臺灣嘉義地方法院民事判決110年度勞訴字第6號原 告 游純森訴訟代理人 蘇慶良律師（法律扶助律師）被 告 何益興上列當事人間請求給付職業災害補償或賠償事件，本院於民國111年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣202,147元，及自民國110年3月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之29，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣202,147元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。原告起訴時依民法第184條第2項、第193條、第195條、第482條、第487條之1第1項、職業災害勞工保護法（下稱職災勞保法）第7條規定，並聲明請求「被告應給付原告新臺幣（下同）1,108,785元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率百分之5計算之利息。」嗣於民國110年5月6日言詞辯論期日當庭具狀追加民法第184條第1項前段、第189條、第483條之1、職業安全衛生法（下稱職安法）第5條第1項、第6條第1項第4、5款規定為請求權基礎，並變更聲明為「被告應給付原告1,120,268元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率百分之5計算之利息。」又於111年2月24日言詞辯論期日當庭變更聲明為「被告應給付原告688,781元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率百分之5計算之利息。」，原告追加請求權基礎與起訴請求基礎事實同一，上開變更聲明部分，核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭規定，應予准許。
二、原告主張：被告開設「固有宅修工程」，主要四處召集多名臨時工，完成其所承攬各種營造建築、打石等工程，原告自109年6月15日起受僱於被告，原告提供勞務為臨時性，屬勞動基準法（下稱勞基法）第9條規定之不定期勞動契約，兩造約定每日工資2,500元。原告於109年10月30日前往被告指示所承攬工程地點即雲林縣○○鎮○○0街00號民宅之營建工地（下稱雲林虎尾工地)進行打石工作，在工作時不慎從鷹架高處摔落，致右側橈骨遠瑞骨折，事故翌日進行手術，並住院4天，需復健休養3個月及持續門診追蹤治療。原告現因右側橈骨遠瑞閉鎖性骨折之傷害，右手無法靈活動作，每周只能工作1至2天，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第189條、第482條、第483條之1、第487條之1、職安法第5條第1項、第6條第1項第4、5款、職災勞保法第7條規定擇一為有利之判決，並依民法第193條第1、2項、第195條規定，請求被告應給付原告㈠醫藥費及增加生活需要如附表所示52,635元、㈡減少勞動能力136,146元（原告自109年10月30日事故發生日起，計算至60歲，約有10年，依霍夫曼係數表計算為
7.945，事故前半年每月平均薪資以109年度每月基本工資23,800元為計算，則每年薪資為285,600元，按國立成功大學醫學院附設醫院【下稱成大醫院】病情鑑定報告書結果，原告減少勞動能力比例為6％，計算式：285,600元×7.945×6％）、㈢精神慰撫金50萬元，共計688,781元，原告於109年12月15日至嘉義縣政府申請勞資爭議調解，然被告未出席，致調解不成立，故原告依法提起本件訴訟。並聲明：㈠被告應給付原告688,781元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告則以：原告請被告提供工作機會，被告將其介紹給同是打石子工作之其他工頭，僅將其他工頭電話號碼交由原告自己聯絡，被告並沒有聘僱原告，係其他工頭僱用原告。又原告是由訴外人蔡銘峰（綽號忠和）載去虎尾工地，非被告指示原告至該工地，且工程亦非被告所承攬，故被告與原告亦無承攬關係。被告雖有給付原告工資1天2,000元，然係因原告是由被告介紹，而由被告請款，再將工資交給原告，被告曾於109年6月時有介紹原告去工地工作，原告發生本件事故時，被告當天有打電話關心，之後有帶營養品去探望原告，且有幫原告聯絡蔡銘峰處理，非如原告所稱對原告置之不理。另原告於110年3月有在朴子南通三街工地從事打石工作，認為原告並沒有勞動能力減損。並答辯聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、原告主張其於109年10月30日在雲林虎尾工地為打石工作，於工作中自鷹架高處摔落，致右側橈骨遠瑞骨折，並送醫院就診、進行手術等情，有聖馬爾定醫院診斷證明書在卷可稽(見本院卷第19、21、118-1頁)，且為被告所不爭執，堪信為真。
五、原告主張其受僱於被告，並於109年10月30日依被告指示前往前開雲林虎尾工地工作，工作時從鷹架高處摔落，致右側橈骨遠瑞閉鎖性骨折，爰依民法第184條第1項前段、第2項、第189條、第487條之1、職災勞保法第7條規定(擇一請求為有利判決)，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯。是以，本件爭點為：㈠兩造間是否有僱傭關係存在？㈡原告請求被告給付醫藥費及增加生活需要52,635元、減少勞動能力136,146元及精神慰撫金50萬元，有無理由？等項。分述如下：
㈠「兩造間是否有僱傭關係存在？」部分：
⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。勞工，指受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，指僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，指約定勞雇關係而具有從屬性之契約，民法第482條、勞基法第2條第1款、第2款、第6款分別定有明文。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦屬勞動契約。
⒉經查，證人蔡銘峰到庭證稱：我有在雲林虎尾工地做窗戶開
口工程，該工地是新建房屋，即在牆壁打洞，當時是屋主連絡我去施工，工期只有1天，當天我怕工作做不完，有請被告找人，被告就派原告過來，由我載原告過去，當時原告自己有帶工具，當天費用屋主拿給我5,000元，我給被告2,300元，因為是我叫誰派工，就會直給該人當天費用，不會直接給到工的人等語(見本院卷第233至235頁)，可見被告於本件事發當天受證人蔡銘峰所託，指派原告與被告同往雲林虎尾工地為牆壁打洞工作，證人蔡銘峰係於事後與被告為結算當日費用，並非直接交予原告。佐以被告於本院自陳：我有給原告工資，一天2,000元，請款是對我等語(見本院卷第50頁)，益徵被告有派遣原告至前開雲林虎尾工地工作，從事一定之工作，提供勞務，並直接給付一定報酬。是以，被告對於原告之工作地點、內容具有一定指揮關係，且係由其給付原告報酬，亦屬有經濟從屬性，故原告主張其受僱於被告，被告為其雇主，應可採認。
㈡「原告請求被告給付醫藥費及增加生活需要52,635元、減少
勞動能力136,146元及精神慰撫金50萬元，有無理由？」部分：
⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。
民法第184條第2項前段定有明文。所謂保護他人之法律，係指保護個人權益之法律、習慣法、命令、規章等。次按「雇主使勞工從事工作，應在合理可行範圍內，採取必要之預防設備或措施，使勞工免於發生職業災害。」、「雇主對下列事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施：四、防止採石、採掘、裝卸、搬運、堆積或採伐等作業中引起之危害。
五、防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害。」，職安法第5條第1項、第6條第1項第4、5款定有明文，前開職安法之規定應屬保護他人之法律。被告指派原告至雲林虎尾工地從事打石工作時，然該工地未設置相關足以維護施工安全之設施，亦無防墜之設備，原告因而自鷹架墜地，致受右側橈骨遠瑞閉鎖性骨折之傷害，應認已違反前開保護他人之法律，則原告主張依民法第184條第2項前段規定，請求被告負擔損害賠償責任，應屬有據。⒉次按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或
減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。再不法侵害他人之身體者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。經查：
⑴原告主張其因前開事故受傷，支出醫療費用52,635元之事實
，並提出如附表所示天主教聖馬爾定醫院醫療費用收據、診斷證明書為證(見本院卷第19、21、25至33、118-1、119至123頁)，核前開醫療費用與前揭事故具有關聯性且必要，且增加原告生活上之支出，是原告因系爭事故受傷，因此受有醫療費用52,945元之損害，原告就此部分僅請求52,635元，應屬合理。
⑵原告主張其因前揭事故致有勞動力減損之情，共計損失為136,146元等語。經查：
①本件經本院委請成大醫院鑑定原告之勞動能力喪失或減損比
例乙事，該院鑑定意見：「109年10月31日病人於嘉義聖馬爾定醫院接受右側橈骨遠端閉鎖性骨折開放性復位術加骨内鋼板鋼釘固定，距離本院評估日約1年。目前本院評估全人障害損失4％，換算相當於工作能力減損（勞動能力減損程度)6％。評估個案目前症狀大致已穩定，未來若無手術而持續復健，對勞動能力減損程度影響有限，應已達最大醫療改善。」等語，有該院111年1月5日成附醫秘字第1110000236號函永久性障害及工作能力減損評估報告在卷可稽（見本院卷第248至258頁），足認原告確因前開事故致其受有勞動能力減損6％。被告雖抗辯原告於110年3月仍從事打石工作，其應無勞動能力減損云云。然此為被告主觀判斷所為認定，既無標準依據，亦未實際依憑醫學專業評估審視，其所為主觀判斷，應不足採；反之成大醫院係委請醫師實際審視，就原告之勞動力為整體評估後作成鑑定意見，其自較被告主觀判斷為可信，故被告此部分抗辯，應無理由。
②又查原告係於109年10月30日至天主教聖馬爾定醫院就右側橈
骨遠端閉鎖性骨折治療，並於同年月31日為骨折開放性復位術加骨內鋼板鋼釘固定，需休養3個月等情，有天主教聖馬爾定醫院診斷書在卷為憑（見本院卷第118-1頁）；佐以原告前開傷勢於成大醫院鑑定時，已處於最大醫療改善之情形，亦為成大醫院鑑定評估報告所認定，故可認原告於109年10月31日手術後經3個月休養，於110年1月31日時，其因前揭事故所致傷勢已症狀固定，有永久失能之情形，故本件有關勞動能力減損之起算日以110年1月31日為主。另原告雖主張以每月23,800元為勞動能力減損之計算標準等語，衡以原告係為臨時、不固定之打石工，且勞動部核定110年之每月基本工資24,000元等情，故本院認原告主張以每月23,800元為勞動能力減損之計算標準，尚屬適宜。又原告係59年10月26日生，於110年1月31日時，為50歲3月又6日，依原告主張計算至60歲(即119年10月26日)為止，尚有9年8月25日之工作期間，準此，原告減少勞動能力之損害，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為136,167元（計算方式為：〈23,800元×6％＝1,428元〉×94.00000000＋〈1,428元×0.00000000〉×〈95.00000000－00.00000000〉=136,166.000000000元。其中94.00000000為月別單利〈5/12〉％第116月霍夫曼累計係數，95.00000000為月別單利〈5/12〉％第117月霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一月部分折算月數之比例〈25/30=0.00000000〉，元以下四捨五入。）。是原告因前開事故受傷，因此受有勞動能力減損之損害為136,167元，原告就此部分僅請求136,146元，應屬合理。⒉⑶按慰藉金之賠償，須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦
為必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分、資力與加害程度及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年度台上字第223號判決同此要旨）。
原告因前揭事故受有右側橈骨遠端閉鎖性骨折等傷害，堪認原告之身體、精神確受有相當痛苦。本院審酌原告自陳從事打石技術勞動工作，國中畢業，業據原告自陳在卷（見本院卷第115頁）；原告受有前開傷害所受之精神上痛苦及被告之過失程度、兩造身分、地位、資力等一切情狀，認原告請求精神慰撫金10萬元，應屬相當，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。
⑷綜上，原告因前揭事故受有醫療費用52,635元、勞動能力減
損136,146元、精神慰撫金10萬元，共計288,781元(計算式：52,635元＋136,146元＋100,000元)之損害。
⑸按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額或免除之，為民法第217條第1項所明定。旨在謀求加害人與被害人間之公平，倘被害人於事故之發生或損害之擴大亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過苛，因賦與法院得減輕其賠償金額或免除之職權。故過失相抵之要件具備時，法院得不待當事人之主張，逕以職權減輕賠償金額或免除之。此所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當（最高法院103年度台上字第496號判決、80年度台上字第173號判決同此意旨）。經查，原告於自陳從事打石技術業，於本件為拆除牆壁工作，自應注意自身安全，並採取適當之安全措施，惟原告竟未採取任何防護措施，就本件事故之發生自與有過失，本院審酌前述原告之過失情節，且原告並非第一次從事打石工作，就其工作內容應有相當之注意義務，以避免意外發生等一切情狀，認原告應負之過失比例為百分之30為恰當，是被告應負之過失比例為百分之70，從而，原告基於侵權行為損害賠償請求權所受損害之金額應為202,147元（計算式：288,781元×70%＝202,146.7元，元以下四捨五入）。
六、綜上所述，原告依民法第184條第2項、第193條第1項、第195條第1項前段規定，請求被告給付202,147元，及自起訴狀繕本送達之翌日即110年3月20日（於110年3月19日送達被告，見本院卷第45頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
七、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟原告勝訴部分，應依勞動事件法第44條第1、2項規定，依職權宣告假執行，並定被告以相當金額供擔保後，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請則失所附麗，應併駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 3 月 17 日
勞動法庭法 官 陳威憲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應按對造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 18 日
書記官 方瀅晴附表：
編號 醫療機構 日期 看診科別 金額（新臺幣） 頁碼 1 天主教聖馬爾定醫院 109年10月30日至109年11月2日 骨科 51,125元 本院卷第31、119頁 2 109年11月2日 證明書費 120元 本院卷第33、119頁 3 109年11月7日 骨科 250元 本院卷第29、121頁 4 109年11月28日 骨科 390元 本院卷第25、121頁 5 109年12月19日 骨科 240元 本院卷第25、123頁 6 109年12月19日 證明書費 120元 本院卷第27、123頁 7 109年12月19日 骨科 150元 本院卷第27頁 8 110年4月28日 骨科 120元 9 110年4月28日 骨科 430元