臺灣嘉義地方法院民事判決110年度簡上字第74號上 訴 人即 被 告 李姿燁視同上訴人即 被 告 蕭詳明被 上訴人即 原 告 京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志訴訟代理人 季佩芃律師
鍾奇維上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國110年4月20日本院嘉義簡易庭109年度嘉簡字第826號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人為視同上訴人蕭詳明之債權人，而視同上訴人蕭詳
明就其所有如附表一所示坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○段00000地號土地（下稱系爭土地）與同段566、566-2、567、588-3、588-4地號土地（下稱共同擔保土地）設定有如附表一所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），致被上訴人於本院109年度司執字第33288號強制執行事件（下稱系爭執行事件）因執行無實益而無法受償。
㈡視同上訴人蕭詳明積欠被上訴人新台幣（下同）174,166元及
利息未清償，業經被上訴人取得執行名義執行未果而換發債權憑證，被上訴人復於109年8月21日聲請就視同上訴人蕭詳明所有之系爭土地為強制執行，經本院以系爭執行事件受理，然因系爭土地經鑑價後核定之拍賣最低價額不足清償系爭抵押權所擔保之優先債權，顯無拍賣實益，而遭本院民事執行處撤銷查封終結執行程序。經查被上訴人前於95年6月13日聲請對視同上訴人蕭詳明所有系爭土地及共同擔保土地為假扣押查封登記，經本院以95年度執全字第839號受理，上開查封登記通知書於95年6月15日送達系爭抵押權之抵押權人即上訴人李姿燁，上訴人李姿燁即已知悉系爭土地及共同擔保土地經法院查封及強制執行之事實，依民法第881條之12第1項第6款之規定，上訴人李姿燁及視同上訴人蕭詳明就系爭土地及共同擔保土地所設定之系爭抵押權所擔保之債權（下稱系爭擔保債權）於95年6月15日即已確定。是系爭抵押權確定後，該抵押權已成為具從屬性之普通抵押權。上訴人李姿燁既抗辯系爭擔保債權為借款債權，自應就上訴人李姿燁及視同上訴人蕭詳明間成立消費借貸契約之意思表示合致及交付金錢之事實負舉證之責。然查，上訴人李姿燁並無提出上訴人李姿燁及視同上訴人蕭詳明有成立消費借貸契約合意之證物，僅提出其於銀行提款之交易明細紀錄及如附表三所示本票10紙（下稱系爭本票），上開銀行提款紀錄並無法作為上訴人李姿燁有交付借款予視同上訴人蕭詳明之證據，而本票為無因證券，簽發本票之原因眾多，尚難僅因上訴人李姿燁執有視同上訴人蕭詳明簽發之系爭本票，即得以證明其所主張之原因關係存在。上訴人李姿燁及視同上訴人蕭詳明間既無法證明系爭抵押權所擔保之債權存在，足認上訴人李姿燁及視同上訴人蕭詳明間系爭擔保債權應不存在；系爭擔保債權既不存在，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權之設定亦不生效力。縱使系爭擔保債權確實存在，依其性質有時效完成之可能性，視同上訴人蕭詳明怠於行使其權利，被上訴人為保全債權，自得代位其主張時效抗辯，請求上訴人李姿燁塗銷系爭抵押權登記，爰依民法第242條前段及第767條第1項中段規定提起本訴。
㈢並聲明：
⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。（原審判決確認視同上訴
人蕭詳明與上訴人李姿燁間，就視同上訴人蕭詳明所有如附表一所示土地之最高限額抵押權，及其所擔保150萬元之債權均不存在。上訴人李姿燁應將前項抵押權登記予以塗銷，上訴人不服提起上訴）。
二、上訴人方面：㈠上訴人李姿燁答辯略以：視同上訴人蕭詳明於93年6月間起至
94年12月底，陸續向上訴人李姿燁借款（借款金額及日期如附表二所示），為讓上開借款債權有所擔保，上訴人李姿燁遂向視同上訴人蕭詳明要求提供擔保設定抵押權，雙方於94年7月底協議辦理抵押權登記，上訴人李姿燁於設定系爭抵押權之前，已借款102萬元予視同上訴人蕭詳明，於辦理系爭抵押權登記時，並同意94年12月底再借25萬元予視同上訴人蕭詳明，至94年12月底上訴人李姿燁合計共借127萬元予視同上訴人蕭詳明，視同上訴人蕭詳明及上訴人李姿燁約定視同上訴人蕭詳明自95年8月1日起至99年8月1日止，於每年8月1日清償上訴人李姿燁10萬元，另自100年8月1日起至104年8月1日止，於每年8月1日清償上訴人李姿燁20萬元，視同上訴人蕭詳明並簽發系爭本票作為擔保，因此上訴人李姿燁對視同上訴人蕭詳明確實有債權存在，上訴人李姿燁借款予視同上訴人蕭詳明之期間較被上訴人早，視同上訴人蕭詳明及上訴人李姿燁設定之系爭抵押權合法有效，被上訴人請求確認系爭抵押權不存在及塗銷抵押權登記實無理由。並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡視同上訴人蕭詳明於原審未於言詞辯論期日到場，亦未提出
書狀作何聲明或陳述，於上訴人提起上訴後，僅具狀提起上訴，但未有聲明或陳述。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。依第1項之規定廢棄原判決者，其第一審訴訟程序有瑕疵之部分，視為亦經廢棄。民事訴訟法第451條定有明文。前述規定於對於簡易訴訟程序第一審裁判之上訴程序準用之，民事訴訟法第436條之1第3項亦有明文。又通常訴訟程序事件，第一審誤用簡易訴訟程序審理並為判決，如當事人在第一審程序曾依民事訴訟法第197條第1項行使責問權者，其訴訟程序即有重大瑕疵，如當事人對之提起上訴，第二審法院得依民事訴訟法第436條之1第3項準用民事訴訟法第451條第1項規定，廢棄原判決，將該事件發回原法院。辦理民事訴訟事件應行注意事項第191條定有明文。且若當事人未到場辯論，則無喪失民事訴訟法第197條第1項所定責問權之情形，此時第二審法院即地方法院合議庭即得準用民事訴訟法第451條第1項規定，為發回之判決（司法院第十九期司法業務研究會期研究意見參照）。
四、復按關於財產權之訴訟，其標的之金額或價額在50萬元以下者，適用簡易程序。不合於前2項規定之訴訟，得以當事人之合意，適用簡易程序，其合意應以文書證之。不合於第1項及第2項之訴訟，法院適用簡易程序，當事人不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有前項之合意。民事訴訟法第427條第1、3、4項定有明文。又因債權之擔保涉訟，以所擔保之債權額為準；如供擔保之物其價額少於債權額時，以該物之價額為準。復為民事訴訟法第77條之6所明定。再按債權人代位債務人對第三人起訴，係以債務人與第三人間之債權債務關係為訴訟標的，故代位訴訟之標的價額，應就債務人與第三人間權利義務關係定之。查被上訴人於原審主張視同上訴人蕭詳明積欠被上訴人174,166元及利息，業已取得本院核發之95年度司執字第15520號債權憑證，而視同上訴人蕭詳明於94年7月28日，將所有系爭土地與共同擔保土地設定系爭抵押權予上訴人李姿燁，致被上訴人於系爭執行事件就系爭土地聲請強制執行，因系爭土地經鑑價後經執行法院核定之拍賣最低價額僅1,362,000元，不足清償系爭抵押權所擔保之系爭擔保債權，顯無拍賣實益而遭撤銷查封終結執行程序，爰請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，代位視同上訴人蕭詳明請求上訴人李姿燁塗銷系爭抵押權之登記。又系爭擔保債權額為150萬元，而關於被上訴人之第2項聲明，係以代位視同上訴人蕭詳明與上訴人李姿燁間之權利義務關係為訴訟標的，且屬因債權之擔保涉訟，應依民事訴訟法第77條之6規定，核定其訴訟標的價額。系爭土地經鑑價後之價格為1,361,250元，有系爭執行事件卷宗所附之不動產估價報告書可稽，少於所擔保之債權額150萬元，依上開規定，本件訴訟標的價額，自應以價額較少之系爭土地價額為準，則本件訴訟標的價額應核定為1,361,250元。準此，本件訴訟標的價額已超過50萬元，應適用通常訴訟程序。而兩造並未合意適用簡易程序，視同上訴人蕭詳明於原審從未到場為本案之言詞辯論，亦無從視為已有適用簡易程序之合意，原審適用簡易程序顯有違誤。又視同上訴人蕭詳明於原審從未到場為任何聲明或陳述，亦未提出書狀作何聲明或陳述，於第二審法院僅具狀提起上訴，但未有任何聲明或陳述，亦未到場為任何聲明或陳述，是對原審誤用簡易訴訟程序，並未喪失民事訴訟法第197條第1項所定之責問權，原審誤普通訴訟程序為簡易訴訟程序，訴訟程序有重大瑕疵，並未因當事人喪失責問權而補正。則依照前揭說明，並審酌原審誤普通訴訟程序為簡易訴訟程序，訴訟程序顯有重大瑕疵，且有礙於當事人之審級利益，視同上訴人蕭詳明經本院多次通知，又均未到庭，無從表示同意願由第二審法院就該事件為裁判，第二審法院無從自為判決，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄發回，以資適法。
五、依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 15 日
民事第一庭審判長法 官 林望民
法 官 吳芙蓉法 官 黃茂宏以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 111 年 7 月 15 日
書記官 官佳慧附表一：
所有權人 不動產 標示 權利 範圍 抵押權設定登記內容 （幣別：新台幣、期別：民國） 蕭詳明 嘉義縣○○鄉○○段○○○段00000地號土地 全部 權利種類：抵押權 抵押權管轄機關：嘉義縣大林地政事務所 收件年期：94年 登記日期：94年7月28日 字號：林地字第055540號 權利人：李姿燁 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：本金最高限額1,500,000元 存續期間：自94年7月26日至114年7月26日 清償日期：114年7月26日 債務人及債務額比例：蕭詳明 設定權利範圍：全部1分之1 設定義務人:蕭詳明 共同擔保地號：大潭段精忠小段566、566-2、 567、567-2、588-3、588-4附表二：
編號 日期 金額 提款銀行 1 93年6月11日 200,000元 合作金庫南嘉義分行 2 93年6月16日 50,000元 合作金庫南嘉義分行 （提款40,000元加現金10,000元） 3 93年6月28日 50,000元 合作金庫南嘉義分行 （提款35,000元加現金15,000元） 4 93年6月29日 100,000元 合作金庫南嘉義分行 5 93年7月5日 100,000元 合作金庫南嘉義分行 （提款88,000元加現金12,000元） 6 93年9月30日 120,000元 台灣土地銀行嘉義分行 7 93年10月1日 100,000元 台灣土地銀行嘉義分行 （提款80,000元加現金20,000元） 8 93年12月15日 100,000元 郵局 9 94年6月10日 100,000元 郵局（提款70,000元加現金30,000元） 10 94年6月27日 100,000元 郵局（提款60,000元加現金40,000元） 11 94年10月1日 50,000元 台灣土地銀行嘉義分行 12 94年12月12日 200,000元 台灣土地銀行嘉義分行 總計 1,270,000元附表三:
編號 發票日 票面金額 到期日 票據號碼 1 94年8月1日 100,000元 95年8月1日 CH530351 2 94年8月1日 100,000元 96年8月1日 CH530352 3 94年8月1日 100,000元 97年8月1日 CH530353 4 94年8月1日 100,000元 98年8月1日 CH530354 5 94年8月1日 100,000元 99年8月1日 CH530355 6 94年8月1日 200,000元 100年8月1日 CH530356 7 94年8月1日 200,000元 101年8月1日 CH530357 8 94年8月1日 200,000元 102年8月1日 CH530358 9 94年8月1日 200,000元 103年8月1日 CH530359 10 94年8月1日 200,000元 104年8月1日 CH530360