臺灣嘉義地方法院民事判決110年度再易字第1號再審 原告 張進相訴訟代理人 楊瓊雅律師再審 被告 林金生
林秋月林美月林梅月
林淑月共 同訴訟代理人 林春發律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，再審原告對於民國109年7月31日本院108年度嘉簡字第707號與民國109年12月30日本院109年度簡上字第75號民事確定判決提起再審之訴，本院於民國111年9月14日言詞辯論終結，裁判如下：
主 文再審之訴駁回。再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
壹、再審原告主張：按原確定判決顯然錯誤適用法規，或違反判例解釋，當事人得提起再審之訴，民事訴訟法第496條第1項第1款著有規定與最高法院71年台再字第210號判例意旨參照。則原確定判決認定訴外人林邦雄受領系爭未辦理保存登記地上物前即取得事實上處分權，而得適用民法第767條第1項規定請求返還系爭地上物云云，顯係錯誤適用法規且違反判例解釋，合於民事訴訟法第496條第1項第1款之規定。
一、原確定判決認林邦雄受領系爭未辦理保存登記地上物前即取得系爭未辦理保存登記地上物事實上處分權云云，顯違背判
例解釋，合於民事訴訟法第496條第1項第1款所規定之再審事由：
（一）違章建築物得作為交易標的，交易相對人負有移轉「交付」義務，最高法院民國50年度台上字第1236號判例參照，顯見承買人因受領違章建築物而取得事實上處分權，準此，倘承買人未受領違章建築物之交付，則承買人未取得事實上處分權，最高法院69年度台上字第851號、86年度台上字第3674號、91年度台上字第2494號、87年度台上字第1284號、103年度台上字第867號、107年度台上字第312號民事判決亦為相同見解。最高法院102年度台上字第1472號民事判決因此認，協議書約定特定條件成就時，債權人僅取得請求交付違章建物權利，債務人則負有移轉違章建築物事實上處分權義務，因此，債權人取得違章建築物事實上處分權有賴於債務人讓與及交付違章建築物，此前，債權人繼承人僅繼承請求交付違章建築物權利。
（二）查原確定判決略以：張蕭翠死亡時成就系爭協議書條件，林邦雄同時取得系爭未辦理保存登記地上物事實上處分權，林邦雄之繼承人繼承系爭未辦理保存登記地上物事實上處分權云云（見原確定判決第8頁第21至26行）。揆諸前述判例及最高法院判決見解，張蕭翠死亡倘如成就系爭協
議書條件，則林邦雄僅取得請求交付系爭未辦理保存登記 地上物權利，林邦雄之繼承人則自繼承時起繼承請求交付系爭未辦理保存登記地上物權利，原確定判決認張蕭翠死 亡，則林邦雄受領交付系爭未辦理保存登記地上物前，即取得系爭未辦理保存登記地上物事實上處分權，林邦雄之繼承人則自繼承時起繼承系爭未辦理保存登記地上物事實上處分權云云，顯違背前述判例，合於民事訴訟法第496條第1項第1款規定。
二、原確定判決認林邦雄之繼承人為系爭未辦理保存登記地上物事實上處分權人，得向張蕭翠之繼承人請求返還系爭未辦理保存登記地上物云云，顯違背民法第767條第1項規定，合於民事訴訟法第496條第1項第1款所規定之再審事由：
（一）按所有人不得向非無權占有其所有物者請求返還所有物，民法第767條第1項規定參照。次按債權人尚未受領交付違章建築物前，如債務人繼續占有違章建築物，則債務人並
非無權占有違章建築物，債務人至多負擔債務不履行責任 ，最高法院94年度台上字第131號民事判決參照。
（二）原確定判決略以：林邦雄之繼承人自繼承時起已繼承系爭未辦理保存登記地上物事實上處分權云云，依民法第767條第1項規定得向張蕭翠之繼承人請求返還系爭未辦理保存登記地上物云云（見原確定判決第8頁第27行至第9頁第3行）。然依前開說明可知，林邦雄受領交付系爭未辦理保存登記地上物前，僅取得請求交付系爭未辦理保存登記地上物權利，林邦雄之繼承人自繼承時起僅繼承請求交付系爭未辦理保存登記地上物權利，則張蕭翠之繼承人自繼承時起已繼承系爭未辦理保存登記地上物事實上處分權，張蕭翠之繼承人非無權占有系爭未辦理保存登記地上物，林邦雄之繼承人亦未取得系爭未辦理保存登記地上物事實上處分權，依民法第767條第1項規定，林邦雄之繼承人自不得請求張蕭翠之繼承人返還系爭未辦理保存登記地上物。然原確定判決認林邦雄之繼承人為系爭未辦理保存登記地上物事實上處分權人，得依民法第767條第1項規定向張蕭翠之繼承人請求返還系爭未辦理保存登記地上物，顯違背前述規定，合於民事訴訟法第496條第1項第1款所規定再審事由。
三、原確定判決認林邦雄之繼承人為系爭未辦理保存登記地上物事實上處分權人，得適用民法第767條第1項規定向張蕭翠繼承人請求返還系爭未辦理保存登記地上物云云，顯然違背民法第767條第1項規定，合於民事訴訟法第496條第1項第1款所規定之再審事由：
（一）按所有人不得向非無權占有其所有物者請求返還所有物，民法第767條第1項規定參照。次按依法律行為取得不動產物權者因登記而生效，民法第758條第1項規定參照。然債權人取得違章建築物事實上處分權則有賴於債務人讓與及交付違章建築物，兩者顯然有別，違章建築物事實上處分權人不得直接適用民法第767條第1項規定；況為避免鼓勵違建，違建之交易相對人不應給予合法建物交易相對人相同保護，違建之交易相對人亦應承擔較高交易風險，則不得主張類推適用民法第767條第1項規定，最高法院103年度台上字第2241號、95年度台上字第94號民事判決、100年度台上字第1275號與臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會民事類提案第13號亦為相同見解。
（二）查原確定判決略以：林邦雄之繼承人自繼承時起已繼承系爭未辦理保存登記地上物事實上處分權，依民法第767條第1項規定得向張蕭翠之繼承人請求返還系爭未辦理保存登記地上物云云。然依前開說明，林邦雄縱取得違章建築物事實上處分權，既不得直接適用民法第767條第1項規定，亦不得主張類推適用民法第767條第1項之規定。原確定判決認，林邦雄之繼承人為系爭未辦理保存登記地上物事實上處分權人，得依民法第767條第1項規定向張蕭翠之繼承人請求返還系爭未辦理保存登記地上物，顯然違背前述規定，合於民事訴訟法第496條第1項第1款所規定之再審事由。
四、對再審被告抗辯之陳述：
（一）張蕭翠應向林邦雄移轉另2棟房屋，分別為門牌號碼3之I坐落122之7地號土地、及無門牌號碼坐落122之11地號土地，自張蕭翠向林邦雄移轉另2棟房屋後，迭經林邦雄修繕為今日樣貌；而張蕭翠、林邦雄締約時122之7地號土地、122之11地號土地尚未自原122之1地號土地分割。歷年再審原告以系爭房屋所有權人名義，向番路鄉公所申請水源證明，林邦雄均以系爭土地所有權人名義，向番路鄉公所表達同意之意，足見歷來林邦雄均確知再審原告正當使用系爭房屋，未因張蕭翠死亡而改變，則張蕭翠死亡，自不生變動系爭房屋所有權人效果。
（二）林邦雄與張蕭翠所訂立之系爭協議書就系爭地上物之相關約定係交換，因系爭土地上原本有3棟房屋，其中2棟張蕭翠同意歸林邦雄所有，剩下之1棟即系爭房屋，則歸張蕭翠所有。並約定張蕭翠如搬離，則不得轉讓或轉售，且前開地上物無條件歸林邦雄取得使用。但張蕭翠若欲買回系爭土地，亦可向林邦雄買回。至前開所稱其餘2棟房屋，即協議書第2條所載之倉庫、穀倉等地上物；現況之建物已整修過，且其中1棟交換之建物，林邦雄已出售他人。
五、並聲明：（一）本院108年度嘉簡字第707號、109年度簡上字第75號民事確定判決主文第1項廢棄。（二）前開廢棄部分，再審被告於第一審之訴及假執行聲請均駁回。（三）再審及前審訴訟費用由再審被告連帶負擔。
貳、再審被告則以：
一、再審原告僅針對原確定判決之一審判決主文第1項部分提出二審上訴。再審被告則在原確定判決之二審追加民法第179條所規定不當得利返還請求權為請求權基礎；原確定判決之二審判決則認定再審被告前開訴之追加合法，並於判決理由說明再審被告即被上訴人為系爭舊地上物之事實上處分權人，自應由再審原告即上訴人就其有權占用系爭舊地上物之利己事實負舉證責任，然再審原告未能證明有何使用系爭舊地上物之法律依據，則被上訴人即再審被告依民法第767條第1
項規定，請求上訴人即再審原告將系爭舊地上物遷讓返還被 上訴人即再審被告，為有理由。雖上訴人即再審原告辯稱系爭舊地上物為張蕭翠所建，應以全體繼承人為當事人方為合法，惟既已認被上訴人即再審被告取得系爭舊地上物之事實上處分權，自無須以張蕭翠之全體繼承人為當事人，僅以占用系爭舊地上物之上訴人即再審原告為訴訟當事人即足；與被上訴人即再審被告雖追加不當得利請求權，然與前開認定之結果相同，毋庸贅述。換言之，原確定判決之二審判決認再審被告依民法第767條第1項及不當得利返還請求權請求，均為有理由。乃再審原告僅針對原確定判決依民法第767條第1項判決部分，主張適用法規顯有錯誤；對原確定判决依不當得利返還請求權判決再審被告之訴有理由部分，則未為任何主張，顯不足推翻原確定判決。
二、適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，民事訴訟法第496條第1項第1款著有規定。
查：
（一）再審原告於原確定判決之一、二審均委任相同之2位律師為訴訟代理人，然均未曾主張事實上處分權不能適用或類推適用民法第767條第1項規定，顯有民事訴訟法第496條第1項但書「知其事由而不為主張者」之情形，縱有「適用法規顯有錯誤」情形(假設語），依法亦不得提起再審之訴。
（二）所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律定，或與現尚有效之司法院大法官解釋顯然違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，不包括認定事實錯誤之情形在内（最高法院108年度台再字第38號判決參照），亦不包括裁判理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠周、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異之情形（最高法院104年度台聲字第1206號、100年度台再字第33號裁判意旨參照）。原確定判決依其所認定之事實而為法律上之判斷，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年台再字第140號判決意旨參照）。又解釋意思表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年台再字第140號裁判意旨參照）。查：
1、再審原告雖指摘原確定判決認定林邦雄受領系爭未辦保存登記建物交付前，即取得系爭未辦保存登記建物事實上處分權，違背判例解釋，合於民事訴訟法第496條第1項第1款所規定「適用法規顯有錯誤」情形。惟再審原告在原確定判決二審已主張林邦雄並未取得系爭未辦保存登記建物事實上處分權，而應由張蕭翠繼承人繼承，並以張蕭翠之全體繼承人為當事人。故再審原告在前開原確定判決二審既「已依上訴主張其事由」，原確定判決更認定其主張不足採，則依民事訴訟法第496條第1項但書規定，亦不得提起再審之訴。更何況前開二審判決理由，乃屬事實審解釋意思表示，認定事實及取捨證據之職權行使，亦不生適用法規顯有錯誤問題。
2、依司法院於108年1月4日修正、同年7月4日施行之「法院組織法」第57條之1，「最高法院於中華民國一百零七年十二月七日本法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用。未經前項規定停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同」。而再審原告所援引之前開判例，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同，故目前已無違背判例等同適用法規顯有錯誤之情形。
3、再審原告雖主張原確定判決認林邦雄取得系爭舊地上物之事實上處分權，再審被告為林邦雄之繼承人，依繼承之法律關係取得系爭舊地上物之事實上處分權，再審原告適用民法第767條第1項規定，有適用法規顯有錯誤情形云云。
惟事實上處分權人得否適用或類推適用民法第767條第1項規定，學說、實務仍有不同之見解，既屬「學說上諸說併存致發生法律上見解歧異」之情形，顯不屬適用法規顯有錯誤之情形。
三、至林邦雄與張蕭翠所訂立之系爭協議書就系爭地上物之相關約定，其法律性質為何？
（一）協議書第1條所示之舊建物所在之土地、通路及庭園無條件供張蕭翠使用，性質上為使用借貸。就舊建物之歸屬，約定「將來張蕭翠如搬離住處者，不得轉讓或轉售上開之造作物，無條件歸林邦雄取得使用」，附有此1停止條件件，條件成就時，林邦雄即應自斯時起取得系爭舊地上物之事實上處分權（此即原確定判決二審判決理由之認定）。張蕭翠與林邦雄既已約定「無條件」供張蕭翠使用，故不可能係「互為租賃」關係。
（二）按死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致。且死因贈與契約之受贈人係取得請求交付贈與物之債權，非直接取得贈與物之所有權(最高法院107年度台上字第1639號民事判決要旨）。原確定判決之二審判決理由已認定：「林邦雄因系爭執行事件拍賣取得系爭土地，然系爭舊地上物則為張蕭翠所有，張蕭翠為求保有安身立命之所，而林邦雄則慮及系爭舊地上物仍有相當經濟價值而無訴請拆屋還地之急迫需求，林邦雄因而同意張蕭翠除搬離系爭舊地上物外，自得居住使用系爭舊地上物以至終老 ，方符林邦雄與張蕭翠締約時協議書内容之真意。協議書雖僅約定張蕭翠如搬離住處則系爭舊地上物無條件歸林邦雄取得，然解釋「搬離住處」自應包含「死亡」之情形，否則張蕭翠死亡後因事實上已不可能「搬離住處」，則張蕭翠繼承人因繼承取得系爭舊地上物之事實上處分權而得持續使用居住，反而林邦雄於系爭執行事件因拍賣取得系爭土地後，卻始終無法取得系爭舊地上物而無從使用系爭土地，當與林邦雄及張蕭翠締約時僅供張蕭翠得以居住使用至其終老之真意不合。故張蕭翠死亡後，依協議書及經公證之土地及附屬建物使用協議書約定，系爭舊地上物無條件歸林邦雄所有之條件已然成就，林邦雄即應自斯時起取得系爭舊地上物之事實上處分權，而被上訴人既為林邦雄之繼承人，依繼承之法律關自已取得系爭舊地上物之事實上處分權」。此顯非屬「死因贈與」，灼然可見。
四、有關協議書第1條所示之舊建物，張蕭翠與林邦雄約定「將來張蕭翠如搬離住處者，不得轉讓或轉售上開之造作物，無條件歸林邦雄取得使用」。而上開協議書第2條雖載有：另有倉庫、榖倉：：：等及其他之造作物全部歸林邦雄「取得處理」。顯見「取得使用」與「取得處理」不同。蓋 「取得使用」係指尚屬堪用狀態。而 「取得處理」則幾乎已荒廢不堪使用。實際上穀倉等早已拆除。系爭協議書第2條約定，與張蕭翠使用協議書第1條所示舊建物所在土地間並無任何對價關係。
五、並聲明：（一）再審之訴駁回。（二）再審訴訟費用由再審原告負擔。
參、得心證之理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。次按再審之訴，應以訴狀表明再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據；再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第501條第1項第4款、第502條第1項分別定有明文。前開表明再審理由，及關於再審理由並遵守不變期間之證據，為必須具備之程式。所謂表明再審理由，必須指明確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事始為相當，倘僅泛言有何條款之再審事由，而無具體情事者，仍難謂已合法表明再審事由。既未合法表明再審事由，即為無再審之事由，性質上無庸命其補正。第按再審原告所主張之再審理由，與民事訴訟法規定不符者，其再審之訴為不合法；所主張之再審事由雖與民事訴訟法規定相符，而實無此事由者，其再審之訴為無再審理由。查：
（一）本院109年度簡上字第75號民事判決即原確定判決係109年12月30日判決，且不得上訴，而於109年12月30日確定；與本件再審原告於110年1月7日收受前開判決等事實，業經再審原告提出本院109年度簡上字第75號民事判決為證，復經本院調取前開卷宗核閱無誤，自堪信為真實。
（二）而再審原告於110年2月1日提起本件再審之訴，亦有民事聲請再審狀之本院收文章在卷可憑。則再審原告於30日之不變期間內提起本件再審之訴，自無不合，合先敘明。
二、關於再審原告所主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款所規定適用法規顯有錯誤部分：
（一）按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。且解釋契約屬事實審法院之職權，其解釋縱有未當，尚不生適用法規顯有錯誤之問題，故事實審法院解釋意思表示所為法律上之判斷，不發生適用法規顯有錯誤之情形。又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。然當事人雖得以再審之訴對之聲明不服，但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限，亦為民事訴訟法第496條第1項但書所明定。
（二）查再審原告雖以前開再審理由一之事由，主張原確定判決認林邦雄受領系爭未辦理保存登記地上物前即取得系爭未辦理保存登記地上物事實上處分權，顯違背判例解釋，合於民事訴訟法第496條第1項第1款所規定之再審事由云云。然：
1、前開最高法院50年度台上字第1236號判例，依據108年1月
4日修正，108年7月4日施行之法院組織法第57條之1第2項，其效力與未經選編為判例之最高法院裁判相同。而前開最高法院69年度台上字第851號、86年度台上字第3674號、91年度台上字第2494號、87年度台上字第1284號、103年度台上字第867號、107年度台上字第312號、102年度台上字第1472號民事判決等實務見解，亦均非判例解釋，是再審原告關於此部分之再審理由主張與民事訴訟法規定不符，依前開說明，再審原告此部分再審之訴為不合法。
2、況除不許附條件之法律行為外，條件成就時，在債權行為直接發生債權效力，在物權行為有時發生物權效力，若不動產物權之得喪變更非經登記不生效力者，於完成登記前則不能發生不動產所有權變動之效果。而系爭未辦理保存登記地上物事實上處分權之移轉無須經登記，自得類通適用前開附條件之物權行為之說明，故原確定判決認張蕭翠死亡即條件成就，則林邦雄取得系爭未辦理保存登記地上物事實上處分權，亦無違誤。至原確定判決就系爭協議書即契約解釋是否有錯誤或認定事實是否有錯誤，依前開說明，亦非民事訴訟法第496條第1項第1款所規定適用法規顯有錯誤之範疇。
（三）次查再審原告雖另以前開再審理由二、三之事由，主張原確定判決認林邦雄之繼承人為系爭未辦理保存登記地上物事實上處分權人，得向張蕭翠之繼承人請求返還系爭未辦理保存登記地上物，顯違背民法第767條第1項規定，而合於民事訴訟法第496條第1項第1款所規定之再審事由云云。然：
1、民法第767條第1項所規定物上請求權之請求主體，是否限於所有權人，抑或包含事實上處分權人，或事實上處分權人得類推適用前開規定行使物上請求權，實務與學說見解向有爭執，而屬法律見解歧異情形。而再審原告所援引之前開最高法院103年度台上字第2241號、95年度台上字第94號民事判決、100年度台上字第1275號與臺灣高等法院暨所屬法院104年法律座談會民事類提案第13號等實務見解，即為其中一端；然前開實務見解亦均非判例或解釋，是再審原告所主張之此部分再審理由與前開民事訴訟法規定不符，依前開說明，再審原告關於此部分再審之訴亦不合法。
2、再審原告除援引前開實務見解為依據外，雖另認事實上處分權人不得行使民法第767條第1項所規定之物上請求權，亦不得類推適用云云。然適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，業如前述；然再審原告前開再審理由僅有結論（除前開非解釋或判例之實務見解外），而無原確定判決認事實上處分權人得行使民法第767條第1項所規定之物上請求權，有何不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反之情形，是再審原告前開再審理由，亦為無理由。
3、至再審原告雖仍主張林邦雄受領交付系爭未辦理保存登記地上物前，僅取得請求交付系爭未辦理保存登記地上物權利，林邦雄之繼承人自繼承時起僅繼承請求交付系爭未辦理保存登記地上物權利，則張蕭翠之繼承人自繼承時起已繼承系爭未辦理保存登記地上物事實上處分權，張蕭翠之繼承人非無權占有系爭未辦理保存登記地上物，林邦雄之繼承人亦未取得系爭未辦理保存登記地上物事實上處分權，依民法第767條第1項規定，林邦雄之繼承人自不得請求張蕭翠之繼承人返還系爭未辦理保存登記地上物云云。然再審原告於原確定判決中已主張林邦雄之繼承人亦未取得系爭未辦理保存登記地上物事實上處分權，其既已依上訴主張前開事由，則依前開說明，亦不得提起再審之訴；況原確定判決認張蕭翠死亡，則林邦雄取得系爭未辦理保存登記地上物事實上處分權，此係原確定判決就系爭協議書即契約解釋是否有錯誤或認定事實是否有錯誤，而非民事訴訟法第496條第1項第1款所規定適用法規顯有錯誤之範疇，亦如前述。
（四）另查再審原告前開再審理由四、對再審被告抗辯之陳述部分，僅係本案有無理由部分之攻擊防禦方法，亦非指明原確定判決有如何合於法定再審事由之具體情事，自難據此遽認原確定判決有何再審事由，附此敘明。
三、綜上所述，再審原告之前開再審理由或為不合法或為無理由，是再審原告請求將原確定判決主文第1項廢棄改判，或為不合法，應予裁定駁回；或為無理由，應予判決駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
五、據上論結，本件再審之訴部分無理由、部分不合法，依民事訴訟法第505條、第502條第1項、第436之1第3項、第449條第1項、第78條、第95條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
民事第二庭審判長法 官 林中如
法 官 呂仲玉 法 官 陳卿和以上正本係照原本作成。
不得聲明不服。中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
書記官 黃亭嘉