臺灣嘉義地方法院民事判決
110年度簡上字第83號上 訴 人 劉銘忠訴訟代理人 林淑婷律師視同上訴人 劉献章被上訴人 合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 蔡見興訴訟代理人 劉獻文
季佩芃律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對民國110年8月13日本院嘉義簡易庭所為110年度嘉簡字第22號第一審判決提起上訴，於112年2月15日辯論終結，本院判決如下：
主 文原判決主文第一項關於確認上訴人劉銘忠與視同上訴人劉献章就附表所示土地，經嘉義縣大林地政事務所民國87年1月16日設定登記之普通抵押權所擔保上訴人劉銘忠對於視同上訴人劉献章之新台幣30萬元債權不存在的部分，應予廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人劉銘忠負擔。
事實及理由
壹、上訴人上訴意旨：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：
一、原審判決徒以「系爭借據僅記載立據人『劉献章』之姓名，未載貸與人之姓名」云云，率然認定上訴人劉銘忠（下稱上訴人）及劉献章之借款債權不存在，惟就原審被告劉献章於原審屢屢「承認」借款債權存在一事原審判決隻字未提，已非無疑。
二、且要非上訴人確已交付借款予原審被告劉献章，上訴人何以取得系爭借據？又苟非借款債權存在，豈有上訴人於民國90年間行使法律上權利，原審被告劉献章均未曾異議，由此觀之，原審判決嚴重悖於經驗法則，不可不察。
三、又上訴人於原審提出存摺明細，證實確於87年1月19日提領款項，豈料，原審判決徒以「上訴人非一次提領足額借款（即30萬元），形式上認定提領款項與借貸金額不符，不能證明借貸關係存在」云云，惟原審被告劉献章已於糸爭借據上明確記載「借款新台幣參拾萬元整…由本人於當日親收無誤…」等語，顯然其收受款項，符合借貸契約要物性至明。而上訴人係一次提領足額或分次提領款項並非借貸契約成立要件，上訴人提出之存摺明細已足證實上訴人於87年1月19日確實有給付新臺幣(下同)30萬元之經濟實力，且系爭借據亦足證實原審被告劉献章確實收受借款。
四、綜上，上訴人與被上訴人合作金庫資產管理股份有限公司間請求確認抵押債權不存在事件，經臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭110年度嘉簡字第22號民事判決，上訴人對是項判決「全部」之認事用法，尚難甘服，爰提出上訴。
五、本件原審被告劉献章所有之「嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地，權利範圍八分之一」設定抵押權予上訴人劉銘忠(下稱上訴人)，其所欲擔保之債權為渠等間之「借款債權」，且上訴人確實依約給付30萬元，故被上訴人合作金庫資產管理股份有限公司請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，實無所據。
(一)按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任(最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照)。
(二)緣87年1月間原審被告劉献章因資金需求，透過訴外人林秀介紹，欲向上訴人借款30萬元，並願以其名下之「嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地，權利範圍八分之一」設定抵押權，作為借貸之擔保。上訴人因認設定系爭抵押權，對債權有相當之保障，遂同意借款達成借貸之合意，並言明待抵押權設定完成後交付借款，嗣於同年1月19日因委託訴外人林秀蓁辦理系爭抵押權設定業已辦妥，故上訴人依約自其名下之嘉義縣竹崎鄉農會帳戶提領系爭借款(即25萬元與305萬元中的5萬)。並於同日交付系爭借款予原審被告劉献章，原審被告劉献章為證實已收受系爭借款當即簽立借據，有借據(即原審民事答辯狀，證物1，下稱系爭借據)為憑。
(三)觀諸，系爭借據上明確記載「借款新台幣参拾萬元整…由本人於當日親收無誤…」等語，與核對上訴人之帳戶存摺提領明細，均足證系爭借款確實給付，符合借貸契約要物性至明。
(四)再衡諸常情，若非原審被告劉献章確實有收受上訴人所交付之系爭借款，實無可能設定抵押權與簽立系爭借據予上訴人，足證渠等間債權確係存在，並非虛妄。而原審判決徒以「系爭借據僅記載立據人『劉献章』之姓名，未載貸與人之姓名」，率然認定上訴人及劉献章之借款債權不存在，然苟非借貸關係存在，上訴人何以取得系爭借據？豈有上訴人於民國90年間行使法律上權利，原審被告劉献章均未曾異議？原審被告劉献章究何「承認」借款債權存在？由此觀之，原審判決嚴重悖於經驗法則，不可不察。
(五)而原審判決復以「上訴人非一次提領足額借款(即30萬元)，形式上認定提領款項與借貸金額不符，不能證明借貸關係存在」云云，首先原審被告劉献覃已於系爭借據上明確記載「借款新台幣参拾萬元整…由本人於當日親收無誤…」等語，顯然其收受款項，符合借貸契約要物性至明。再觀諸上訴人於原審提出存摺明細，足見上訴人於87年1月19日提領款項，確實有交付款項之經濟實力，而上訴人係一次提領足額或分次提領款項並非借貸契約成立要件。
(六)從而，自系爭借據與上訴人提出之存摺明細，均足證實上訴人與原審被告劉献章間之借貸關係存在，故被上訴人空言泛稱起訴主張被告劉献章與劉銘忠之抵押權擔保之債權不存在，實無所據。
六、再者，系爭抵押權係為擔保前開借款債權，然被上訴人徒以系爭抵押權設定在前，給付借款在後，而質疑抵押權確實成立，嚴重背離實務常理，更昧於情、理之甚。
(一)臺灣臺中地方法院103年度訴字第145號民事判決：「…惟按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許(最高法院47年台上字第535號判例、98年度台上字第541號判決意旨參照)。
且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足(最高法院94年度台上字第932號判決意旨參照)。是揆諸上開說明，抵押權成立時，有無債權之存在，並非所問。尤其現今一般交易型態，對於消費借貸債權提供擔保設定抵押權，無論係最高限額抵押或一般抵押，大抵以借款交付前設定為常態，此際若因借款尚未交付，消費借貸之要物契約尚未生效，無債權存在，而依抵押權發生上從屬性之嚴格意義，認為抵押權因債權不存在而失所附麗，顯然有害於交易安全，故應解為倘於抵押權設定後已有借款之交付，即不違反抵押權之從屬性，而為法之所許，否則實無以保障商業活動中慣於先設定抵押權後交付借款之交易行為」。
(二)查實務上銀行的貸款為避免抵押權設定之前如先撥款，借款人之不動產如遭其他債權人查封拍賣，求償無門損失慘重之風險，都是抵押權設定登記完畢之後才撥款給借款人，如未辦妥抵押權之設定手續，銀行萬萬不會、也不敢撥款；而民間之借貸，當然亦比照銀行之做法，採先辦妥抵押權設定登己，再交款給借款人，如此對債權人才有保障。此實務做法行之有年，查詢任何一家銀行放款部門，或詢問任何一位土地代書(地政士)，當知所言不虛。
(三)次查，解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一語，任意推解致失其真意；輔以，設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足。基此，倘抵押權設定前確已有過去所負且未清償之債務存在，當事人設定抵押權時有意以此擔保該債務之清償，則仍應斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎。易言之，抵押權唯有在當事人合意之內容及登記上之記載，無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷，或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性為是。
(四)綜上，上訴人與原審被告劉献章間之系爭抵押權係為擔保借款債權至為明確，然被上訴人徒以系爭抵押權設定在前(87年1月16日)，給付借款在後(87年1月19日)，而質疑系爭抵押權真實性，於情、於理均非妥適。
七、又原審被告劉献章為擔保「借款債權」，除提供前開土地設定系爭抵押權外，更於同日簽本票(票號:CHN0000000號、票面金額：参拾萬元、發票日：87年1月19日，下稱系爭本票)一紙，作為被告2人間「借款債權」之擔保，非謂其2人間之債權關係為票款債權。換言之，系爭抵押權與系爭本票係擔保同一債權，系爭本票之原因關係乃原審被告劉献章與劉銘忠之借款債權，請求權時效為15年。上訴人以「借款債權」分別於90年4月25日聲請強制執行取得債權憑證，及105年4月21日聲請併案強制執行及參與分配，依民法第137條第1、2項規定，均生時效中斷、重行起算之效果，故於109年6月9日聲請強制執行顯未罹於消滅時效，被上訴人主張時效消滅顯無理由，詳如原審110年7月22日民事答辯㈡狀所載。
八、綜上所述，上訴人於109年6月9日行使抵押權，鈞院執行處依法執行劉献章所有之系爭土地，復將上訴人之第一順位抵押債權列入分配表，拍賣所得價金優先受償，於法並無不合。故被上訴人請求將鈞院109年司執字第7987號之分配表所列上訴人劉銘忠分配【次序1】執行費2,100元、【次序5】第一順位抵押權債權30萬元，剔除，實無理由。為此，請鈞院鑒核，賜判如上訴聲明。
九、並聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人答辯意旨：除與原判決記載相同者，茲引用之外，並補稱：
一、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。依此規定，消費借貸為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件。再按消費借貸契約，於當事人間需本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之。且交付金錢之原因多端，而消費借貸，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。故當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，臺灣高等法院臺中分院106年度上易字第133號判決意旨可資參照。
二、就上訴人所提出之借據、本票等資料，縱使確為上訴人劉献章所親簽，惟就當事人簽發借據並交付上訴人後，上訴人是否確實依借據所載之內容，將借款現金及支票確實交付給當事人？當事人是否實際收受現金及支票後，於借據上載明已收受款項相關之註記？被上訴人認為並無法從借據及其上之註記之形式即得加以證明，亦難以因借據上有已收受款項之註記，即可認定上訴人劉銘忠確實已將款項交付給劉献章，故劉献章始於借據上作成已收受款項相關之註記。
三、此外，從上訴人劉銘忠提出的存摺來看，上訴人劉銘忠經常性有現金的收入及支出，縱使上訴人劉銘忠有在87年1月19日自帳戶內提領30萬元出來，僅多只能證明有提領款項的事實，惟無法看出上訴人劉銘忠將款項提領出來後，後續是否確實是交給上訴人劉献章，或為其他用途，無法據此證明上訴人劉銘忠有將款項現金交付予上訴人劉献章的事實。上訴人劉銘忠仍需就其主張於87年1月19日提領之30萬元，「已將款項確實交付予上訴人劉献章」此點，提出進一步之資料說明。
四、又就上訴人劉銘忠提出的本票及借據，係由上訴人二人自行製作，以作為表明訴訟上主張之文書，縱使（假設語氣）確為上訴人二人所製作，本質仍與上訴人到庭陳述及主張並無不同，畢竟上訴人並不會因將於訴訟外之主張或陳述，以文字之方式加以形諸後，即可因此質變成為證據方法，故仍應以當事人陳述之方式加以評價。據此，上訴人劉銘忠提出的本票及借據，實際上等同上訴人間之陳述，應評價為當事人陳述，以當事人陳述之證據資格加以評價，而非認定為證物。從而，上訴人劉銘忠所提出的本票及借據，無法作為判斷抵押權所擔保之債權是否存在之依據，被上訴人仍應提出相關之證據，就借貸關係之意思表示互相合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。
五、綜上，被上訴人認為就上訴人劉銘忠所提出之借據、本票及存摺帳戶等資料，均不足以證明上訴人劉銘忠確實有將借款交付給劉献章，上訴人等迄今並未就借款業已交付之事實（如為現金交付或支票交付，是否有客觀第三人可證明？如為匯款，是否有匯款紀錄？），提出客觀之證明資料加以舉證，徒以主觀之臆測，評斷法院所為之判決，並不可採。
六、並聲明：㈠上訴駁回；㈡訴訟費用由上訴人負擔。
參、程序部分：本件視同上訴人劉献章經本院合法通知，於言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
肆、實體部分－本院得心證理由：
一、經查，本件被上訴人在原審起訴主張其為劉献章之債權人，劉献章積欠被上訴人596,928元及利息、違約金未清償，經被上訴人取得本院87年度促字第6593號支付命令及確定證明書，並於90年間持支付命令及確定證明書對劉献章聲請強制執行，嗣後取得本院90年度執字第3480號債權憑證；上訴人復於109年2月27日執債權憑證，向本院聲請對於劉献章強制執行，經本院以109年度司執字第7987號就劉献章所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地（權利範圍8分之1）為拍賣後所得金額為457,700元，經本院於109年11月27日製作109年度司執字第7987號分配表，就系爭土地拍賣所得，將上訴人劉銘忠如附表第一順位抵押權擔保債權30萬元列入分配。因系爭土地設定有如附表所示之抵押權，致被上訴人僅受償執行費用共7,160元，上訴人劉銘忠則以抵押權人名義優先獲得分配執行費2,100元及第1順位抵押權360,835元，致被上訴人前揭債權不足受償。查系爭抵押權於設定當時，上訴人劉銘忠並無抵押權擔保之債權存在，被上訴人並代位劉献章為消滅時效抗辯，爰依據民法第242條及強制執行法第41條第1項規定，請求確認劉銘忠與劉献章就附表所示之土地，經嘉義縣大林地政事務所87年1月16日所設定登記之普通抵押權及該抵押權所登記擔保劉銘忠對劉献章之30萬元債權不存在；本院109年度司執字第7987號強制執行事件，於109年11月27日製作之分配表，所列劉銘忠分配金額次序1執行費2,100元及次序5第一順位抵押權360,835元均應剔除，不得列入分配。
二、次查，本件視同上訴人劉献章在原審於言詞辯論期日雖然未到庭，但具狀陳稱劉献章於87年間向劉銘忠借款30萬元，並約定就所有系爭土地設定系爭抵押權供擔保，劉銘忠於87年1月19日允諾借款，並交付30萬元給予劉献章收受無訛，劉献章遂於同日親簽87年1月19日借據作為借款憑證，亦依約提供系爭土地設定抵押權，故上訴人間之借款債權確實存在，否則劉献章實無可能願於110年3月30日出具切結書給予劉銘忠。另外，本件上訴人劉銘忠在原審則辯稱：87年1月間劉献章因資金需求，欲向伊借款30萬元，並願以名下系爭土地設定抵押權作為借貸之擔保，伊因認設定系爭抵押權對債權有相當之保障，遂同意借款，即於87年1月19日自其帳戶提領款項，並於同日交付借款30萬元給予劉献章，劉献章亦簽立系爭借據為憑，且約定還款日期為87年2月12日。而劉献章為擔保前揭借款債權，除提供系爭土地設定抵押權外，更於同日簽立票面金額30萬元之本票作為借款債權之擔保。
抵押權與本票係擔保同一債權，本票之原因關係乃上訴人間之借款債權，伊的債權請求權時效為15年。嗣劉献章於約定還款日屆至未依約還款，伊為保障權益，遂持系爭本票聲請本票裁定，經本院87年度票字第1657號民事裁定准予強制執行。嗣經伊持系爭本票裁定暨確定證明書聲請強制執行，經本院以88年度執字第7905號拍賣抵押物強制執行事件受理，因執行金額不足清償債權，而於90年4月25日核發債權憑證，故系爭抵押權所擔保上訴人間之借款債權之請求權，已因88年間伊聲請併案拍賣抵押物而生中斷事由，嗣於90年4月25日換發債權憑證，依民法第137條第1、2項之規定時效重行起算後，時效應可至105年4月26日。伊復於105年4月21日，以債權憑證聲請併案強制執行及參與分配，經本院105年度司執字第12131號執行事件受理，最終於106年2月14日執行未果依法註記後發還，故系爭抵押權所擔保之借款債權請求權，因伊於105年4月21日聲請併案強制執行而中斷，並自106年2月14日重行起算，時效應可至121年2月15日。伊於109年6月9日檢附抵押權設定契約書、他項權利證明書、系爭借據等具狀行使抵押權聲明參與分配，經本院109年度司執字第22229號債務執行事件受理，併入本院系爭執行事件辦理，系爭抵押物於109年9月22日由訴外人許崑峯招標應買。綜上，系爭抵押權所擔保之借款債權請求權已因伊歷次執行及換發債權憑證而生時效中斷之效力，並重行起算。從而，被上訴人主張伊對於劉献章就系爭抵押權所擔保之債權請求權已罹於時效云云，尚乏依據，被上訴人主張依民法第242條代位行使時效抗辯，即屬無據。退步言之，縱伊於105年4月21日聲請併案執行不生時效中斷之效力，惟系爭抵押權擔保之借款債權之請求權時效已因伊於90年4月25日換發系爭債權憑證而重行起算，請求權時效應可至105年4月26日。故系爭抵押權應於110年4月26日方罹於5年除斥期間。從而，伊於109年6月9日行使抵押權聲明參與分配，經本院將伊之第一順位抵押權列入分配表分配，拍賣所得價金優先受償，於法並無不合。故被上訴人請求將本院109年度司執字第7987號分配表所列伊分配次序1執行費2,100元、次序5第一順位抵押權債權360,835元剔除實無理由。又被上訴人另主張系爭抵押權於87年1月16日設定登記當時上訴人間並無借款債權存在，實與貸款實務處理流程不符，伊係於系爭抵押權設定登記完畢後，方於87年1月19日將消費借款款項交付劉献章等語，資為抗辯。
三、按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。此強制執行法第41條第1項前段及第3項定有明文。查本院109年度司執字第7987號就劉献章所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地（權利範圍8分之1）為拍賣後所得金額為457,700元，於109年11月27日製作109年度司執字第7987號分配表，將上訴人劉銘忠如附表第一順位抵押權擔保債權30萬元列入分配，被上訴人合作金庫資產管理股份有限公司僅受償執行費用7,160元，上訴人劉銘忠則優先獲得分配執行費2,100元及第1順位抵押權360,835元，並定於109年12月29日分配。被上訴人合作金庫資產管理股份有限公司因為前揭債權不足額受償，於109年12月28日向本院民事執行處具狀對於分配表所載各債權人之債權及分配金額聲明異議；並於110年1月8日向本院具狀起訴請求判決確認劉銘忠對劉献章所有之不動產：「嘉義縣○○鄉○○○段000地號（權利範圍：1/8）」，於87年1月16日設定登記，30萬元之普通抵押權及其所擔保之債權不存在；劉銘忠應將上開抵押權設定登記予以塗銷。嗣在原審於110年5月28日以民事聲請變更聲明暨辯論狀，變更訴之聲明為如原審判決主文所示之內容。被上訴人並另於110年1月8日向本院民事執行處提出民事陳報狀，陳報已向本院民事庭提起分配表異議之訴。上揭民事陳報狀，於當事人欄記載債權人(即陳報人)為合作金庫資產管理股份有限公司，於具狀人欄雖誤載為京城商業銀行股份有限公司，然被上訴人嗣後於110年2月2日已補正，將具狀人欄誤載之京城商業銀行股份有限公司更正為合作金庫資產管理股份有限公司的名稱，並蓋用合作金庫資產管理股份有限公司的印章。所為補正及更正，可溯及於110年1月8日向本院民事執行處提出陳報狀時發生效力，因此，被上訴人向本院民事執行處陳報起訴之證明，尚未逾越強制執行法第41條第3項規定之10日期間。另查，被上訴人於110年1月8日向本院具狀起訴時，具狀人欄雖僅記載合作金庫資產管理股份有限公司，尚未蓋章，惟嗣後亦已於110年1月12日另提出補蓋公司印章及法定代理人印章之民事起訴狀，因被上訴人所為之補正，可以溯及於110年1月8日起訴時發生效力，故被上訴人提起本件分配表異議之訴，尚未逾強制執行法第41條第3項所規定之10日期間。而本院民事執行處於110年1月19日認為被上訴人已合法起訴，將分配表上有爭執之次序1、5（即抵押權人劉銘忠所分得之362,935元﹚，予以提存未發款，因此，本院109年度司執字第7987號的執行程序，迄今尚未全部終結。
四、再查，本件抵押權所擔保之債權，是借款債權。查本件視同上訴人劉献章於87年1月間因資金需求，欲向上訴人劉銘忠借款30萬元，願以名下系爭土地設定抵押權為借貸之擔保，上訴人劉銘忠認為設定系爭抵押權對債權有相當之保障，遂同意借款，因此，本件抵押權所擔保之債權乃是借款債權。而劉献章為擔保前揭借款債權，除提供土地設定抵押權外，於同日另簽立票面金額30萬元之本票作為借款之擔保，本票之原因關係，乃是上訴人間之借款債權。因此，上述抵押權與本票，都是用來擔保30萬元之借款債權。又查，劉銘忠也確實是有交付30萬元的借款給劉献章；債務人劉献章在原審言詞辯論期日雖然未到場，但具狀陳稱伊於87年間向劉銘忠借款30萬元，並約定就系爭土地設定抵押權供擔保，劉銘忠於87年1月19日允諾借款，並交付30萬元予劉献章收受無訛，伊於同日親簽87年1月19日借據作為借款憑證，亦依約提供土地設定抵押權，上訴人間之借款債權確實存在，否則伊無可能願於110年3月30日出具切結書給予劉銘忠。另查，證人林秀蓁確實曾經從事代書業務，而且曾經於87年及88年間受劉銘忠委託辦理劉銘忠與劉献章間系爭土地相關事宜，此有本院87年度拍字第718號民事裁定及民事執行處88年6月14日通知書、89年2月8日通知書，記載林琇謙（註：林秀蓁原名，於101年6月18日改名）為劉銘忠之送達代收人，送達的地址為嘉義市○區○○路0○0號等資料可佐【詳參本院卷第181-187頁】。又查，證人林秀蓁在本院於111年1月17日言詞辯論時，到庭證稱：我有看過本件的借據、本票、他項權利證明書這些文件，這些資料是當初我們準備的，劉献章是透過朋友介紹請我們幫他做抵押權設定，因為他要貸款，是我們跟劉銘忠有認識，請他借錢給他；當初約定借款30萬元，利息是用銀行的利息，劉献章在這次借款上，他有簽立借據，借據上的簽名是劉献章本人簽名，印章是我們在他面前蓋的；我們送地政設定，設定好後，約他們過來，然後交錢，再寫借據；有借款30萬元，有親眼看到他們交付款項，在我們公司公明路4之2號，款項也有經兩造點收；87年間我跟我先生在嘉義市○○路0○0號開上林代書事務所，劉献章是在抵押權設定的幾天前找我們，我們將抵押權設定契約書送進去地政三天之後，收到他項權利書後才放款；我們是親自去地政領取他項權利書後才通知劉銘忠、劉献章，之後才將他項權利書交付當事人。依照林秀蓁的上述證詞，上訴人劉銘忠確實是有交付30萬元的借款給予劉獻章。因此，本件不論是依據債務人劉献章之陳述內容，或是依據證人林秀蓁的證詞內容，都可以認定上訴人劉銘忠確實是有交付30萬元借款給劉獻章無訛。另查，一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，而當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有。因此，對於抵押權成立之從屬性，如果採嚴格的解釋而將先為設定登記，再交付金錢之一般抵押權，認為嗣後交付的金錢非為一般抵押權擔保之效力所及，則未免是流於過苛，與社會上實際的情形不符。且參酌抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記(最高法院91年度台上字第1955號裁判要旨同此見解)。
是以，本院認上訴人與視同上訴人約定之消費借貸契約，不但已預定30萬元之數額，且依系爭土地之土地登記謄本他項權利部記載，系爭抵押權於87年1月16日辦妥登記時，其上記載之擔保債權總金額亦為30萬元，復參酌上訴人將借款交予視同上訴人之日期為87年1月19日，與該系爭抵押權登記日期僅僅相隔3日，揆諸前揭說明，此種抵押權在所擔保之債權發生前亦得有效設立及登記。故被上訴人抗辯系爭抵押權登記時，上訴人尚未將借款交付予視同上訴人，違反抵押權之從屬性而不存在云云，洵非可採。
五、惟按請求權，因十五年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者，依其規定。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條、第880條分別定有明文。經查，本件上訴人劉銘忠於87年1月19日交付借款30萬元給予劉獻章，約定清償日期為87年2月12日【詳原審卷第109頁】；惟查，上訴人劉銘忠自87年2月12日起，迄今均未曾對於劉獻章起訴請求返還借款。上訴人劉銘忠雖曾經持本票聲請裁定，並經本院87年度票字第1657號裁定准予強制執行；然此乃票據法律關係，為票據上的請求權，並非屬於借款返還請求權。因此，本院87年度票字第1657號裁定，僅中斷票據請求權之消滅時效，並無法中斷借款返還請求權之消滅時效。上訴人劉銘忠嗣後持本票裁定聲請強制執行，經本院以88年度執字第7905號於90年4月25日核發債權憑證，僅是中斷票據請求權之消滅時效，無法中斷借款返還請求權之消滅時效。而且，上述於90年4月25日核發的債權憑證，時效僅為3年，於至93年4月25日時效期間即已屆滿。上訴人劉銘忠於90年4月25日核發的債權憑證，於時效已經屆滿之後，於105年4月21日以該債權憑證聲請併案執行參與分配，雖經本院以105年度司執字第14167號受理後併入105年度司執字第12131號，並於106年2月14日執行未果註記後發還該債權憑證。但是，該債權憑證在於93年4月25日時效期間即已經屆滿了，上訴人劉銘忠於時效完成後，縱使再以該債權憑證聲請強制執行，亦已經無中斷時效之效果。又因上述於90年4月25日核發的債權憑證，時效已於93年4月25日因期間屆滿而消滅，故上訴人劉銘忠於109年6月9日以該債權憑證聲明參與分配，雖經本院執行處以109年度司執字第22229號受理後併入109年度司執字第7987號參與分配；惟因該債權憑證於93年4月25日時效期間即已經屆滿，故債務人劉獻章依民法第144條第1項規定得行使拒絕給付之抗辯權。又查，上訴人劉銘忠自87年2月12日起迄今均未曾對債務人劉獻章起訴請求返還借款，因此，借款返還之請求權，也已經在於102年2月12日因時效經過而消滅。因本件債務人劉獻章怠於行使其抗辯權利，被上訴人合作金庫資產管理股份有限公司為債權人，因保全債權，依據民法第242條規定，得以自己之名義，主張上訴人劉銘忠的借款返還請求權，已經因時效經過而消滅。又以抵押權所擔保之借款債權，其請求權已於102年2月12日因時效而消滅之後，上訴人劉銘忠於五年間未實行其抵押權，其抵押權亦不待於塗銷，而於107年2月12日已經消滅。因此，本件上訴人劉銘忠於87年1月19日交付、約定87年2月12日清償的30萬元借款，現在也已經無抵押權存在。但是，債權與其所滋生之請求權，並非同一。上訴人劉銘忠對於視同上訴人劉獻章之借款返還請求權，雖因時效經過而已於102年2月12日消滅，但是其債權本身仍然存在，只不過是履行請求權已消滅，債務人劉獻章依民法第144條第1項規定，得行使拒絕給付之抗辯權而已。至於30萬元的債權本身，仍然係屬存在，只不過是變成為自然債務（亦稱為不完全債務）而已，並非當然消滅。
六、綜據上述，本件上訴人劉銘忠對於視同上訴人劉獻章之借款返還請求權已於102年2月12日消滅，但是30萬元的債權仍然存在，只不過成為自然債務而已，並非當然消滅。被上訴人請求判決確認上訴人劉銘忠與視同上訴人劉献章就附表所示土地，經嘉義縣大林地政事務所87年1月16日所設定登記之普通抵押權所擔保劉銘忠對於劉献章之30萬元債權不存在的部分，依上述說明，於法不合，不應准許，應予駁回。原審就上述應駁回的部分，判決確認劉銘忠與劉献章就附表所示土地所設定登記之普通抵押權所擔保之30萬元債權不存在，容有未洽，核屬有誤。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，屬有理由，爰應由本院將此部分的原審判決廢棄，並改判如主文第二項所示。另外，本件上訴人劉銘忠對於視同上訴人劉獻章的借款返還請求權已於102年2月12日消滅；抵押權亦於107年2月12日已經消滅。因此，被上訴人請求確認劉銘忠與劉献章就附表所示土地所設定登記之普通抵押權不存在；並請求將本院109年度司執字第7987號執行事件於109年11月27日製作之分配表，所列劉銘忠分配金額次序1執行費2,100元及次序5第1順位抵押權360,835元均予剔除，不得列入分配，屬有理由，應予准許。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持；上訴意旨就此部分指摘原判決不當，請求予以廢棄改判，屬無理由，不應准許，應駁回其上訴。
七、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法暨所提出未經援用之其他資料，核與本件判決結果均無影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第385條第1項前段、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
民二庭審判長法 官 林中如
法 官 陳婉玉
法 官 呂仲玉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 15 日
書記官 洪毅麟附表：
所有權人 不動產標示 權利範圍 抵押權設定登記內容 （幣別：新台幣、期別：民國） 劉献章 嘉義縣○○鄉○○○段000地號土地 8分之1 權利種類：抵押權 抵押權管轄機關：嘉義縣大林地政事務所 收件年期：87年 登記日期：87年1月16日 字號：林地登二字第000157號 權利人：劉銘忠 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：300,000元 存續期間：不定期限 債務清償日期：87年2月12日 設定權利範圍：8分之1 設定義務人：劉献章