臺灣嘉義地方法院民事判決110年度簡上字第49號上 訴 人 陳明燦訴訟代理人 袁裕倫律師複 代理 人 徐嘉駿律師被上訴人 陳建宏訴訟代理人 汪玉蓮律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國 110年2月26 日本院嘉義簡易庭108年度嘉簡字第891號第一審判決提起上訴，經本院於民國110年12月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段0000地號土地上，如附圖所示代號甲部分面積139平方公尺之建物拆除，並將該占用部分土地返還上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：
（一）嘉義縣○○鄉○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有（上訴人原與陳明煌、陳明琴共有坐落88-1地號土地，88-1地號土地於民國107年11月28日分割出88-3地號土地後，由陳明煌及陳明琴共有88-1地號土地，而上訴人單獨所有88-3地號土地之全部）。被上訴人為門牌嘉義縣○○鄉○○村○○00號之1房屋（未辦理保存登記，下稱系爭房屋）之事實上處分權人，系爭房屋占用系爭土地如附圖所示甲部分面積139平方公尺，已20餘年，被上訴人之父親陳勝中曾有意買下其占用之部分，而於107年3月1日與上訴人、陳明煌、陳明琴簽訂土地買賣契約書，然因雙方對買賣之期望有落差，於108年3月21日雙方合意解除買賣契約。故系爭房屋無權占用系爭土地，爰依民法767條第1項之規定，請求被上訴人拆除系爭房屋並返還土地。
（二）訴外人陳良謀並未與當時嘉義縣○○鄉○○○段00○0000○0000地號土地之共有人達成使用借貸或分管協議之約定，被上訴人亦從未提出雙方有使用借貸或分管協議之事證。且原審傳喚諸位證人陳述關於當時如何成立使用借貸或分管協議等過程，其說法有出入，無法完整交代其時空背景，無以認定兩造間具有使用借貸之關係，否則亦無從發生兩造間就本件88-3地號土地交涉買賣之事宜。
（三）縱有使用借貸關係存在，亦僅存在於上訴人與訴外人陳勝中之間，然雙方無特別約定下，被上訴人不得主張該使用借貸關係對抗上訴人。且系爭房屋之耐用年限為15年，然興建至今已40年，超過其使用年限，應可認已達其使用借貸之目的，依民法第470條第1項規定，使用借貸關係已消滅，被上訴人依民法第470條第1項規定應返還系爭土地。
再者，陳勝中並未通知上訴人欲將系爭房屋贈與被上訴人，上訴人亦未曾知悉，更遑論有同意其贈與行為，則陳勝中將系爭房屋贈與被上訴人，違反民法第第467條第2項，上訴人自得依民法第472條第2款向陳勝中終止使用借資關係。
（四）所謂占有連鎖係基於占有之合法權源，而被上訴人之占有違反民法第467條第2項規定，自不成立占有連鎖之關係。
（五）上訴聲明：
1、原判決廢棄。
2、被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段0000地號土地上，如原判決附圖所示代號甲部分面積139平方公尺之建物拆除， 並將該占用部分土地返還上訴人。
3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
4、上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被上訴人則以：
（一）陳良鍼73年間蓋系爭房屋時有經過全體共有人同意，當時上訴人並非土地之共有人，且交換土地時88、88-1地號土地約定以水溝為界，西邊由陳良鍼取得（分管使用借貸及債權物權化），故陳良鍼就88-1地號水溝以西土地並非無權占有，陳良鍼於103年5月31日將系爭房屋賣給陳勝中（指定登記在被上訴人陳建宏名下），103年8月14日將88號土地賣給陳勝中（指定登記在被上訴人陳建宏名下），亦係以水溝為界（即有包含88-1地號水溝以西部份），陳良鍼與被上訴人係買賣關係，並已移轉登記及交付。故陳良鍼於103年間並非未經所有權人同意轉借給第三人使用。
故縱系爭房屋有部分蓋在88-1地號水溝以西部份（即原審判決甲部分）其他共有人（含陳良謀）亦有同意陳良鍼間使用此部分土地，而有使用借貸及分管之約定，並非無權占有。
（二）互換土地使用係一方與土地交換他方使用為對價，屬有償，其性質為租賃。是一方以移轉不動產所有權予他方為對價，使用他方換來之土地，亦應成立租賃關係，故被上訴人係有權占有系爭土地。
(三）聲明：
1、上訴駁回。
2、訴訟費用由上訴人負擔。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、上訴人為系爭土地之所有人。
2、被上訴人為系爭房屋之事實上處分權人。
3、陳良鍼係於72年9月27日因買賣取得嘉義縣○○鄉○○○段00○0000○0000地號土地應有部分均4分之1，而與陳良謀、陳良清、陳良分、陳善命共有88、88-1、88-2地號土地；陳良鍼於79年8月14日因買賣取得陳良清、陳良分、陳善命所有88地號土地應有部分，復於80年1月3日因買賣取得陳良謀所有88地號土地應有部分，88地號土地全部歸陳良鍼所有；陳良謀於80年1月3日因買賣取得陳良鍼、陳良清、陳良分、陳善命所有88-1地號土地應有部分，88-1地號土地全部歸陳良謀所有，嗣陳明燦、陳明煌、陳明琴於97年7月23日因分割繼承取得88-1地號土地；88-1地號土地於107年11月27日因分割共有物分割出88-3地號土地，88-3地號土地全部由陳明燦取得。
（二）爭執事項：
1、系爭房屋興建時占用系爭土地之法律性質？
2、系爭88、88-1、88-2地號土地於80年間分歸個人所有時之法律性質？
3、被上訴人占用系爭土地是否有權占有？
四、本院判斷：
（一）系爭房屋興建時占用系爭土地之法律性質？
1、證人陳善命於原審證稱：「上訴人是我堂哥，被上訴人是我堂弟，我是住在系爭房屋上坡，系爭房屋是陳良鍼於71年或72年興建的，要做茶廠，陳良鍼向陳漢杉購買土地後，在興建房屋前，有經過我、陳良謀、陳良清、陳良分同意才興建房屋，因為大家都是叔伯，大家都有同意，只是沒有立書面，陳良謀、陳良鍼有提議要以水溝為界。系爭房屋坐落地號是88、88-1，共有人都相同，我們共有的土地也有包含88-2地號」等語（原審卷二第133-136頁）。
2、證人陳善前於原審證稱：「我與兩造是同祖宗，系爭房屋是陳良鍼在70幾年蓋的，系爭房屋坐落的土地是88、88-1地號土地，這兩筆土地共有人都相同，陳良鍼向陳漢杉買土地持分，陳良鍼有經過當時共有人陳良鍼、陳良謀、陳良清、陳良分、陳善命的同意興建房屋，我是聽我父親陳良清說他們有同意，他們有沒有寫書面我不知道」等語（原審卷二第138-141頁）。
3、證人陳良鍼於原審證稱：「上訴人是我堂姪，被上訴人是我姪子，系爭房屋是由我與陳勝中於73年合資興建，蓋在
88、88-1地號土地上，88、88-1地號我都有持分，我是向陳漢杉買持分，登記時間是72年9月27日，當時土地共有人還有陳良謀、陳良清、陳良分、陳善命，88、88-1、88-2地號土地共有人都一樣，興建房屋前，我有經過陳良謀、陳良清、陳良分、陳善命的同意，大家說好後，我才興建房屋，80年大家才商量交換土地，88地號登記給我、88-1地號土地登記給陳良謀他們的兒子、88-2地號土地登記給陳良清、陳良分、陳善命，因為以前對山裡的土地沒有那麼重視，也沒有那麼有價值，所以沒有切完整的方形，80年登記之後仍以水溝為界、現在88-3地號的土地位置也是歸於我使用」等語（原審卷二第142-146頁）。
4、上開證人與兩造均有親屬關係，復具結擔保其證述之可信性，衡情當無為迴護被上訴人而故為虛偽不實之陳述，且經原審隔離訊問，所證內容互核相符，上訴人對系爭房屋係陳良鍼、陳勝中所合建亦不爭執（本院卷第110頁）。
據上可證陳良鍼、陳勝中於73年間於共有88、88-1地號（分割前）土地上，其2人共同興建系爭房屋之時，確實經當時土地全體共有人同意。
5、按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權（民法第818條）；共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之（民法第820條第1項前段）。
各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意；而所謂分管契約，係共有人就共有物實際上劃定範圍使用共有物，或就共有物之使用、收益、管理方法所訂定之契約。
6、如前所述，陳良鍼、陳勝中於73年間在共有88、88-1地號分割前土地上，其2人共同興建系爭房屋之時，有經當時土地全體共有人同意，但共有人全體並無將當時共有88、88-1地號土地「全部」，有劃定範圍使用。故共有人同意陳良鍼、陳勝中興建系爭房屋，並非系爭土地之分管約定，而係共有人同意陳良鍼、陳勝中使用共有地之特定部分。是陳良鍼、陳勝中於73年間經共有人同意興建系爭房屋，係有權使用系爭土地，但並無分管之約定。
（二）系爭88、88-1、88-2地號土地於80年間分歸個人所有時之法律性質？
1、陳良鍼係於72年9月27日因買賣取得嘉義縣○○鄉○○○段00○0000○0000地號土地應有部分均4分之1，而與陳良謀、陳良清、陳良分、陳善命共有88、88-1、88-2地號土地；陳良鍼於79年8月14日因買賣取得陳良清、陳良分、陳善命所有88地號土地應有部分，復於80年1月3日因買賣取得陳良謀所有88地號土地應有部分，88地號土地全部歸陳良鍼所有；陳良謀於80年1月3日因買賣取得陳良鍼、陳良清、陳良分、陳善命所有88-1地號土地應有部分，88-1地號土地全部歸陳良謀所有，嗣陳明燦、陳明煌、陳明琴於97年7月23日因分割繼承取得88-1地號土地，有88、88-1地號土地異動索引、88-3地號土地登記謄本在卷可稽可證，並為兩造所不爭執（原審卷二第43-80頁、本院卷第100頁）。
2、88-1地號土地於107年11月27日因分割共有物分割出88-3地號土地，88-3地號土地全部由上訴人取得，有土地登記謄本在可稽（原審卷一第17頁）。
3、系爭88、88-1、88-2地號土地於80年間分歸個人時，其移轉登記雖以買賣為由，但證人陳良鍼前開證稱：「當時係交換土地」，被上訴人亦主張係土地交換，可證當時並非真正土地買賣，僅係共有人間約定如何分配土地而已。
4、按所謂交換各自把自己的給對方。而共有係共有人對共有物所占有之比例，分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。
5、依證人陳良鍼上開證述及88、88-1地號土地異動索引可證，共有人將原共有之88、88-1、88-2地號土地，於80年1月間由陳良鍼取得88地號土地、由陳良謀取得88-1地號土地、由陳良清、陳良分、陳善命取得88-2地號土地。此係
88、88-1、88-2地號土地之共有人將3筆共有地如何分配之約定，並非單純將各自土地給對方之交換土地，而係有3筆土地合併分割之性質。故本院認原共有之88、88-1、88-2地號土地，於80年1月間由陳良鍼取得88地號土地、由陳良謀取得88-1地號土地、由陳良清、陳良分、陳善命取得88-2地號土地，此係共有人有各別取得土地之單獨所有權，各自使用自己分配後之土地，而不再保持共有之意，可見當時共有人就88、88-1、88-2地號3筆共有土地係合併分割之意。被上訴人主張係土地之交換，為本院所不採。
（三）被上訴人占用系爭土地是否有權占有？
1、按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限（民法第88條第1項）；前二條之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅（民法第90條）。
2、88-1地號土地於107年11月27日因分割共有物分割出88-3地號土地，88-3地號土地全部由上訴人取得，有土地登記謄本在可稽（原審卷一第17頁）。而陳良鍼雖證稱「..80年登記之後仍以水溝為界、現在88-3地號的土地位置也是歸於我使用。水溝係位於88-1、88-3相鄰地籍線之東側」等語（原審卷二第144頁）。又水溝係位於88-1、88-3相鄰地籍線之東側，亦有陳良鍼手繪位置可證（原審卷二第154-1頁）。是縱80年1月間系爭88、88-1、88-2地號土地之共有人有協議將水溝以西（即目前之88-3地號土地）歸陳良鍼所有，但並未繪出現有88-3地號土地位置登記予陳良鍼所有，而仍以原系爭88、88-1、88-2地號土地現有地籍、位置、面積為登記，故當時登記之物權行為縱有錯誤，當事人亦僅得依上開法規撤銷意思表示，但在撤銷前，當事人所有之土地，仍應以80年1月間移轉登記為依據。
亦即88-1分割出之88-3地號土地，並非陳良鍼所有，而係現上訴人所有。
3、次按，分管契約，係共有人就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，共有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意思。是經分割共有物確定者，無論當事人自行分割，或法院判決分割，所採行分割方法為何，均有使原分管契約發生終止之效力。僅分割方法採行變價分割時，在未變價前，共有物之所有權主體尚未變動，不當然發生共有物變賣之效果，共有人間之共有關係應延至變賣完成時消滅而已。
4、陳良鍼、陳勝中於73年間經共有人同意興建系爭房屋，而有權使用系爭土地。但於80年1月間88、88-1、88-2地號土地之共有人協議分配3筆土地，共有人各別取得單獨地號土地而合併分割時，參之上開見解所示，共有人間應有終止系爭房屋繼續使用系爭土地之意思。否則若分割後仍認原同意使用之効力繼續存在，則分得被占用土地之人，迄不永無收回土地之日，如此解釋顯不合理。
5、被上訴人以「互換土地使用係一方與土地交換他方使用為對價，屬有償，其性質為租賃。是一方以移轉不動產所有權予他方為對價，使用他方換來之土地，亦應成立租賃關係，而主張被上訴人係有權占有系爭土地」等語。然當時共有人就88、88-1、88-2地號3筆共有土地係合併分割之意，並非土地交換使用，亦非以移轉不動產所有權予他方為對價，而使用他方交換來之土地，是被上訴人主張對系爭土地有租賃之使用權，並不可採。
6、陳勝中於107年3月1日與上訴人、陳明煌、陳明琴於107年3月1日間與陳勝中簽訂系爭土地之買賣契約，欲以80萬元買受系爭土地，然雙方於108年3月21日合意解除買賣契約，以上有買賣契約書、存證信函可證（原審卷一第29、71-77頁）。可見當時被上訴人之父陳勝中亦認對系爭土地並無任何權利，否則無須向上訴人買受系爭土地。此外，被上訴人並無提出其他有權使用系爭土地之權源，故被上訴人占用系爭土地係無權占有。
（四）上訴人之請求是否有理由？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之（民法第767條第1項）。如前所述，系爭土地為上訴人所有，惟遭被上訴人之建物無權占用，原告依上揭規定，訴請被上訴人將附圖所示甲部分面積139平方公尺之建物拆除，將該土地返還上訴人，為有理由。
2、原審以上訴人應受原使用借貸契約之拘束，而以被上訴人使用88-3地號土地係有正當權源，駁回上訴人之請求及假執行之聲請，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第1、2項所示。
（五）至於上訴人陳明願供擔保，聲請宣告假執行部分。查本件判決後，因上訴人上訴所得受之利益，未逾新台幣150萬元，已不得上訴第三審而告確定，上訴人即可憑確定之判決聲請強制執行，自無宣告假執行之必要，其聲請供擔保准為假執行宣告，尚有未洽，不應准許。
（六）本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
五、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
民事第三庭 審判長法 官 柯月美
法 官 陳婉玉法 官 馮保郎以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 15 日
書記官 蔡沛圻