臺灣嘉義地方法院民事判決110年度簡上字第80號上 訴 人 王猜鳳訴訟代理人 何永福律師複代理人 陳惠敏律師被上訴人 詹順誠
陳中山共 同訴訟代理人 嚴庚辰律師
許嘉樺律師上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國110年7月29日本院嘉義簡易庭109年度嘉簡字第839號第一審判決提起上訴，在民國112年5月31日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
確認被上訴人詹順誠所有坐落嘉義縣○○鄉○○段000○0地號土地對上訴人所有同鄉埔南段448之1地號土地如嘉義縣水上地政事務所民國111年5月16日土地複丈成果圖編號B所示部分（面積73.14平方公尺）通行權存在。
確認被上訴人陳中山所有坐落嘉義縣○○鄉○○段000○00地號土地對上訴人所有同鄉埔南段448之1地號土地如嘉義縣水上地政事務所民國111年5月16日土地複丈成果圖編號B所示部分（面積73.14平方公尺）通行權存在。
上訴人就前2項所示通行權範圍，應容忍被上訴人詹順誠、陳中山通行，不得有設置障礙物或其他妨礙被上訴人通行之行為。
第二審訴訟費用由上訴人負擔2分之1、被上訴人各負擔4分之1。
事實及理由
壹、程序事項被上訴人於原審原聲明：確認被上訴人詹順誠所有坐落嘉義縣○
○鄉○○段000○0地號土地（下稱244之1地號土地）對上訴人所有同段244之80地號土地（下稱244之80地號土地）如原判決附圖一編號A所示部分，有通行權存在；確認被上訴人陳中山所有同段244之84地號土地（下稱244之84地號土地）對上訴人所有244之80土地如原判決附圖一編號A所示部分，有通行權存在；上訴人就前開通行權範圍內應容忍被上訴人通行，不得有設置障礙物或其他妨礙被上訴人通行出入之行為。嗣於本院審理時聲明請求：確認被上訴人詹順誠所有244之1地號土地對上訴人所有244之80地號土地如嘉義縣水上地政事務所民國111年5月16日土地複丈成果圖（下稱本判決附圖）編號A所示部分以及上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段000○0地號土地（下稱埔南448之1地號土地）如本判決附圖編號B所示部分，有通行權存在；確認被上訴人陳中山所有244之84地號土地對上訴人所有244之80地號土地如本判決附圖編號A所示部分以及上訴人所有埔南448之1地號土地如本判決附圖編號B所示部分，有通行權存在；上訴人就前開通行權範圍內應容忍被上訴人通行，不得有設置障礙物或其他妨礙被上訴人通行出入之行為。（本院卷一第195頁）。經核就244之80地號土地部分，被上訴人所為屬於應受判決事項聲明之減縮；就埔南448之1地號土地部分，屬訴之追加，上訴人雖陳明不同意追加，然查，本件是審理被上訴人所有244之84、244之1地號土地就周圍地有無通行權以及如何之通行處所對於周圍土地之損害最小等事項，應認被上訴人前述追加請求與原訴請求之基礎事實同一，依照民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款規定，均應予准許。
貳、實體事項被上訴人之主張：
㈠被上訴人陳中山與他人共有244之84地號土地，權利範圍為2分
之1，244之1地號土地是被上訴人詹順誠所有，244之80地號土地以及埔南448之1地號土地為上訴人所有。244之84地號土地及244之1地號土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，出入通行均仰賴通過244之80地號及埔南448之1地號土地各如本判決附圖編號A、B所示部分之土地與公路聯絡，因此依據民法第787條規定主張對上訴人所有前開土地如本判決附圖編號A、B所示部分通行權存在。
㈡因為244之84地號土地是袋地，與公路無適宜之聯絡，被上訴人
陳中山之父陳明枝（當時244之84地號土地所有人）在81年4月9日與被上訴人詹順誠（244之1地號所有人）以及訴外人詹順定簽訂「共同道路使用契約書」（下稱本件使用契約），約定陳明枝得通行「244之1地號土地」註記「詹順誠」如本件使用契約附圖編號C所示部分（寬度4公尺）以及註記「詹順定」如同附圖編號B所示部分（寬度3公尺半，彎道部分為4公尺，下稱本件約定使用道路B段），並由陳明枝給付詹順定新臺幣（下同）40萬元作為償金。嗣因詹順定積欠債務，244之80地號土地經法院拍賣，於91年6月26日由上訴人拍定取得。上訴人取得244之80地號土地後仍繼續容忍被上訴人通行，嗣於93年間於前開土地另闢如原判決附圖二編號A所示之道路供被上訴人通行，一直到109年間，上訴人竟無故禁止被上訴人通行，並設置鐵門，致被上訴人無法順利對外通行。經查，就本件約定使用道路B段之地役權利義務關係雖未經登記，但是，從訂立本件使用契約以來，本件約定使用道路B段已經供被上訴人通行達20餘年，就被上訴人對該路段有通行權之事實已經具備使第三人知悉之公示狀態。且上訴人取得244之80地號土地時即明知本件使用契約之存在，在本院93年度嘉簡字第289號民事事件（下稱另案通行權事件）審理時提出作為證據，主張其所有244之80地號土地及埔南448之1地號土地，依買賣不破租賃原則，得通行訴外人陳葉寶鳯所有同鄉埔南段448土地（下稱埔南448地號土地）。顯見上訴人確實知悉本件使用契約之存在，自應受該契約之拘束。而且，上訴人於前開事件既然已經執本件使用契約主張對於埔南448地號土地通行權存在，於本件再主張不受該契約拘束，顯違反禁反言原則，為不可採。再者，上訴人於取得244之80地號土地後，亦未反對被上訴人通行，直至近期企圖阻止被上訴人通行，才架設鐵門，破壞法律安定性。被上訴人主張於244之80地號土地及埔南448之1地號土地各如本判決附圖編號A、B所示部分之土地通行權存在，於法有據。
㈢244之80地號土地是從244之1地號土地分割而來，並致使244之1
地號土地成為袋地，依民法第789第1項規定，被上訴人詹順誠應得通行244之80地號土地到達公路。
上訴人之答辯：
㈠上訴人取得244之80地號土地所有權時，不知有本件使用契約，上訴人不受該契約之拘束：
⒈上訴人是在本院90年度執字第7005號強制執行事件，拍定取得2
44之80地號土地所有權，於該事件之查封筆錄及拍賣公告，均未有244之80地號土地上有現狀供人通行道路之記載，該土地在拍賣當時既無任何道路存在，上訴人自無明知或可得而知本件使用契約之存在可言，自不受該契約之拘束。又另案通行權事件判決確認上訴人得通行埔南448地號土地，係以上訴人所有之埔南448之1地號土地與埔南448地號土地均分割自244之43地號土地，而非以本件使用契約為據。
⒉依本件使用契約之約定內容，是陳明枝向詹順定買斷如該契約
附圖所示範圍之通行權利，屬於買賣而非租賃，而無買賣不破租賃之適用。縱然本件使用契約是租賃契約，但契約約定「道路闢成後永為甲、乙、丙方共同使用」，為定期之租賃契約，依民法第449條規定，期限應縮短為20年，本件使用契約已因期限屆至而消滅。退步言之，縱認本件使用契約為不定期限之租約而上訴人應受拘束，然依民法第450條第2項規定，上訴人得隨時終止租約，上訴人已經於112年4月25日以嘉義市○○路○○○000號存證信函向被上訴人為終止租約之意思表示，本件使用契約既然已經終止，上訴人自不受拘束。㈡本件244之84、244之1地號土地雖係袋地，而得通行周圍地到達
公路，但仍須選擇對鄰地損害最少之處所與方法，而應以原判決附圖三所示方案為對鄰地損害最少之處所：
⒈244之84地號土地毗鄰同段244之85地號土地，該2土地均係分割
自同段244之5地號土地，且同為被上訴人陳中山與他人所共有，並有鋪設水泥路面，顯係作為道路使用。則244之85地號土地可供244之84、244之1地號土地通行。
⒉又同樣分割自244之5地號土地之244之91地號土地，本來就是留
設作為道路之用，其西側部分也已鋪設水泥路面，可供通行。244之91地號土地毗鄰之同段244之86地號土地，本係作為社區道路（下稱本件社區道路），整個社區住戶20多戶，道路鋪設柏油路面，且劃設道路邊線，此道路目前並非封閉，只要打開圍牆，被上訴人即可通行該寬6公尺寬的道路，而且自84年以來，該道路即供汽車通行使用，嘉義縣○○000○0○00○○○道○○○0000000000號函亦稱略以本件社區道路為嘉義縣政府鋪設柏油道路，且最近鋪設時間是109年7月28日等語，另亦再函稱略以：
本件社區道路為現有巷道，成立公用地役關係等語。足以認定本件社區道路可供244之86地號土地所有權人以外之人通行使用。因此，只需將該土地與244之91地號土地間之圍牆打開，被上訴人即可直接通行於本件社區道路以至公路，免除再開闢道路之勞費，而且此通行方案使用244之91地號土地面積只有33平方公尺，屬於鄰地損害最少之處所，為最佳之通行方案。⒊如原判決附圖四所示之方案通行鄰地面積雖有145.21平方公尺
，但損害鄰地面積仍遠少於如原判決附圖一、附圖二所示，而且行進路線筆直，直行47公尺即可通行至道路，亦為最佳之通行方案。至於如原判決附圖二所示之方案，除通行面積高達352平方公尺外，該通行處所穿越244之80地號土地之中心位置、路線呈Ｌ型曲折，而且上訴人設置該處之目的在於堆放雜物，並非供道路使用，寬度僅3.5公尺，又長達98公尺，實屬損害鄰地最大之處所，最不可採。
⒋又如原判決附圖一所示方案雖係沿244之80地號土地下方通行，
但是依原審准予假處分所通行靠近東南側鄰接鄰地之位置，並非南側地籍線全部之盡頭，而係中間偏右之位置，故原判決附圖一所示方案將244之80地號土地南側全部長約66公尺列為袋地通行之範圍，已無必要。況且，被上訴人該處所已經他人種植竹木、堆積雜物，已經無法行走，這是被上訴人10餘年來未通行所造成。換言之，被上訴人已長久未通行244之80地號土地。再者，244之80地號土地與埔南448地號土地間尚有上訴人所有埔南448之1地號土地，被上訴人主張通行244之80地號土地，根本無法到達公路。
⒌依嘉義縣水上地政事務所110年3月15日嘉上地測字第110000134
1號及110年5月28日嘉上地登字第1100003427號函覆內容所示本件相關土地之合併、分割沿革，可得確認被上訴人之土地可以通行244之86地號土地：
⑴244之5地號土地係自244之1地號土地分割而出，而244之80地號
土地亦是自244之1地號土地分割而來。故若244之1地號土地是袋地，可通行244之5、244之84地號土地。惟244之80地號土地亦屬袋地，尚須通過埔南段448之1、448地號土地才可連接道路，且埔南段448之1、448地號土地非分割自244之1地號土地，故244之1地號土地不可主張欲通行埔南段448之1、448地號土地。
⑵244之5地號土地再分割增加244之84、244之85、244之90、244
之91地號等4筆土地，其中244之90地號土地與244之91地號土地毗鄰，該土地即位於244之85地號土地往西側穿透244之91土地後方。
⑶244之86地號土地係由244之22、244之49地號土地合併後分割而
出，另244之86地號土地於84年間再與244之5地號土地分割出之244之90、244之92、245之8等4筆土地合併分割為244之86等共52筆土地。故244之86地號土地亦與244之5地號土地有關，244之5地號土地毗鄰244之86地號土地，244之84、244之85、244之90、244之91等地號土地係自244之5地號土地分割而來，故244之84、244之1地號土地，本應通行244之91、244之86地號土地連接公路才是最便捷之通行路線。是從以上分割、合併之沿革可見，被上訴人之土地應通行244之86地號土地等語。
被上訴人原審原聲明：確認被上訴人詹順誠所有244之1地號土
地對上訴人所有244之80地號土地如原判決附圖一編號A所示部分，有通行權存在；確認被上訴人陳中山所有244之84地號土地對上訴人所有244之80土地如原判決附圖一編號A所示部分，有通行權存在；上訴人就前開通行權範圍內應容忍被上訴人通行，不得有設置障礙物或其他妨礙被上訴人通行出入之行為。上訴人則請求駁回原告之訴。案經原審判決准許被上訴人前開請求。上訴人不服，提起上訴，請求廢棄原判決並駁回被上訴人之請求。而因上訴人於提起上訴後，另主張244之80地號土地與埔南448地號土地間尚有上訴人所有之埔南448之1地號土地，被上訴人無法逕由244之80地號土地連接埔南448地號土地到達公路等語。被上訴人因此減縮原聲明並追加請求如前開程序事項所示。（上訴人前開減縮部分，為訴之一部撤回，就該減縮部分之訴訟繫屬已經消滅，不屬本院審判之範圍，且原審關於該部分之判決已失其效力）。又被上訴人於起訴時雖執本件使用契約為主張，但並未以該契約所生法律關係為本件之請求權基礎（訴訟標的）等情，業經兩造於本院闡明後確認在案（本院卷二第101、108頁），併此敘明。
得心證之理由㈠被上訴人主張：被上訴人詹順誠為244之1地號土地之所有人；
被上訴人陳中山為244之84地號土地之共有人（權利範圍2分之1）以及上訴人為244之80地號、埔南448之1地號土地之所有人。而且244之1、244之84地號土地因與公路無適宜聯絡，致不能為通常之使用，係為袋地等事實，有土地登記謄本、勘驗筆錄及現場照片在卷（原審卷第37、39、93、137、143、145、163至164、211至221頁）可以證明，上訴人也沒有爭執，應該可以相信是真實的。
㈡上訴人抗辯依據民法第789條第1項規定，被上訴人應通行244之
85、244之91及244之86地號土地以至公路，為不可採：經查，244之5地號土地是在47年間自244之1地號土地分割而出，依據嘉義縣水上地政事務所檢送之地籍圖顯示，244之5地號土地未與道路有聯絡，是為袋地（原審卷第315、325頁）。又244之5地號土地於65、82年間分別分割出244之46及244之80地號土地，依該分割後之地籍圖顯示，各該土地亦未與公路有何聯絡（原審卷第315、37、405、327頁），足以認定244之1、244之84地號土地並非因為前開分割行為或土地之一部讓與或「原屬同一人所有之數宗土地，因讓與一部或同時分別讓與數人」而成為袋地。至於現今之244之86地號土地是：⑴244之22、244之49地號等2筆土地在82年間合併並分割出原244之86地號土地，⑵原244之86地號土地於84年間再與從244之5地號土地分割出之244之90、244之92地號土地及同段245之8地號土地合併，並分割出現今之244之86、244之93至244之143地號等52筆土地等情，亦據嘉義縣水上地政事務所函覆在卷（原審卷第315、323頁），是則現今之244之86地號土地（以下稱244之86地號土地均指現今之244之86地號土地）是因為前開分割合併而來，並非分割自244之5地號土地，244之5地號土地更非因此而成為袋地，益見上訴人之前開抗辯為不可採。
㈢上訴人應受本件使用契約之拘束：
⒈被上訴人主張其等與上訴人之前手詹順定簽訂本件使用契約的
事實，有共同道路使用契約書可以證明（原審卷第33至35頁），上訴人也沒有爭執，應該可以採信。又本件使用契約約定略以：「如附圖所示配置圖路面寬參公尺半，灣（應係彎之誤寫）度寬肆公尺，甲方（指詹順定）提供A、B段之土地，乙方（指被上訴人詹順誠）無價提供C段之土地，丙方（指陳明枝）需補償付給甲方提供A、B段土地上建築物的補償金新台幣肆拾萬元正。此後丙方不需再付給甲、乙 方任何租金或費用，道路闢成後為甲、乙、丙共同使用。」、「丙方付給甲方補償金後十五天內甲方應於圖示開闢A段道路，…，B、C段應由乙、丙分負責施工」、「共同道路之使用權限限於甲、乙、丙三方之土地所有權人、耕作人、家屬及買賣農產物品之商人」、「本契約於…丙方付給甲方土地補償金新台幣肆拾萬元之同時蓋章成立。今後甲、乙、丙三方各不得以任何理由禁止道路之使用，如丙方不願使用道路，已付給甲方之補償金…不得請求退還。但甲方不得終止與本契約有關之人使用道路。」，另於附圖註記「A、B段道路每年稅金共同負擔」等語（原審卷第33至35頁）。依照前開約定，陳明枝是以支付40萬元為「補償金」以及共同負擔契約附圖A、B段道路之稅金為對價，被上訴人詹順誠則提供契約附圖C段道路之土地為對價，而取得使用前開A、B段道路之權利，是就前開AB段道路所在土地之使用約定，自應解為租賃契約。又上訴人於另案通行權事件審理時，亦具狀（94年3月31日辯論意旨狀）陳明略以：A道路（即本件使用契約附圖A段道路）有租約，由案外人詹順誠及陳明枝支付45萬元，作為通行使用等語。則上訴人於本件主張本件使用契約非租賃契約，亦與禁反言原則有違，不足採信。
⒉上訴人於另案通行權事件93年6月25日勘驗時，與該案被告陳葉
寶鳳（下稱陳葉寶鳳）均確認當日勘驗筆錄附圖紅色斜線部分，都是供作道路使用，附圖註記原有使用道路寬度約4公尺，另以網狀線標示部分則註記為上訴人「另鋪設約3.5公尺水泥路面」等情，業據本院調取該事件卷宗查明。而前開供作道路使用之紅色斜線部分土地，與本件使用契約附圖所標示A、B、C段道路所在土地位置相當，道路寬度亦大致相符，足以認定該紅色斜線部分所示道路即係本件約定使用道路（含A、B、C三路段）。又依據前開筆錄附圖以及嘉義縣水上地政事務所檢送93年8月11日複丈成果圖所示，本件約定使用道路C路段是使用244之1地號土地、B路段是使用244之80地號土地及埔南448之1地號土地之一部，A路段則是使用埔南448地號土地。又上訴人就陳葉寶鳳陳明前開道路在81年間就存在且已通行10餘年等情，亦未為爭執。足以認定本件使用契約約定之本件約定使用道路實際上占用244之1、244之80地號土地之一部以及埔南448之1、448地號土地之一部，而且在81年間就已經存在，一直到另案通行權事件審理時仍在使用中。
⒊上訴人抗辯其於法院拍定244之80地號及埔南448之1地號土地時，不知有本件使用契約存在等語，不可採信。經查：
⑴被上訴人陳中山所居住坐落於244之84地號土地上之房屋，其門
牌號碼為大埔鄉大埔村292號。上訴人提出於本院90年度執字第7005號執行事件之投標書記載其住○○○村000號之事實，業據本院調取該事件卷宗查明，上訴人亦無爭執，且上訴人於本院審理時亦陳稱略以其住所和購買的244之80地號及埔南448之1地號土地中間隔一塊地，走路不用走多久等語（本院卷二第144頁），足以認定上訴人於拍定前開土地時，其住所與該土地幾可謂是毗鄰。而本件約定使用道路又於81年間已經存在，上訴人應無不知該道路存在的道理。
⑵上訴人於另案通行權事件審理時，曾陳稱略以：陳葉寶鳳已經
提供中間的道路（指該案判決附圖丙所示部分，即本件使用契約附圖編號A段道路）給裡面的住戶當作道路使用（另案通行權事件第一審卷94年1月17日言詞辯論筆錄第3頁）。而且陳葉寶鳳抗辯上訴人應該提供其通行本件使用契約附圖B段道路，上訴人卻違反約定等語時，上訴人陳稱略以：因為該部分土地，我們有使用的必要，我們現在也有新闢一條道路，要提供給土地的所有權人使用。現在原告（指上訴人）提供通行道路的條件絕對沒有比之前差（另案通行權事件第一審卷94年3月17日言詞辯論筆錄第3頁）。又於94年3月31日具狀陳明略以：陳葉寶鳳既然應提供該案判決附圖丙所示部分土地供被上訴人通行，則其主張通行該道路，對陳葉寶鳳不致造成損害等語（另案通行權事件第一審卷附94年3月31日辯論意旨狀）。另上訴人於該事件第二審程序提出之照片旁附記「道路裡面上有很多住戶必須利用原告主張之道路通行」（另案通行權事件第二審卷第67頁），上訴人於原審亦陳稱略以：當時訴訟固然有提出照片，表示244之1、244之84地號土地還有人通行我們前案主張的道路等語（原審卷第501頁）。依照前述證據，足以認定在上訴人後來另闢新路之前，被上訴人仍繼續使用本件約定使用道路與公路聯絡，而且因為上訴人因自己用地之需求，而另闢新路供土地所有權人通行。上訴人雖然辯稱前開所稱「提供給土地的所有權人使用」是供自己使用等語（本院卷第141頁）。然而如果新闢道路是要供自己使用，只要直說供自己使用即可，為何說是要供土地所有權人使用？又為何陳稱「現在原告提供通行道路的條件絕對沒有比之前差」等語？是上訴人前開抗辯，不能採信。是則，上訴人如果不是在拍定取得244之80地號土地所有權時已經知悉本件使用契約之存在而應提供本件約定使用道路B段供被上訴人通行，為何要容忍被上訴人繼續通行該路段，更且在自己另有使用244之80地號土地時，另闢新路供被上訴人通行。
⒋本件使用契約既然是租賃契約，且在上訴人取得244之80地號及
埔南448之1地號土地時，本件約定使用道路B段已經供被上訴人使用（通行）約10年，依民法第425條規定，本件使用契約對於上訴人仍應繼續存在，上訴人應受該契約之拘束。又本件契約約定「道路闢成後永為甲、乙、丙三方共同使用」，並未約定期限，屬非定有期限之租賃，上訴人主張依民法第449條第1項規定，本件使用契約期限應縮短為20年，且因期限已經屆至而消滅等語，自不可採。再者，依同法第450條第2項前段之規定，租賃未定期限者，各當事人雖得隨時終止租約。然同條項後段亦規定，但有利於承租人之習慣者，從其習慣。且本件使用契約約定「道路闢成後永為甲、乙、丙三方共同使用」、「今後甲、乙、丙三方各不得以任何理由禁止道路之使用，如丙方不願使用道路，已付給甲方之補償金…不得請求退還。但甲方不得終止與本契約有關之人使用道路。」足以證明本件使用契約之當事人是以除丙方自己不願意使用道路外，甲方不得終止契約為契約內容之意思而簽訂本件使用契約。準此，上訴人自不得隨時、任意終止契約，上訴人主張得隨時終止本件使用契約，自不可採。是則，上訴人以112年4月25日嘉義中山路郵局第153號存證信函所為對被上訴人為終止契約之意思表示，自不生終止之效力。況且，依民法第263條準用同法第258條第1、2項規定，契約之當事人有數人時，終止契約之意思表示，應由其全體或向其全體為之。本件繼受陳明枝（即本件使用契約之丙方）為244之84地號土地之所有人並非僅被上訴人陳中山1人（原審卷第131頁），上訴人前開為終止契約之意思表示僅對被上訴人為之，亦與前開規定不合，亦不生終止之效力。
㈣244之1、244之84地號土地既為袋地，依據民法第787條規定，
被上訴人自得在通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法，以至公路。所謂通行之必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之。本院審酌兩造所提出如原判決附圖一至四及上訴人於本院審理時提出本判決附圖所示通行方案對於周圍地土地之損害後，認以如本判決附圖編號A、B所示之通行處所對於周圍地損害最小：⒈上訴人應受本件使用契約拘束，提供如該契約附圖所示B段道路
供被上訴人通行，且依另案通行權事件筆錄附圖以及嘉義縣水上地政事務所檢送93年8月11日複丈成果圖所示，該本件約定使用道路B路段，實際上是占用244之80地號土地及埔南448之1地號土地之一部。而且該路段於上訴人另闢如原判決附圖二編號A所示道路前，已由陳明枝、陳明枝之繼受人及被上訴人詹順誠等人通行10餘年等情，已如前述。自應認上訴人有依本件使用契約約定，提供如本判決附圖編號A、B所示部分土地供被上訴人通行之義務。上訴人既有提供前開土地供被上訴人通行之義務，則於被上訴人另以土地相鄰關係之規定訴請確認通行權存在時，上訴人以前開土地供被上訴人通行，對上訴人而言，並不生任何損害。
⒉又上訴人於取得244之80地號土地所有權後，被上訴人仍繼續通
行相當於如本判決附圖編號A、B所示部分之土地，嗣後上訴人因就土地有其他使用需求，另闢如原判決附圖二編號A所示道路供被上訴人通行，被上訴人亦已通行該道路達16年之久（自93年間至被上訴人提起本件訴訟時）。上訴人既不願繼續以如原判決附圖二編號A所示之土地供被上訴人通行，自應依約以如本判決附圖編號A、B所示土地供通行。
⒊上訴人既然依約應提供如本判決附圖編號A、B所示部分之土地
供被上訴人通行，則相較於如原判決附圖一至三編號A所示以及原判決附圖四編號A、B、C所示之通行處所，不論所使用土地面積多寡，均應認如本判決附圖編號A、B所示之通行處所是對於周圍地損害最小之處所。又被上訴人通行如本判決附圖編號A、B所示部分之土地，固需再通行埔南448地號土地，才能與公路聯絡。然查埔南448地號土地上之現有巷道，該當於本件使用契約附圖所示A路段，依該契約約定，應供被上訴人通行，又上訴人於另案通行權事件訴請確認448之80地號土地及埔南448之1地號土地對該現有巷道有通行權存在，亦得勝訴判決確定在案。兩造通行該巷道多年，未受阻礙，上訴人抗辯被上訴人不得主張通行埔南448地號土地，自無從通行244之80地號土地以及埔南448之1地號土地，以至公路等語，為不可採。
⒋另查244之80地號土地上雖有如原判決附圖二編號A所示之現有
道路，但是該道路使用該土地之面積達352平方公尺，且此道路位於該之中央，將該土地從中劃分為二，又於土地西北側形成一長條狀之土地，如果採行此方案，顯然不利於該土地所有人對於土地之整體規劃利用，對該土地損害過大。另外，如原判決附圖四編號A、B、C所示（面積分別為51.89平方公尺、91.61平方公尺、1.71平方公尺）之通行方案，使用土地面積合計為145.21平方公尺。且該通行處所使用之449、451土地上目前種植酪梨10數棵，有原審至現場履勘所作成之勘驗筆錄，以及被上訴人提出之現場照片5張在卷可佐（原審卷第163至165、213至221頁）；又該通行處所各將449、451地號土地從中劃分為二，顯然不利於各該土地之整體規劃利用，對各該土地損害過大。
⒌上訴人雖主張依如原判決附圖三編號A所示之通行處所，被上訴
人只需使用244之91地號土地（33平方公尺）連接244之86地號土地以致公路等語。就此，嘉義縣○○○○000○0○0○○○道○○○0000000000號分別函覆略以：經大埔鄉公所查244之86地號土地之地目為「道」，其土地使用類別為交通水利用地，本案為現有巷道，成立公用地役關係等語（本院卷一第259頁）。然查：⑴既成道路成立公用地役關係之要件須為：須為不特定之公眾通
行所必要，而非僅為通行之便利或省時。於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。（最高法院96年度台上字第1704號民事裁判採取相同見解）。
⑵244之86地號土地是由原244之86地號土地在84年間與244之90、
244之92地號土地及同段245之8地號土地合併並分割出244之86、244之93至244之143地號等52筆土地等情，已如前述。依據嘉義縣水上地政事務所檢送244之86地號土地之地籍圖所示，該土地是環狀而且只有單一出入口（位於土地南側），而244之93至224之143等地號土地均各自鄰接244之86地號土地（本院卷一第243頁），且本件社區道路除南側通往公路外，並未與其他道路連接等情，此亦為上訴人所是認（本院卷一第254頁）。又244之86地號土地為共有土地，共有人林惠美到場陳稱略以：我購買土地時，社區就有圍牆，20幾年來沒有對外聯繫，道路是私人用地，當初買的時候，前面的道路我們都有所有權狀的等情（本院限閱卷第5至13頁、卷一第352頁），足以認定244之86地號土地顯然是規劃作為244之93至244之143地號等土地所有人對外聯絡之道路使用。
⑶又244之91地號土地雖與244之86地號土地毗鄰，但是244之86地
號土地是在84年間才因前開各筆土地合併後分割而出，在此之前並不存在。可見244之86地號土地最早也是在84年間完成合併分割之後才可能供作道路使用。又244之86地號土地與244之91地號土地間之圍牆早在80幾年間就興建完成等情，業經上訴人陳述在卷（原審卷第107頁）。是則在本件社區道路闢建完成後，因有前開圍牆存在，244之91地號土地以及其北側244之90地號土地及其東側之244之84、244之85及244之1地號土地所有人事實上均無從通行本件社區道路，以至公路；況且陳明枝、詹順誠及詹順定於81年間簽訂本件使用契約所約定之共同使用道路闢成後，即通行該路段，一直到上訴人開闢如原判決附圖二編號A所示道路後，又通行該道路，直到因上訴人爭執而提起本件訴訟為止。足以認定244之84、244之1、244之91等地號土地所有人實際上是通行本件約定使用道路A、B路段，以至公路。亦即，244之91等地號土地所有人，於本件社區道路闢成後，並無通行該道路之事實，亦無通行該路段之必要，足以認定本件社區道路除供該社區所有人（即244之93至244之143等地號土地所有人）通行外，尚無供不特定之公眾通行之必要，且亦無「公眾通行而所有權人未予阻止」之事實，而與前揭既成道路成立公用地役關係之要件不符。
⑷此外，既成巷道須具備為不特定之公眾通行所必要，而於公眾
通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷之要件始能成立公用地役關係。因此，私人因特定目的，於自己所有之土地自行設置道路，供自己或因私法關係經其同意，提供特定人作為道路使用者，其性質與既成道路，或因公用地役關係成為一般不特定人得通行使用之所謂既成道路不同。另負有道路維護（養護）之行政管理權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於現有道路得為舖設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第400號解釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。因此，本件社區道路路段雖係由嘉義縣政府在109年7月28日鋪設完成（原審卷第229頁）。然該道路既與成立公用地役關係之要件不符，自不因嘉義縣政府鋪設路段之事實，既令該道路形成供不特定多數人通行之可能。
⑸綜合以上判斷，嘉義縣政府函覆本件社區道路成立公用地役關
係等情，與既成道路成立公用地關係之要件不符，自不可採。㈤依據以上論斷，244之84、244之1地號土地通行244之80地號土
地如本判決附圖編號A所示土地及埔南448之1地號土地如同附圖編號B所示土地，屬擇周圍土地損害最小之處所為之。是則，被上訴人陳中山、詹順誠各依土地相鄰關係（袋地通行權），訴請確認其所有244之84、244之1地號土地對於上訴人所有244之80地號土地如本判決附圖編號A所示部分通行權存在，為有理由；又被上訴人對於前開編號A所示土地既有通行權，上訴人於前開通行範圍自應容忍被上訴人通行，不得有設置障礙物或其他妨礙被上訴人通行之行為，被上訴人此部分之請求，亦有理由，均應准許（被上訴人於原審所為確認對於244之80地號土地通行權存在以及上訴人於前開通行範圍應容忍被上訴人通行，不得有設置障礙物或其他妨礙被上訴人通行之行為之請求，逾前開範圍部分，業經被上訴人聲明減縮，該部分訴訟繫屬已經消滅，不在本院審理範圍，且原審關於該部分之判決，亦失其效力，已如前述）。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無違誤，上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應該駁回。被上訴人陳中山、詹順誠另追加請求確認其所有244之84、244之1地號土地對於上訴人所有埔南段448之1地號土地如本判決附圖編號B所示部分通行權存在，上訴人於前開通行範圍應容忍被上訴人通行，不得有設置障礙物或其他妨礙被上訴人通行之行為，亦有理由，應該准許。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均與判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1、第85條第1項前段。
中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
民事第一庭審判長法 官 林望民
法 官 黃茂宏法 官 吳芙蓉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 112 年 6 月 21 日
書記官 潘宜伶