙節，為被上訴人否認，假設嚴劉玉里曾登記為系爭土地之所有權人，上訴人單憑嚴劉玉里為家庭主婦無收入（否認嚴劉玉里為家庭主婦），而主張沒有購入農地之資金稍嫌率斷。於55年時，土地價值極低，不能排除嚴劉玉里有購買土地之資力，況嚴權裕亦有可能以贈與之原因讓嚴劉玉里取得系爭土地之所有權。
㈢上訴人於原審110年5月4日審理時陳稱系爭地上物原始起造人
為嚴權裕，之後上訴人有翻修等語，然依據嘉義○○○○○○○○110年5月10日函文表示門牌號碼嘉義市○區○○路000號建物（下稱642號建物）為嚴劉玉里申設門牌，則誰是原始起造人之事實不明仍有爭議，且附圖編號Ｄ1、Ｄ2所示之房屋未發現有642號建物之門牌，則附圖編號Ｄ1、Ｄ2所示之房屋是否為642號建物之一部分有爭議，被上訴人亦否認之。又依系爭地上物之外觀及內部現況、上訴人所述，以及行政院農業委員會林務局農林航空測量所111年3月1日函附之航照圖資觀之，系爭地上物顯已非64年當時之原始建物，而該原始建物之起造人為嚴權裕，被上訴人之前手即訴外人蕭李秋華係自上訴人受讓取得系爭土地之所有權，自無從認定系爭土地與系爭地上物自始屬同一人所有，難認與民法第425條之1第1項前段規定之要件相符，上訴人縱事後取得地上物之事實上處分權，亦無推定租賃關係之存在。至於系爭地上物翻修與否，被上訴人無從置喙，若非想要釐清界址，被上訴人又何必聲請鑑界，可見被上訴人不可能同意或默示同意上訴人越界占用。再者，上訴人於本院111年1月13日審理時自承其興建地上物時，陳總管有說不能再蓋了等語，足證被上訴人已明確表示不能越界建築，上訴人仍故意為之。㈣並聲明：
⒈上訴駁回。
⒉上訴費用由上訴人負擔。（原審判決令上訴人應將附圖所
示編號A2部分面積11平方公尺之房屋及系爭地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人；上訴人應給付被上訴人13,849元，及自110年5月9日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨自110年6月25日起至交還第1項土地之日止，按月給付被上訴人382元；並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人對其敗訴部分提起上訴，被上訴人對其敗訴部分，未提起上訴，已告確定。又被上訴人於本院第二審繫屬中撤回關於拆除附圖編號Ａ2部分面積11平方公尺之房屋並返還占用土地，及此部分相當於租金之不當得利之請求。從而，本院審理範圍應以除被上訴人已敗訴確定部分及被上訴人撤回訴之一部外之範圍為限。）
二、上訴人則以：㈠系爭土地於86年間登記為上訴人所有，系爭地上物為642號建
物之一部分，被上訴人亦不否認前開範圍之地上物係上訴人所建造，則於當時系爭土地及房屋均為同一人所有，土地因嗣後拍賣而異其所有，依民法第425條之1規定，應成立法定租賃關係，上訴人有法定占有權源，被上訴人不得主張拆屋還地。
㈡倘認系爭地上物當時為上訴人父親即訴外人嚴權裕所興建，
系爭土地為農地，而嚴權裕為公務人員，一直到76年才退休。因土地法第30條原規定「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」，然該條嗣於89年1月6日刪除，故嚴權裕購買系爭土地之時，係借名登記在具有自耕農身分之上訴人母親即訴外人嚴劉玉里名下，此為上訴人於原審已敘明，然原審判決就此未置一詞。依上訴人向嘉義市地政事務所調取之系爭土地重測前土地登記簿資料，系爭土地之地目為「田」，則應有自耕農身分之人始得登記為所有權人，故嚴劉玉里勢必具有自耕農身分，否則不可能登記為系爭土地之所有權人。又嚴權裕為公務人員，是家中收入之來源，嚴劉玉里為家庭主婦，並無收入，自不可能於55年之時購入系爭土地。642號建物經原審認定為嚴權裕所有，而642號建物係於64年3月10日由嚴劉玉里持（63）嘉建局執字第1813號建築使用執照申請編釘，若642號建物確有名實不符之情，足認嚴權裕有以嚴劉玉里名義申請使用執照之情，且此與我國民間習慣相符。是原審判決以上訴人未提出任何借名登記相關證據以實其說云云，已有判決理由不備之違誤。
㈢又系爭土地重測前土地登記簿資料載明「55年3月14日以買賣
為原因登記嚴劉玉里為所有權人」，原審判決以遍查系爭土地之地籍異動索引，並無登記嚴劉玉里為系爭土地所有權人之資料云云，自有違誤；另642號建物係於64年3月10日由嚴劉玉里申請編釘，系爭地上物屬於642號建物之一部分，從而，系爭土地及系爭地上物亦均為嚴劉玉里所有，其移轉所有權而異其所有之時，亦有推定租賃關係之適用。
㈣上訴人於原審敘明，被上訴人為系爭土地所有權人之後，上
訴人繼續利用系爭土地，且近年還有3次較大的翻修，分別於102年5月16日、104年8月28日、104年12月12日有申請鑑界，嗣後上訴人翻修，被上訴人並無反對之意思，顯然被上訴人已默示同意上訴人翻修之舉，嗣後提出本件訴訟，僅係反悔而已等語，原審判決就此部分亦未為任何調查或於判決理由中陳明不可採之理由。
㈤此外，系爭土地周遭均為大片農田及草地，目前似無特定開
發計畫，依周圍利用情形，尚難認被上訴人主張以申報地價年息百分之10計算相當於租金之損害為合理。
㈥並聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
⒊第一、二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、本院之判斷：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度臺上字第1552號判決意旨參照）。經查：
⒈被上訴人於107年3月31日登記取得系爭土地單獨所有權之
事實，有系爭土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第113頁）。又系爭土地上有上訴人翻修之如附圖所示編號B2、C2、D2部分之系爭地上物之事實，為上訴人所是認（見原審卷第80、236、240頁），並經原審勘驗現場查明屬實，有勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第139至140頁），復經原審囑託嘉義市地政事務所測製複丈成果圖（即本判決附圖）在卷足憑（見原審卷第191頁），均堪信為真實。
⒉被上訴人為系爭土地之所有人，上訴人占用系爭土地上如
附圖所示編號B2、C2、D2部分，並有系爭地上物，本件被上訴人訴請上訴人拆屋還地，依照上開說明，上訴人須就占用系爭土地有合法權源負舉證責任。
⒊上訴人抗辯：系爭土地為訴外人嚴權裕借名登記與配偶嚴
劉玉里，事實上土地與建物均為被告嚴權裕所有，當有推定租賃關係。如鈞院認系爭土地登記為嚴劉玉里所有，則地上物由嚴劉玉里申請供電，而642號建物係於64年3月10日由嚴劉玉里持（63）嘉建局執字第1813號建築使用執照申請編釘，土地及建物同屬於嚴劉玉里一人所有，亦有推定租賃關係之適用云云，然為被上訴人所否認。經查：
⑴按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或
僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425條之1第1項前段定有明文。惟上開規定之適用，以土地及土地上之房屋原同屬一人所有，嗣所有人將土地或房屋讓與他人，致土地及房屋因而異其所有人為要件，倘土地及土地上之房屋原非屬同一人所有，即無上開規定之適用。
⑵系爭土地重測前地號為台斗坑段350之2地號，有系爭土
地登記謄本附卷可稽（見原審卷第113頁），而上訴人提出其曾登記為所有人之774地號土地重測前地號為台斗坑段352地號，有重測前台斗坑段352地號、重測後774地號土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第51、53、101、103、105頁）。系爭土地與774地號土地原屬不同，後有分割、合併情形為774地號土地重測前為台斗坑段352地號，於53年3月14日登記為上訴人母親嚴劉玉里所有，嗣經重測變更地號為774地號土地，嚴劉玉里於76年5月30日以買賣為原因將774地號土地移轉登記為上訴人所有。又774地號土地於86年7月23日分割出774、774之2、774之3等3筆土地，778地號土地分割出778之1地號後，於同年7月23日774地號與778之1地號合併為774地號，774之2地號與778地號合併為778地號，774之3地號與780地號合併為780地號。774地號後於93年9月16日分割出774、774之2、774之3等3筆土地等情，有嘉義市地政事務所111年1月12日嘉地二字第1110050141號、111年3月4日嘉地二字第1110050141號函及所附地籍圖謄本附卷可稽（見本院卷第80至81頁、第139至155頁）。
再者，系爭土地於88年1月22日以買賣為原因由上訴人移轉登記與訴外人蕭李秋華所有，嗣於91年6月18日以拍賣為原因由蕭李秋華移轉登記與訴外人林來順、林文村、被上訴人共有，被上訴人於107年3月31日登記取得所有權權利範圍全部，有地籍異動索引及嘉義市地政事務所110年5月20日嘉地一字第1100051861號函附土地建物異動清冊可參（見原審卷第115至129頁、第179至187頁）。另訴外人蕭李秋華於90年遭債權人大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）聲請假扣押，經本院以90年度裁全字第2566號裁定准許供擔保後假扣押，債權人大眾銀行提出擔保後，聲請本院以90年度執全字第1351號執行事件查封訴外人蕭李秋華名下所有之系爭土地時，上訴人父親即訴外人嚴權裕曾提出申請狀及建物照片，表示系爭土地上建物為其所有，有上訴人所提本院民事執行處函文可證（見原審卷第83頁），並經本院調閱上開假扣押執行卷宗核閱屬實。參以上訴人於原審言詞辯論時亦自承：「（問：未辦保存登記地上物原始起造人為何人）是我父親之前蓋的，一層樓鐵皮建物有房間、有2間廁所，後來我在上面有翻修，屋頂有破損，有翻修全部鐵皮屋頂，有加上地板磁磚、有更新衛浴、廚房，我父親所蓋的結構、牆壁還在，我後來有重新隔間，這是我父親104年過世後，我106年翻修的等語（見原審卷第80頁），及上訴人於本院準備程序時自承：「（問：D1、D2的房屋何時興建？）50幾年間申請執照，但沒有蓋起來，後來有蓋起來就沒有再申請，當時是我父親蓋的。」等語（見本院卷第61頁），則系爭土地之原存在地上物原始起造人為嚴權裕，堪以認定。準此，774地號土地原所有權人為嚴劉玉里，嚴劉玉里於76年5月30日以買賣為原因將774地號土地移轉登記為上訴人所有，嗣上訴人將774地號土地分割，分割後其中774之3地號與780地號合併為系爭土地（地號為780地號），774地號土地與系爭土地已相隔二地。上訴人於88年1月22日將系爭土地移轉登記為訴外人蕭李秋華所有，嗣蕭李秋華於91年6月18日以拍賣為原因將系爭土地移轉登記與訴外人林來順、林文村、被上訴人共有，被上訴人於107年3月31日取得系爭土地所有權權利範圍全部，上訴人之父親嚴權裕自始並未登記為系爭土地所有人，而系爭土地之原存在地上物原始起造人為嚴權裕，系爭土地及其上地上物並非屬嚴權裕同一人所有，難認與民法第425條之1第1項前段規定之要件相符，自無推定有租賃關係之可言。
⑶上訴人自承：其於102年、104年、106年有就系爭土地之
原來建物翻修，106年重新整修時，有翻修全部鐵皮屋頂、四周鐵皮，有加上地板磁磚、更新衛浴、廚房及重新隔間，重新整修時較原來建物較寬，有往前面即往新生路方向擴大一點，約花費150萬元等語（見原審卷第80頁、本院卷第61、62頁）。又依系爭地上物之外觀及內部現況、上訴人所述，以及行政院農業委員會林務局農林航空測量所111年3月1日函附之90年5月23日、100年10月22日、102年10月26日、104年4月26日、106年7月3日拍攝之航照圖資觀之，與64年間嚴權裕原來之建物，無論建物之結構、屋頂或隔間，客觀上均難認仍具有同一性，堪認嚴權裕於64年間興建之建物已不復存在，則上訴人於106年間出資約150萬元興建系爭地上物時，原始取得系爭地上物之所有權，就系爭地上物自有處分權。且上訴人於102、104、106年間並非系爭土地之所有權人，而上訴人於106年間原始取得系爭地上物之所有權時，系爭土地係被上訴人、訴外人林來順、林文村所共有，系爭土地及其上地上物亦非屬上訴人同一人所有，難認與民法第425條之1第1項前段規定之要件相符，自無推定有租賃關係之可言。
⑷上訴人抗辯：系爭土地為訴外人嚴權裕借名登記與配偶
嚴劉玉里，事實上土地與建物均為嚴權裕所有，當有推定租賃關係云云，然為被上訴人所否認，且上訴人未舉證證明嚴劉玉里登記為774地號（重測前為台斗坑段352地號）土地所有人時，嚴權裕與嚴劉玉里有就774地號（重測前為台斗坑段352地號）土地成立借名登記關係，既無證據證明，上訴人抗辯：系爭土地為訴外人嚴權裕借名登記與配偶嚴劉玉里所有，即無可採。從而，上訴人抗辯：事實上土地與建物均為嚴權裕所有，當有推定租賃關係云云，並無可採。
⑸上訴人抗辯：如鈞院認系爭土地登記為嚴劉玉里所有，
則地上物由配偶嚴劉玉里申請供電，而642號建物係於64年3月10日由嚴劉玉里持（63）嘉建局執字第1813號建築使用執照申請編釘，土地及建物同屬於嚴劉玉里一人所有，亦有推定租賃關係之適用云云，然為被上訴人所否認，且嚴劉玉里雖曾登記為774地號（重測前為台斗坑段352地號）土地之所有人，然並非系爭土地之原存在地上物所有人，已如上述，系爭土地及其上地上物並非屬嚴劉玉里同一人所有。又申請用電至多僅能證明為電費繳納義務人，與系爭土地之原存在地上物之事實上處分權要無絕對關係。另642號建物縱令係於64年3月10日由嚴劉玉里持（63）嘉建局執字第1813號建築使用執照申請編釘，然上訴人於本院準備程序時自承：「（問：D1、D2的房屋何時興建？）50幾年間申請執照，但沒有蓋起來，後來有蓋起來就沒有再申請，當時是我父親蓋的。」等語（見本院卷第61頁），上訴人亦自承系爭土地之原存在地上物之原始起造人為嚴權裕，並非嚴劉玉里，無從以642號建物係於64年3月10日由嚴劉玉里持
（63）嘉建局執字第1813號建築使用執照申請編釘，即認系爭土地之原存在地上物之原始起造人為嚴劉玉里，則上訴人抗辯系爭土地之原存在地上物之為嚴劉玉里所有，亦無可採。從而，上訴人抗辯：土地及建物同屬於嚴劉玉里一人所有，亦有推定租賃關係之適用云云，並無可採。
⒋上訴人抗辯：被上訴人登記為系爭土地所有權人之後，上
訴人繼續利用系爭土地，且近年還有3次較大的翻修，分別於102年5月16日、104年8月28日、104年12月12日有申請鑑界，嗣後上訴人翻修，被上訴人並無反對之意思，顯然被上訴人已默示同意上訴人翻修之舉云云，然為被上訴人所否認。按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。民法第796條第1項前段定有明文。依嘉義市地政事務所111年1月12日嘉地二字第1110050141號函及所附申請書、複丈成果圖（見本院卷第80至84頁）所示，系爭土地僅於102年間曾申請鑑界，上訴人抗辯系爭土地於104年8月28日、104年12月12日亦有申請鑑界，是否可信，已堪置疑。況上訴人於本院111年1月13日準備程序時自承：其興建地上物時，陳總管有說土地是他們的，其不能再蓋了等語（見本院卷第62頁），足證被上訴人已明確表示不能越界建築，上訴人仍故意為之。此外上訴人未舉證證明其非因故意或重大過失逾越地界建築房屋，被上訴人知其越界而不即提出異議，亦未舉證證明被上訴人默示同意上訴人翻修地上物，則上訴人上開所辯，並無可採。
⒌綜上所述，上訴人所有系爭地上物占用系爭土地上如附圖
所示編號B2、C2、D2部分土地，既不能證明其有正當權源。從而，被上訴人本於物上請求權之法律關係，請求上訴人將系爭土地上如附圖所示編號B2、C2、D2部分之系爭地上物拆除，並將占用之土地返還被上訴人，洵屬正當，應予准許。
㈡又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度臺上字第1695號判決意旨參照）。經查：
⒈上訴人無權占用如附圖所示編號B2、C2、D2部分土地，自
享有相當於租金之不當得利，致被上訴人受有相當於租金之損害，被上訴人請求上訴人返還所受利益，於法有據。
按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。土地法第97條第1項定有明文。又土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有人依該法規定所申報之地價。故土地法第97條所謂之申報價額，即指該土地之申報地價而言。本件被上訴人聲明請求上訴人給付被上訴人自107年3月31日起算至本件起訴時（110年4月8日）止計3年，及自訴之聲明變更狀繕本送達翌日即110年6月25日起至返還占用土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利（見原審卷第218、285頁），就自107年3月31日起算至本件起訴時（110年4月8日）止計3年之相當於租金之不當得利，原審就此部分判決自107年3月31日起算至110年4月8日，已超過3年，就超過3年部分核屬訴外裁判。被上訴人主張：該3年期間為自107年4月9日至110年4月8日等語（見本案卷第205頁），故就此3年相當於租金之不當得利應自107年4月9日計算至110年4月8日止，則被上訴人請求上訴人給付自107年4月9日起算至110年4月8日止計3年，及自訴之聲明變更狀送達翌日即110年6月25日起至返還占用土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，核屬有據。
⒉查系爭土地大部分為空地鋪水泥，現況作停車場使用，少
部分為雜草地，鄰近20米新生路，耐斯百貨商圈，附近住宅商店林立，商業繁榮，生活機能便利，交通發達，編號B2、C2、D2部分之系爭地上物為設有門窗、電燈、水電及內部有房間之房屋，供上訴人及家人居住使用，有原審勘驗筆錄及被上訴人所提現場照片可參（見原審卷第139至140頁、第171至175頁）。本院審酌上訴人占有使用系爭土地之情形及其所得獲取之利益等情，認被上訴人請求給付相當於租金之不當得利以系爭土地申報地價年息6％計算為適當。又系爭土地之申報地價，107年1月每平方公尺為10
59.80元，109年1月每平方公尺為1,060元，有被上訴人提出之系爭土地登記第一類謄本及地價第一類謄本可參（見原審卷第51、69頁），上訴人占用系爭土地如附圖編號B2、C2、D2部分，面積共計61平方公尺（計算式：1＋1＋59＝61），自107年4月9日起算至110年4月8日止相當於租金之不當得利為11,638元【計算式：（1059.80×61×6％×267/365）＋（1059.80×61×6％）＋（1060×61×6％）＋（1060×61×6％×98/365）＝11,638】，核屬有據，應予准許。又上訴人於被上訴人起訴後迄今仍繼續占用系爭土地，是被上訴人請求自訴之聲明變更狀繕本送達翌日即110年6月25日起至返還占用土地之日止，按月給付323元（計算式：1,060元×61×6％×1/12＝323），亦屬有據，應予准許。
⒊末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件自107年4月9日至110年4月8日止相當於租金之不當得利11,638元部分，屬於未定期限之金錢債務，被上訴人請求自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。查原告上開起訴狀繕本係於110年4月28日寄存送達予被告，經10日於同年5月8日發生送達效力，有送達證書為證（見原審卷第41頁），則被上訴人就107年4月9日至110年4月8日止相當於租金之不當得利11,638元部分請求自110年5月9日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬正當，應予准許。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第179條之規定，請求上訴人將坐落系爭土地如附圖所示編號B2、C2、D2部分之地上物拆除，並將該部分土地返還被上訴人，以及請求上訴人給付被上訴人11,638元，及自110年5月9日起至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自訴之聲明變更狀繕本送達翌日即110年6月25日（見原審卷第231頁）起至返還土地日止，按月給付被上訴人323元，為有理由，應予准許（被上訴人經原審判決敗訴確定及訴之一部撤回部分，不在本院審理範圍）。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核屬訴外裁判，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，惟屬訴外裁判，因無訴即無裁判，無須另為准駁之諭知。至於上開應准許部分，原審判命上訴人如數給付及拆除地上物，將坐落之土地返還與被上訴人，並宣告供擔保假執行，暨諭知上訴人供相當擔保後免為假執行，經核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件被上訴人關於相當於租金不當得利之請求，就訴外裁判部分固經本院廢棄，且依民事訴訟法第77條之2第2項規定，不當得利之請求係屬附帶請求，並未另併算裁判費用，被上訴人就拆屋還地之請求既全部勝訴，則本件第一、二審訴訟費用仍應全由上訴人負擔。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌結果均不影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 12 日
民事第一庭審判長法 官 林望民
法 官 吳芙蓉法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 111 年 10 月 12 日
書記官 官佳慧