臺灣嘉義地方法院民事判決110年度簡字第14號原 告 關文城訴訟代理人 何永福律師複 代理人 陳惠敏律師
吳奕麟律師被 告 吳健祥訴訟代理人 楊瓊雅律師複 代理人 吳碧娟律師
張佩君律師上列被告因過失傷害案件，原告提起請求損害賠償之附帶民事訴訟（本院108年度交附民字第254號），經本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國110年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣172,084元，及自民國108年11月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔17%，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得為假執行。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項與同法第256條分別定有明文。次按依實務與學說之多數見解，當事人或訴訟標的有減少、增加者，為訴之一部撤回、追加；否則為應受判決事項之減縮、擴張聲明。第按侵權行為損害賠償請求權之訴訟標的為民法第184條至第191條之3等所規定之請求權，至民法第196條或第213至第215條等規定，並非獨立之訴訟標的，僅係損害賠償方法與範圍之問題，其訴訟標的仍為前開民法第184條至第191之3等所規定之侵權行為損害賠償請求權（有認依侵權行為損害賠償請求權為請求權基礎者，須併引用民法第184條至第191條之3與民法第196條或第213至第215條等規定者，然其訴訟標的仍為1個侵權行為損害賠償請求權）。
貳、查原告先則請求被告給付新臺幣（下同）1,036,760元（含醫療費12,590元、機車修理費5,470元、看護費損害240,000元、停業損失240,000元、減少勞動能力損害238,700元、慰撫金300,000元），及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日即民國108年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於109年11月3日本院行言詞辯論時，於所提民事準備書狀及當庭表示不再請求前開機車修理費5,470元（見本院卷第138頁）。繼於110年7月9日提出民事陳述意見狀，表示系爭勞動能力減損部分依原告平均餘命、勞動能力減損4%與扣除中間利息後計為132,090元；前開金額雖有減少，但聲明請求之金額仍不變動，僅更正陳述，有刑事附帶民事訴訟起訴狀、民事準備書狀、本院109年11月3日言詞辯論筆錄、民事陳述意見狀、本院110年7月13日言詞辯論筆錄等在卷可證，自堪信為真實。則原告所請求之前開各項賠償均係系爭侵權行為損害賠償請求權之其中一項目，並非基於獨立之訴訟標的而為請求，故依前開說明，原告將原請求之機車修理費表示不再請求部分，應屬減縮應受判決事項之聲明；至系爭減少勞動能力損害之金額，其當事人、聲明、訴訟標的亦均未變動，核屬更正陳述，經核與法並無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、被告於108年5月13日18時56分前之某時許，將所駕駛車輛停放在過嘉義縣○○鄉○○村○○路000○0號前，旋即穿越該路段前往對向檳榔攤購物，嗣購物完畢，於同日18時56分許欲返回前開停車處時，本應注意行人在行人穿越道100公尺範圍內及劃有分向限制線之路段，不得逕行穿越道路，且依當時天候晴、夜間有照明、柏油路面乾燥、無缺陷、亦無障礙物等情狀，並無不能注意之情事，竟疏未注意，貿然自該檳榔攤由西往東方向徒步進入該路段北向外側機慢車道而穿越該路段道路，適原告騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，沿同路段機慢車道由南向北方向駛至該處，發現被告後閃避不及，所騎乘上揭普通重型機車之左側把手遂與被告之右側肩部發生擦撞，致原告人車倒地，因而受有左足蹠骨骨折、左臉顳骨下頜開放性傷口、右側手部擦傷、右膝擦傷、左側後胸壁挫傷及頸部肌肉筋膜和肌腱拉傷等傷害。被告嗣因前開行為經本院嘉義簡易庭以109年度嘉交簡字第626號刑事簡易判決判處過失傷害罪。爰依民法第184條第1項前段、第2項所規定之侵權行為損害賠償請求權，請求被告賠償，就前開2訴訟標的請擇一為有利原告之判決。
二、原告歷此車禍事件，受有如下合計1,031,290元之損害：
（一）醫療費12,590元：原告因受前開傷害至長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）就醫支出必要醫療費7,040元【原證1，長庚醫院門診費用收據，本院108年度交附民字第254號卷（下稱附民卷）第19至25頁】；另至天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教聖馬爾定醫院（下稱聖馬爾定醫院）就診支出必要醫療費4,790元（原證2，聖馬爾定醫院醫療費用收據，附民卷第26至34頁）；至余培安診所就醫支出必要醫療費680元（原證3，繳費通知單，附民卷第35頁）；至衛生福利部嘉義醫院（下稱嘉義醫院）就診支出必要醫療費80元（原證4，嘉義醫院醫療費用收據，附民卷第36頁），合計已支出必要醫療費共12,590元。
（二）看護費損害240,000元：
1、原告因系爭傷害，依長庚醫院醫囑需專人照顧1個月及休養3個月（原證6，長庚醫院診斷證明書，附民卷第39頁），原告因此雇用專業看護而支出60,000元（原證7，估價單，附民卷第41至44頁）；前開休養3個月期間，則均由原告之女兒照顧，受有相當看護損害180,000元（原證8，估價單，附民卷第45至47頁），共受有看護費損害與相當看護費之損害計240,000元。
2、原告因系爭骨折傷害開刀，雖經專人看護1個月，然行動仍感無力且疼痛，需藉由他人扶持，而無法自理生活，始須再由專人看護3個月。
（三）停業損失240,000元：
1、原告本以為他人堪與、看風水為收入來源，平均每日收入約2,000元（原證9，嘉義縣道教會個人會員證、嘉義縣道教會團體會員證書、相片，本院卷第37至45頁），然原告因系爭傷害，需專人照顧1個月及休養3個月，亦如前述。
則原告因而損失正常收入共4個月以120日計，減少收入損失為240,000元。
2、就前開停業損失之依據，請就民法第193條規定或第213條至第216條等規定，擇一為有利原告之判決。前開停業損失之期間，係自系爭傷害發生之翌日即108年5月14日起至109年12月31日止。
3、系爭停業損失部分，原告依民法第193條規定為請求依據部分，則原告之主張與原告請求減少勞動能力期間之主張相同部分，僅係金額稍有差距；則減少勞動能力損害請求之金額以系爭停業損失之金額為準，但聲明仍不更動。
（四）減少勞動能力損害共238,700元：
1、原告所受系爭傷害，依勞工失能等級及給付標準表，應屬有1趾或2趾喪失機能為15級，應賠償30日損失；骨折部分，為1上肢遺存運動失能為9級，應賠償280日損失。故被告應賠償原告310日損失，依勞工每月最低工資23,100元計算，合計為238,700元。
2、前開減少勞動能力損害之期間，係自系爭傷害發生之翌日即108年5月14日起至109年12月31日止。至請求被告賠償依據，則為民法第193條規定。然依國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）病情鑑定報告書鑑定之勞動能力減損4%與請求期間至原告之平均餘命16.25年止，並扣除中間利息後計為132,090元，前開金額雖有減少，但仍不變動聲明。
（五）慰撫金300,000元：
1、原告因系爭傷害無法正常使用手腳，迄今仍有心理障礙，被告復無誠意、逃避責任，且原告尚需長時間治療與復健，身心受創至鉅，爰請求被告賠償慰撫金300,000元。
2、原告為40年8月25日生、初中畢業、從事堪與師工作、每月平均收入為60,000元。對被告為47年8月10日生、國中畢業、打零工維生、每月平均收入為23,000元等事實不爭執。
3、對兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本院卷第109至111頁）之製作名義人及內容真正不爭執。
（六）爰依民法第184條第1項前段、第2項所規定之侵權行為損害賠償請求權，請求被告給付前開合計1,036,760元及其法定遲延利息。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）依系爭刑事案件之鑑定結果認定，本件被告為系爭車禍之肇事主因，本件原告為肇事次因。故縱認原告與有過失，被告應負擔過失比例為80%。
（二）原告尚未因系爭車禍事故而自保險公司領取汽機車強制責任保險給付。
（三）被告所抗辯抵銷部分：
1、對原告與有過失而應對被告負過失侵權行為損害賠償責任之事實不爭執。
2、對被告因系爭傷害而至聖馬爾定醫院就診支出必要醫療費840元之事實不爭執，然否認被告其餘損害賠償之項目。
3、另主張與有過失，請求減輕原告賠償金額，比例責任則如前開與有過失爭點所載。
四、並聲明：（一）被告應給付原告1,036,760元，及自刑事附帶民事訴訟起訴狀繕本送達翌日即108年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）訴訟費用由被告負擔。
貳、被告則以：
一、被告於前開時、地停放貨車後，旋穿越該路段馬路前往對向檳榔攤購物，嗣購物完畢欲返回該停車處時，雖未在行人穿越道100公尺範圍及劃有分向限制線之路段行走行人穿越道，而是看左右無來車後逕行穿越道路，被告當時信賴機慢車道上之機車騎士會看到被告而閃避，然被告走到路邊要開啟前開貨車車門時，有其他機車閃避通過，詎原告騎乘系爭機車沿同路段機慢車道由南向北方駛向至該處，依當時情狀無不能注意之情形，原告竟疏未注意車前狀況、車速過快，原告所騎乘系爭機車未減速而直接撞擊被告致倒地，被告因而受有右頰及前額挫擦傷、右顴骨及上頷骨骨折、右胸挫擦傷、右腸骨脊處擦傷、左足腳趾擦傷、腦震盪、右側第六肋骨骨折等傷害（被證1，聖馬爾定醫院診斷證明書，附民卷第85至89頁），原告亦因而受有系爭傷害。嗣經本院刑事庭送請交通部公路總局嘉義區監理所嘉雲區車輛行車事故鑑定會（下稱鑑定會）鑑定結果，認本件被告夜間於100公尺有行人穿越道，未行走反由劃設分向線之路段，穿越道路不當，為肇事主因；本件原告駕駛系爭機車，夜間未充分注意車前狀況，為肇事次因；系爭刑事簡易判決並處本件被告過失傷害罪，然被告已對前開刑事判決提起上訴，因被告並無肇事因素，亦即無系爭侵權行為之事實。
二、茲就原告請求被告賠償之各項損害，說明如後：
（一）系爭醫療費12,590元部分：
1、原告所主張因受前開傷害至長庚醫院就醫支出必要醫療費7,040元部分：
（1）此係自108年6月21日起至108年9月9日止至長庚醫院就診所支出，然距系爭車禍108年5月13日發生已隔月餘，則前開醫療費是否因系爭傷害所支出，請調取原告病歷資料以證明此部分醫療費是否與系爭車禍有關。
（2）對長庚醫院門診費用收據（附民卷第19至25頁）製作名義人與內容真正不爭執，但前開文書不足證明系爭傷勢為系爭車禍所致。且原告於108年8月12日所支出證明書費140元、108年9月9日所支出證明書費140元，均非必要之醫療費，應予剔除。
2、原告所主張因受前開傷害至聖馬爾定醫院就診支出必要醫療費4,790元部分：
（1）除108年8月19日所支出證明書費120元，非必要醫療費而應予剔除外，對原告所主張其餘醫療費係因受前開傷害而支出之必要醫療費之事實不爭執。
（2）對聖馬爾定醫院醫療費用收據（附民卷第26至34頁）製作名義人與內容真正不爭執，但前開文書不足證明系爭傷勢為系爭車禍所致。
3、原告所主張因受前開傷害至余培安診所就醫支出必要醫療費680元部分：
（1）因無診斷證明書，此部分支出是否與系爭車禍有關或係原告之舊疾，聲請向余培安診所調取原告之病歷資料以證明。
（2）對繳費通知單（附民卷第35頁）之製作名義人與內容真正不爭執，但前開文書不足證明系爭傷勢為系爭車禍所致。
4、原告所主張因受前開傷害至嘉義醫院就診支出必要醫療費80元部分：
（1）因無診斷證明書，此部分支出是否與系爭車禍有關或係原告之舊疾，聲請向嘉義醫院調取原告之病歷資料以證明。
（2）對嘉義醫院醫療費用收據（附民卷第36頁）之製作名義人與內容真正不爭執，但前開文書不足證明系爭傷勢為系爭車禍所致。
（二）系爭看護費損害240,000元部分：
1、系爭車禍係108年5月13日發生，原告除因左足踱骨骨折於108年5月17日至復健科副木固定治療，其他均為皮肉外傷，分別於108年5月17日、108年5月24日、108年5月31日、108年6月14日門診追蹤治療共4次，傷勢尚屬輕微。
2、且原告所提長庚醫院108年8月12日診斷證明書所載病名為「1.左側足部內楔骨移位開放性骨折併韌帶損傷，2.左側第3趾蹠骨骨折，3.右手舟狀骨骨折」，似與108年5月13日車禍所受傷勢不同。故原告應舉證證明108年6月21日至骨科門診就診、108年6月23日住院、108年6月25日接受骨折復位及固定手術，醫囑需專人照顧1個月及休養3個月等，與系爭車禍有相當因果關係之事實。
3、依原告所提前開長庚醫院108年8月12日診斷證明書（附民卷第39頁）記載，原告需專人看護照顧為1個月，休養3個月期間並不需專人照顧，原告提出估價單（附民卷第45至47頁）主張由其女關伯燕看護照顧3個月，顯無理由。至原告所提估價單（附民卷第41至44頁）關於專業看護舒靜慧之看護費每日以1,200元計算，1個月30日所需看護費為36,000元，原告逾此部分之請求，顯無理由。
（三）系爭停業損失240,000元部分：
1、原告為40年8月25日生，於108年5月13日發生系爭車禍時已67歲，已無勞動能力，原告主張為他人堪與、看風水為收入來源，原告應提出系爭傷害發生前6個月實際收入之證明，另聲請向國稅局函查原告是否被人申報為受扶養人，倘其為受扶養人，豈有工作收入之損失？
2、原告所提嘉義縣道教會個人會員證、嘉義縣道教會團會員證書、相片（見本院卷第37至45頁），僅能證明原告為乩士會員、主持濟聖壇，與有從事宗教活動等事實，但不足證明其每日有2,000元之收入。
（四）系爭減少勞動能力損害共238,700元部分：
1、原告並無1趾或2趾喪失機能及1上肢遺存運動失能之情事，原告亦未經鑑定為失能，故原告請求系爭減少勞動能力損害，顯無理由。
2、至原告嗣雖經成大醫院鑑定為減少勞動能力4%，然自其所受前開傷害觀之，對原告所從事之行業並無太大影響，是原告之請求顯無理由。
（五）系爭慰撫金300,000元部分：
1、原告所主張受有「1.左側內足部楔骨移位開放性骨折併韌帶損傷,2.左側第3趾蹠骨骨折，3.右手舟狀骨骨折」等傷害，核與系爭事故所受前開傷害不同，應與系爭事故無關，原告請求顯無理由。況原告請求之系爭慰撫金300,000元亦屬過高。
2、被告為47年8月10日生、國中畢業、打零工維生、每月平均收入為23,000元。否認原告每月平均收入60,000元之事實，原告年齡已超過65歲，顯無勞動能力；對原告為40年8月25日生、初中畢業、從事堪與師工作等事實，則不爭執。
3、對兩造稅務電子閘門財產所得調件明細表（本院卷第109至111頁）之製作名義人及內容真正不爭執。
三、原告就系爭損害之發生或擴大，亦與有過失，應負70%之責任。被告爰主張過失相抵，請求減少系爭賠償金額。
四、對原告尚未因系爭車禍事故而自保險公司領取汽機車強制責任保險給付之事實不爭執，然盼原告可前往領取。
五、原告騎乘系爭機車無不能注意之情形，竟疏未注意車前狀況且車速過快，完全未閃避及減速直接自後撞擊被告，致被告受有前開傷害，亦如前述。則原告前開侵權行為致被告受有醫療費840元（原主張100,840元）、3個月工作損失20,000元（原主張71,400元，請求依據為民法第213至216條與民法第193條規定，並請求擇一判決）、慰撫金30,000元（原主張300,000元）合計50,840元等損害（被證2，聖馬爾定醫院醫療費用收據，本院卷第91至93頁），亦應對被告負侵權行為損害賠償責任；另依前開過失相抵之比例計算後，原告仍應賠償被告35,588元，被告主張與原告前開請求之金額抵銷等語，資為抗辯。
六、並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。
參、得心證之理由
一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1項前段、第2項分別定有明文。而刑法第284條第1項前段所規定之過失傷害罪，即屬前開所稱保護他人之法律。次按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之，民事訴訟法第279條第1、2項另有規定。而所謂於自認有所限制，凡僅承認他造主張事實之一部者均屬之，故當事人於自認有所限制者，於一造承認他造所主張事實部分即兩造陳述一致之範圍內成立自認，未自認部分則另依舉證責任分配之原則處理。且依前開規定，當事人主張之事實經他造自認者，依法不負舉證責任；法院亦不得就他造自認之事實調查證據，另為與其自認事實相反之判斷，並應以其自認為認定事實及裁判之基礎（最高法院97年度台上字第2570號裁判要旨同此見解）。查：
（一）被告於108年5月13日18時56分前之某時許，將所駕駛車輛停放在過嘉義縣○○鄉○○村○○路000○0號前，旋即穿越該路段前往對向檳榔攤購物，嗣購物完畢，於同日18時56分許欲返回前開停車處時，而自該檳榔攤由西往東方向徒步進入該路段北向外側機慢車道而穿越該路段道路，適原告騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，沿同路段機慢車道由南向北方向駛至該處，所騎乘上揭普通重型機車之左側把手遂與被告之右側肩部發生擦撞，致原告人車倒地，因而受有左足蹠骨骨折、左臉顳骨下頜開放性傷口、右側手部擦傷、右膝擦傷、左側後胸壁挫傷及頸部肌肉筋膜和肌腱拉傷等傷害。被告嗣因前開行為經本院嘉義簡易庭以109年度嘉交簡字第626號刑事簡易判決判處過失傷害罪等事實，除部分為兩造所不爭（見本院卷第188頁）外，復經本院調取前開刑事卷核閱無誤，自堪信為真實。
（二）則被告違反保護他人之法律即刑法第284條第1項前段所規定之過失傷害罪，並致生損害於原告之身體健康權，應可認定。此外，被告所提證據不足證明其行為無過失，故被告自應依前開民法第184條第2項規定，對原告負損害賠償責任，應可認定。
（三）又原告以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請求法院擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併，原告依其中之一訴訟標的可獲全部受勝訴判決時，法院固得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌；惟如各訴訟標的對於原告判決之結果不同，法院自應擇對原告最為有利之訴訟標的而為裁判（最高法院94年度台上字第2311號裁判要旨同此見解）。查本件原告係依民法第184條第1項前段與同條第2項所規定之侵權行為損害賠償請求權等2個不同之訴訟標的，請求被告賠償，並請求本院就前開數訴訟標的擇一為有利原告之判決；而依前開各訴訟標的對於本件原告判決之結果或無不同，然依民法第184條第2項規定，加害人須證明其行為無過失，始得免責而言，民法第184條第2項所規定侵權行為損害賠償請求權乃對本件原告最為有利之訴訟標的，是依前開說明，本院自應擇對原告最為有利之民法第184條第2項所規定侵權行為損害賠償請求權而為裁判，且對其他訴訟標的自無庸再予審酌。
二、第按負損害賠償責任，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第213條第1項、第216條第1項分別定有明文。而民法第192條至第196條之規定，即為民法第213條第1項所稱之法律另有規定（馬維麟著民法債編注釋書（二）85年3月初版1刷第117、118頁，史尚寬著債法總論72年3月版第286頁，鄭玉波著、陳榮隆修訂民法債編總論修訂2版第296頁，姚志明著侵權行為法2005年2月初版第1刷第216頁起，王澤鑑著損害賠償西元2017年3月初版2刷第125頁，最高法院56年度台上字第1863號判決均同此見解）。亦即，須先審查加害人是否符合民法第184條至第191條之3等規定，如為肯定，再進一步依民法第192條至198條等規定，定其損害賠償範圍（邱聰智新訂民法債編通則上新訂1版第350頁亦同此見解）。另按侵權行為之債，須損害之發生與侵權行為間有相當因果關係始能請求，而此應由被害人負舉證之責任。查被告應依前開民法規定對原告負賠償責任，業如前述。則原告就被告之前開侵權行為，而請求被告賠償之各項損害，茲分別審酌如下：
（一）系爭醫療費12,590元部分：
1、按不法侵害他人身體或健康者，對於被害人因此增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項定有明文。而因侵權行為致身體或健康受傷害而支出或尚未支出之醫療費（包括住院費、手術費、藥品費、檢驗費、診斷費等），如為醫療上所必要者，屬民法第193條第1項所稱之增加生活上之需要，被害人自得請求賠償義務人賠償。然未經醫師處方，自無從認係醫療上所必要之費用。次按醫療診斷證明書費用，是否屬前開被害人因此增加生活之需要範圍，不論最高法院先後之判決或決議向有爭議，然診斷證明書費用，若係因身體健康權遭侵害而支出，自應認屬前開所稱被害人因此增加生活上之需要。
2、查原告主張其因受前開傷害而至長庚醫院就醫支出必要醫療費7,040元，並提出長庚醫院門診費用收據為證（見附民卷第19至25頁）；被告則否認前開醫療費為系爭傷害所支出，並抗辯前開長庚醫院門診費用收據不足證明前開待證事實，與108年8月12日之證明書費140元、108年9月9日所支出之證明書費140元，均非必要醫療費用云云。然：
（1）前開長庚醫院門診費用收據所記載之醫療費用，確為系爭刑事判決所認定之傷害所支出，有成大醫院病情鑑定報告書在卷可憑（見本院卷第272頁），故被告前開抗辯自不可取。
（2）至前開108年8月12日之證明書費140元、108年9月9日之證明書費140元，既係原告因身體健康權遭侵害即因系爭傷害所支出，若原告未受前開傷害即無須支出，自應認屬前開所稱被害人因此增加生活上之需要，而得請求被告賠償。故被告前開抗辯亦不可取。
（3）是原告請求被告賠償前開長庚醫院就醫所支出必要醫療費7,040元，自屬有據。
3、次查原告另主張其因受前開傷害至聖馬爾定醫院就診支出必要醫療費4,790元，並提出馬爾定醫院醫療費用收據為證（見附民卷第26至34頁）。被告則抗辯其中108年8月19日所支出證明書費120元非必要醫療費云云。然：
（1）被告對原告所主張原告因系爭傷害至聖馬爾定醫院就診支出必要醫療費4,670元之事實不爭執，亦即對原告所主張前開聖馬爾定醫院醫療費4,790元中，僅爭執其中108年8月19日所支出證明書費120元非必要醫療費，其餘醫療費則不爭執。是依前開說明，於被告承認原告所主張之前開事實部分即兩造陳述一致之範圍內之4,670元等事實應成立自認；被告未自認部分即前開120元部分之事實，則另依舉證責任分配之原則處理。
（2）至前開證明書費120元，既係原告因身體健康權遭侵害即因系爭傷害所支出，如前所述自應認屬前開所稱被害人因此增加生活上之需要，而得請求被告賠償。故被告前開抗辯自不可採。
（3）是原告請求被告賠償前開聖馬爾定醫院就醫所支出必要醫療費4,790元，自屬有據。
4、第查原告主張其因系爭傷害至余培安診所就醫支出必要醫療費680元，並提出繳費通知單為證（見附民卷第35頁）；被告則否認前開醫療費為系爭傷害所支出，並抗辯前開繳費通知單不足證明前開待證事實云云。然系爭余培安診所（應為嘉義長庚醫院）繳費通知單之醫療費680元，推估係系爭刑事判決所認定之傷害所支出，有成大醫院病情鑑定報告書在卷可憑（見本院卷第272頁），故被告前開抗辯自不可採。況被告對原告前開請求嗣亦於書狀中表示無意見（見本院卷第331頁），是原告請求被告賠償前開醫療費680元，亦屬有據。
5、另查原告主張其因系爭傷害至嘉義醫院就診支出必要醫療費80元，並提出嘉義醫院醫療費用收據為證（見附民卷第36頁）；被告則否認前開醫療費為系爭傷害所支出，並抗辯前開嘉義醫院醫療費用收據繳不足證明前開待證事實云云。然前開嘉義醫院醫療費用收據所記載之醫療費80元，推估係系爭刑事判決所認定之傷害所支出，有成大醫院病情鑑定報告書在卷可憑（見本院卷第272頁），故被告前開抗辯自不可採。況被告對原告前開請求嗣亦於書狀中表示無意見（見本院卷第331頁），是原告請求被告賠償前開醫療費80元，亦屬有據。
6、從而，原告因系爭傷害所支出醫療費共12,590元（計算式：7,040元＋4,790元＋680元＋80元＝12,590元），自得依前開規定請求被告賠償。
（二）系爭看護費損害240,000元部分：
1、按關於損害概念，通說雖採差額說，亦即損害事故發生後，所生之財產或利益減少，即為損害。而因前開學說在實際適用上或理論上發生若干難題，故另有具體損害說、規範損害概念等不同學說。然依實務見解，民法第193條第1項所稱之增加生活上之需要，係指被害人以前並無此需要，因為受侵害，始有支付此費用之需要而言；又因受傷，而由親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價金錢，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當於看護費之損害，命加害人賠償（最高法院88年度台上字第1827號、89年度台上字第1749號、92年度台上字第431號判決均同此見解）。
2、查原告主張其因系爭傷害，依醫囑需專人照顧1個月及休養3個月，因此雇用專業看護而支出60,000元；休養3個月期間，則均由其女兒照顧，受有相當看護損害180,000元元，並提出長庚醫院診斷證明書（見附民卷第39頁）、估價單（見附民卷第41至44頁）、估價單（見附民卷第45至47頁）為證。被告則對原告所主張因系爭傷害致無法自理生活須受他人看護1個月即30日，看護費每日1,200元，30日合計36,000元之事實不爭執（見本院卷第188頁），另否認其餘看護費損害之真正。則：
（1）依前開說明，被告前開抗辯核屬自認有所限制，於被告承認原告所主張事實部分即兩造陳述一致之前開合計36,000元等事實之範圍內應成立自認。被告未自認部分即其餘看護費與相當看護費損害部分之事實，則應另依舉證責任分配之原則處理；亦即原告因系爭傷害致無法自理生活而需受他人看護，與受看護期間、請求賠償數額等均為被告所否認之部分，應由原告就其前開所主張有利於己之事實，負舉證之責任。
（2）前開兩造爭執部分經送成大醫院鑑定結果，認原告因術後及受傷後行動不便，須他人看護照顧2個月，有成大醫院病情鑑定報告書在卷可憑（見本院卷第271頁），則原告因系爭傷害致無法自理生活而須受他人看護2個月；即原告因系爭傷害住院1個月與出院後休養1個月共2個月之期間，須受他人看護，應可認定；且兩造與本院前開認定不同之其餘包含證據等攻擊防禦方法，則不可採。是：
①兩造對若被告需負系爭已支出之看護費或相當看護費之損
害責任，則兩造同意以每月30日、每月6萬元計算系爭損害（見本院卷第318頁）。則依前開說明，當事人既已自認前開事實，依法不負舉證責任；本院亦不得就他造自認之事實調查證據，另為與其自認事實相反之判斷，並應以其自認為認定事實及裁判之基礎。
②從而，以前開原告應受他人看護2個月、每月30日之期間
，每月看護費或相當看護費損害60,000元計算，原告得請求被告賠償看護費損害（實際已支出）與相當看護費損害（由親人照顧而未實際支出）共120,000元（計算式：每月60,000元×2月即60日＝120,000元）；至原告逾此部分之其餘看護費或相當看護費之請求，則不應准許。
（三）系爭停業損失240,000元與減少勞動能力損害238,700元部分：
1、按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。前項損害賠償，法院得因當事人之聲請，定為支付定期金；但須命加害人提出擔保，民法第193條定有明文。次按命加害人1次支付賠償總額，以填補被害人所受減少勞動能力之損害，應按被害人日後本可陸續取得之時期，各照霍夫曼式計算法，扣除依法定利率計算之中間利息，再以各時期之總數為加害人1次所應支付之賠償總額，始為允當。惟：
（1）民法第192條至196條之規定，即為民法第213條第1項所稱之法律另有規定，業如前述。是民法第193條第1項規定自為民法第213至216條之損害賠償方法及範圍之特別規定，應無疑義。然若同屬侵權行為之同一賠償項目，兩者間之適用關係如何？須適用特別規定而排除普通規定或由行使之當事人選擇或得併予主張？查實務與學說通說之見解，既認民法第196條同為民法第213至216條之特別規定，且得由當事人選擇適用；而於民法第193條第1項與民法第213至216條之特別規定間，亦無為不同解釋之理由，自應許當事人選擇適用，合先敘明。然於當事人真意不明時，自應依民事訴訟法第199條第2項規定先行使闡明權，以明其請求之依據；尚不得因當事人所主張之名目不同即認屬不同之請求，應依闡明後之當事人真意與前開法條之涵義定義其損害之法條依據以適用法律，以免同一項目為重複之請求，被害人反受雙重或多重賠償之請求，而違反損害賠償範圍之立法目的。
（2）民法第193條第1項既為民法第213至216條之特別規定，則適用民法第193條第1項規定時，其損害賠償之方法及範圍各為何？①損害賠償之方法：自民法第193條第2項規定可知，民法第1
93條第1項之損害係以金錢1次賠償為原則（最高法院94年度台上字第2128號、56年度台上字第1863號等判決要旨與鄭玉波、黃立、劉春堂等學者均同此見解）；然亦有學者認亦得依民法第213至216條規定為請求者，即亦得請求回復原狀。惟實務見解與當事人之請求向來則直接以金錢賠償處理之。
②損害賠償之範圍：自民法第193條之規定而言，似無從自文
義、論理、歷史等解釋方法求得該損害賠償之範圍。然自得依目前學者與實務通說之見解為法理而類推適用之。而被害人得否就勞動能力之喪失或減少本身請求損害賠償，主要有所得喪失說（有認此即差額說者）與勞動能力喪失說，然依前開民法第193條第1項規定之文義觀之，應係採勞動能力喪失說，且學界通說與實務見解亦均採勞動能力喪失說（如最高法院93年度台上字第1489號等諸多判決與學者王澤鑑、劉春堂等均同此見解）。從而，身體或健康受侵害，而喪失或減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準（最高法院61年度台上字第1987號判例、91年度台上字第1823號判決均採相同見解）；且就前開判決意旨觀之，當係採勞動能力喪失說，故勞動能力之喪失或減少本身即為損害，不以實際已發生者為限，即將來收益因而不能獲得者，亦得請求賠償。是勞動能力損害額之計算，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準，不能以一時一地之工作收入為準（最高法院63年度台上字第1394號判決、81年度台上字第749號判決均同此見解），是不得因被害人薪資或工作收入未減少即謂無損害（最高法院92年度台上字第439號、96年度台上字第1907號判決均同此見解）；凡此均與採差額說之結論有所差異。
（3）至實務上恆以住院或休養期間，即認加害人應賠償被害人工作損失或薪資收入損失之全額，然該見解之依據究係依民法第193條第1項或民法第213至216條等規定為依據，因未見詳細論述致無從得知。惟：
①若係依民法第193條第1項規定為據，則依前開實務與學說
通說之見解，喪失或減少勞動能力者，不能以現有之收入為準，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準；勞動能力損害額之計算，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準，不能以一時一地之工作收入為準，均如前述（即無業或已退休者，符合相當情形亦可請求賠償；然若採差額說則結論不同）。且減少勞動能力之程度與期間，兩造既有爭執，若無特別情事，自應以專家鑑定為準，且衡諸常情，設非植物人，鮮有減少勞動能力100%之情事，是縱有實務見解一概以住院或休養期間即認減少勞動能力100%，且以薪資全額計算損失，然核與前開通說見解之說明不符，自難憑採。
②若係依民法第213至216條等規定為依據，因係採差額說以
認定被害人是否有所受損害、所失利益，則被害人是否受傷即未領得薪資而受有薪資損失（無業或已退休者即無損害）？若因得請假，然亦可領受薪資，顯無所受損害可言；至若遭雇主不當解雇，是否亦得對雇主主張終止勞動契約不合法並請求該期間之薪資？若肯定，則該被害人亦無所受損害可言，皆屬不得請求賠償之情形，亦未見實務見解詳細論述或究明。
③故依前開說明，當請求賠償之被害人真意不明時，自應依
民事訴訟法第199條第2項規定先行使闡明權，以明其請求之依據。
2、原告所主張系爭停業損失240,000元部分：
（1）查原告雖主張系爭停業損失部分，係請求就民法第193條與第213至216條等規定，擇一為有利原告之判決；然此非訴訟標的之選擇合併，惟本院仍應就原告之前開各攻擊防禦方法之主張是否符合前開民法各規定而論斷，合先敘明。
（2）次查民法第216條所稱所受損害，即現存財產因損害事實之發生而減少，屬積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受侵害，屬消極損害。然關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件；損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。則原告雖主張以為他人堪輿、看風水為業，每日收入約2,000元，其因系爭傷害而損失收入共4個月即自108年5月14日起至109年12月31日止以120日計，減少收入240,000元云云；然原告前開主張則為被告所否認；是依前開說明，自應由原告就其前開所主張有利於己之事實，負舉證之責任。而原告雖提出嘉義縣道教會個人會員證、嘉義縣道教會團會員證書、相片為證（見本院卷第37至45頁）；然前開文書僅足證明原告確從事前開行業，惟不足證明原告於前開期間確有前開實際所受損害或所失利益；況原告於108年度並無所得給付總額，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可證（見本院卷第109頁），則原告所提證據既不足證明其於前開期間受有實際損害或所失利益等事實，原告依民法第213至216條等規定為前開請求即屬無據。
（3）至原告就前開停業損失，雖另依民法第193條規定為據，然此核與後述減少勞動能力損害之期間重疊（為後述減少勞動能力損害期間之一部分）、項目、請求原因事實依據均同一，自不得另為請求，依前開說明，本院自僅得就後述勞動能力損害論述，俾免原告就相同損害項目為雙重請求。
3、原告所主張系爭減少勞動能力損害238,700元部分：
（1）原告前開減少勞動能力損害之主張業為被告所否認。則依前開說明，自應由原告就其前開所主張有利於己之事實，負舉證之責任。而原告因系爭傷害喪失或減少勞動能力之程度（即百分比）與期間各為何，尚難遽依前開傷勢即得斷定，經依原告聲請送成大醫院鑑定結果，認經採用「勞工保險失能年金給付個別化專業評估作業」指定之「美國醫學會永久性障害評估指南」與「加州永久性失能評估」以鑑定勞動能力喪失或減損比例。目前評估全人損失3%，經未來營利能力、職業、受傷年齡換算相當於勞動能力減損4%；評估個案目前症狀已漸穩定，未來持續復健，對勞動能力減損程度影響也有限，應已接近最大醫療改善，有成大醫院病情鑑定報告書、職業及環境醫學部永久性障害及工作能力減損評估報告在卷可證（見本院卷第271至第283頁）。本院審酌前開鑑定意見之評估項目與數據、依據均屬明確，並無違反經驗法則或論理法則之情形，自屬可採。故原告因系爭傷害減損勞動能力4%，應可認定；至被告前開抗辯則核與前開證據不符，自不可採。
（2）次查原告為40年8月25日出生，初中畢業，從事勘與師工作等事實，為被告所不爭執（見本院卷第188頁）。是原告於事發之108年5月間時雖為68歲，然因民法第193條之特別損害賠償範圍並無具體化之規定，依前開說明斟酌學說與實務見解之法理為類推適用之依據，不能認退休後概無勞動能力損害，應以被害人之職業酌定其勞動年齡；其勞動能力損害數額，應斟酌前開各因素加以認定。則考量目前各行業退休年齡延後與原告受傷時之前開職業類別、年齡及原告前開教育程度、受侵害前之身體狀況，暨原告年齡所經歷之社會經驗和前開鑑定意見，堪認原告所主張其因受系爭傷害減少勞動能力期間為2年即24個月（即原告不可能工作至平均餘命之年齡，而依前開因素綜合判斷原告可工作至70歲）與前開期間所減少勞動能力4%及每月23,100元（目前基本工資縱已超過原告所主張之每月23,100元，然依民事訴訟法第388條之規定，超過當事人即原告聲明主張部分，本院自不得審究）計算，應可認定。是依前開說明，並斟酌本件訴訟中前開減少勞動能力之2年期間已屆滿而無須以霍夫曼式扣除中間利息，故原告請求被告賠償前開期間減少勞動能力損害22,176元【計算式：
《（23,100元×24個月）=554,400》×4%＝22,176元】，自屬有據；至超過部分之其餘前開期間之減少勞動能力損害，則屬無據。
（四）系爭慰撫金300,000元部分：
1、按不法侵害他人之身體、健康，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條著有規定。次按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年度台上字第223號判決同此見解）。
2、查原告因受前開傷害所受痛苦之情節非輕、期間非短，有前開診斷證明書、病情鑑定報告書可證。次查原告為40年8月25日生，初中畢業，從事堪輿師工作；被告則為47年8月10日生，國中畢業，系爭車禍發生前打零工維生，目前則無業、無收入等事實，為兩造所不爭（見本院卷第188頁），自堪信為真實。又原告名下有汽車1輛，無108年度所得給付總額資料；被告無財產，亦無108年度所得給付總額資料，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可證（見本院卷第109至111頁），亦堪信為真實。則本院審酌原告因系爭傷害所受痛苦之程度與期間，及兩造前開社會身分、地位、教育程度、財產經濟狀況、工作與收入等事實，因認原告得請求被告賠償慰撫金以10萬元為適當；至逾此部分之其餘非財產上損害賠償請求，則不應准許。
（五）綜上所述，原告因系爭傷害得請求被告賠償醫療費12,590元、看護費與相當看護費用損害120,000元、減少勞動能力損害22,176元、慰撫金100,000元，計為254,766元（計算式：12,590元＋120,000元＋22,176元＋100,000元＝254,766元）；至原告逾此部分之其餘請求，則均屬無據。然：
1、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之；重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失，民法第217條第1、2項著有規定。至被害人與有過失之事實，則應由主張該有利於己事實之人負舉證之責任。查系爭車禍事故經本院刑事庭送交通部公路總局車輛行車事故鑑定覆議會（下稱覆議會）鑑定結果，認行人即本件被告夜間未行走行人穿越道（100公尺內有行人穿越道）穿越道路，且穿越道路時未注意右側來車，為肇事主因；本件原告夜間駕駛系爭機車，未充分注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施，為肇事次因，有覆議會覆議意見書附於本院109年度交簡上字第59號卷可憑（見前揭卷第63至65頁）。是本院斟酌兩造之前開過失程度，因認被告就原告請求賠償之系爭損害應負擔70%之責任，亦即應減輕被告賠償金額30%。是依前開過失相抵規定，原告得請求被告賠償之數額計為178,336元（計算式：254,766元×70%＝178,336元，元以下4捨5入），至原告逾此部分之其餘請求，則屬無據；而兩造前開攻擊防禦方法核與前開鑑定意見不符部分，亦均不可取。
2、次按保險人依強制汽車責任保險法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條固定有明文。而依強制汽車責任保險法第32條規定，扣除被保險人已領取之強制汽車責任保險給付，乃係損害賠償金額算定後之最終全額扣除，本無民法第217條第1項過失相抵之適用，如於被保險人請求賠償之金額中先予扣除，再為過失相抵之計算，無異減少所得扣除之強制汽車責任保險給付額，當非上開規定之本意（最高法院97年度台上字第261號判決要旨同此見解）。查原告未曾因系爭傷害自保險公司領取汽車強制責任保險給付之事實，為兩造所不爭（見本院卷第139頁、第317至318頁），則依前開說明，目前自無扣除保險給付之餘地。
3、另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項著有規定。然主張法律關係變更或消滅之當事人，就該法律關係變更或消滅之事實，應負舉證之責任；故債務人主張清償、抵銷，自應就該變更或消滅原法律關係即清償、抵銷等要件事實，負舉證之責任。查：
（1）查被告主張原告騎乘系爭機車無不能注意之情形，竟疏未注意車前狀況、車速過快，完全未閃避及減速直接自後撞擊被告，致被告受有右頰及前額挫擦傷、右顴骨及上頷骨骨折、右胸挫擦傷、右腸骨脊處擦傷、左足腳趾擦傷、腦震盪、右第六肋骨骨折等傷害等事實，為原告所不爭，則原告亦應對被告負侵權行為損害賠償責任，應可認定。
（2）次查被告主張其因原告前開侵權行為而受有支出840元醫療費與工作損失20,000元及慰撫金30,000元等損害；原告則對被告因系爭傷害至聖馬爾定醫院就診支出必要醫療費840元之事實則不爭執，然否認被告所主張之前開其餘損害賠償之項目。是依前開說明，原告前開抗辯核屬自認有所限制，於原告承認被告所主張事實部分即兩造陳述一致之前開醫療費840元等事實之範圍內應成立自認；原告未自認部分即其餘前開損害部分之事實，則應另依舉證責任分配之原則處理；亦即被告就其所主張前開有利於己之事實，負舉證之責任。則：
①被告所主張依民法第213條至第216條或民法第193條等規定
，請求原告賠償工作損失20,000元部分：被告並未舉證證明其因系爭傷害受有損害或所失利益與被告因系爭傷害至減少勞動能力等事實，則被告請求原告賠償系爭工作損失20,000元，自屬無據。
②被告所主張慰撫金30,000元部分：本院審酌被告因系爭傷
害所受痛苦之程度與期間，及兩造前開社會身分、地位、教育程度、財產經濟狀況、工作與收入等事實，因認被告得請求原告賠償慰撫金以2萬元為適當；至逾此部分之其餘非財產上損害賠償請求，則不應准許。
③綜上所述，被告因前開傷害得請求原告賠償醫療費840元
、慰撫金20,000元合計20,840元；至被告逾此部分之其餘請求，則屬無據。④然原告另抗辯被告就其所受前開損害與有過失，應減輕原
告賠償金額等語。查被告就系爭車禍所生損害應負擔70%之責任，業如前述。則依前開過失相抵規定，被告得請求原告賠償之數額計為6,252元（計算式：20,840元×30%＝6,252元）。前開金額與原告前開請求被告賠償之金額依前開規定抵銷後，原告仍得請求被告賠償172,084元（計算式：178,336元－6,252元＝172,084元）。
三、再按給付無確定期限者，依民法第229條第2項之規定，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一效力。而遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為民法第
233 條第1項、第203條所明定。查侵權行為之損害賠償請求權於行為時即已發生，但其給付無確定期限；次查被告係於108年11月18日收受本件刑事附帶民事起訴狀繕本，為兩造所不爭（見本院卷第188頁），復有送達證書附於附民卷可憑；又前開遲延之債務，係以支付金錢為標的。則依前開說明，原告請求被告給付前開172,084元之自民事起訴狀繕本送達翌日即108年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬有據；逾此部分之其餘法定遲延利息請求，則屬無據。
四、綜上所述，原告依前開侵權行為損害賠償請求權，請求被告給付172,084元，及自108年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此部分之其餘請求，則為無理由，應予駁回。
五、復按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第87條第1項、第79條分別定有明文。查：
（一）本件原告雖係提起本件刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭依刑事訴訟法第504條第1項移送前來，依同條第2項規定免納裁判費，然訴訟中因有鑑定費用之發生，故本院自仍須為訴訟費用裁判之諭知。
（二）本院既為兩造前開一部勝訴、一部敗訴之終局判決，則審酌前開兩造勝、敗訴之比例，本院因認本件訴訟費用（除減縮部分外），依前開規定應命由被告負擔17%，餘由原告負擔。
六、末按就民事訴訟法第427條第1項至第4項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，法院應依職權宣告假執行，民事訴訟法第389條第1項第3款著有規定。查本件應適用簡易程序，爰依前開說明，就原告前開勝訴部分即被告前開敗訴部分依職權宣告假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
中 華 民 國 110 年 7 月 27 日
民事第二庭法 官 陳卿和以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 7 月 27 日
書記官 柯凱騰