臺灣嘉義地方法院民事判決110年度小上字第6號上 訴 人 林永隆被 上訴人 廖宜庭
蔡幸容共 同訴訟代理人 張麗雪律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國110年2月18日本院嘉義簡易庭109年度嘉小字第863號第一審民事判決提起上訴，本院於民國110年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
壹、按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，民事訴訟法第37條第1項著有規定。前開所謂該聲請事件終結，係指當事人聲請法官迴避事件業經法院裁定確定，或因其他事由而終結者而言。次按不得抗告之裁定，於宣示時確定，不宣示者，於送達時確定；當事人對於不得抗告之裁定提起抗告或聲明異議、聲請再審，並不生阻斷該裁定確定之效力。
貳、查上訴人雖主張其聲請本件受命法官迴避，尚未終結，本件不得進行訴訟程序云云。然上訴人聲請本件受命法官迴避事件，業經本院合議庭以110年度聲字第162號民事裁定駁回，本件上訴人嗣於民國110年7月6日對前開民事裁定提起抗告，亦經抗告駁回；本件上訴人復以前開民事裁定限制迴避事件不得抗告為由，提出異議等事實，業經上訴人陳明在案，並有其於本院110年7月28日言詞辯論時所提裁定正本、本件上訴人聲明抗告狀（一）與聲明異議狀可憑（見本院110年7月28日言詞辯論筆錄），自堪信為真實。從而，本件上訴人前開聲請法官迴避事件為不得抗告之事件，而經法院裁定確定，且本件上訴人前開聲明異議並不影響前開民事裁定之確定，均可認定。是依前開說明，本件訴訟程序自得繼續進行，上訴人前開主張，自不可採。
乙、實體方面
壹、上訴人上訴理由略以：
一、原審判決違反論理法則、經驗法則，或原審判決違背法令與理由矛盾部分：
（一）判決不適用法規或適用不當者，為違背法令，民事訴訟法第468條著有規定。憲法第8至22條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由 、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之，雖被上訴人在家練笛屬憲法保障範圍，惟仍不得妨礙他人享有「生活安寧」之自由及權利。公寓大廈管理條例第16條第1項規定住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。故於公寓大廈住戶間，自應注意防免其生活行為所生音響等影響其餘住戶之生活。詎原審判決卻謂被上訴人吹笛之自由也同受保障（見原審判決第12頁第10至12行），則前開公寓大廈管理條例規定豈非形同具文，故原審判決顯違反論理法則、判决違背法令且理由矛盾。
（二）民事訴訟法第469條第4款規定有下列各款情形之一者，其判決當然為違背法令：四、當事人於訴訟未經合法代理者。且最高法院110年台上字第532號民事判決要旨亦認，當事人於訴訟未經合法代理之情形，原審未命補正，逕行判決，即有違誤。查原審於110年1月28日行言詞辯論時，被上訴人甲○○之委任律師為被上訴人乙○○代為發言後，上訴人當庭2次質疑被上訴人乙○○有無委任該律師為訴訟代理人？原審法官即2次喻知：「有」，被上訴人蔡幸容與該律師亦未否認。然查遍卷證並無被上訴人乙○○委任訴訟代理人之資料，故依前開民事訴訟法第469條第4款規定與最高法院110年台上字第532號民事判決旨，原審判決違背法令。
（三）噪音管制法第6條規定製造不具持續性或不易量測而足以妨害他人生活安寧之聲音者，由警察機關依有關法規處理之；卷附之行政院環境保護署107年10月19日環署空字第1&ZZZZ; &ZZZZ; &ZZZZ; 000000000號函釋亦認，吹彈樂器之聲音係屬不易量測之
近鄰噪音。則系爭笛音之音量非環保機關所管之業務，而警察機關並無量測音量之業務或設備，故本件於法自無從請求權責機關測得音量分貝之數據，遑論上訴人如自行量測數據，法院會認為客觀嗎？然原審判決理由卻謂被上訴人甲○○吹長笛之實際音量為何，無從自上訴人所提檔案認定之（見原審判決第11頁第16-17行）與上訴人未提出被上訴人吹奏長笛分貝數已逾一般人忍受之客觀數據（見原審判決第12頁第17-19行）等，則原審判決除令上訴人依法所不能外，並有民事訴訟法第468條判決不適用法規或適用不當之違背法令情形。
（四）加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則
，應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時 擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益（最高法院10 3年度台上字第1242號民事判決）及107年度台上字第3號民事判決亦認倘被害人就加害物質、加害行為、加害過程、受害態樣等之舉證，已達在一般經驗法則上，可認該加害與被害人所受損害間具有相當合理程度之蓋然性時，被害人即已盡其舉證責任，而得推定其一般及個別因果關係均存在；加害人則須就前開因果關係之不存在提出反證，始得免除責任。查本件被上訴人從未舉證證明其無過失，而上訴人已盡舉證之責，惟原審判决未公平對待，反加詞迴護被上訴人，顯有民事訴訟法第277條後段「依其情顯失公平者」之情形，而違反舉證責任分配原則。
（五）查不具持續性或不易量測而足以妨害他人生活安寧之聲音
為認定，並不以其係於清晨及深夜所製造者為限（臺南地 方法院108年南秩聲字第6號裁定）。次查噪音與否，非以 聲響之類別而區分，縱為音樂，倘若令人難以於該時該地 忍受，即可認為噪音而妨害公眾安寧（臺中簡易庭109年中秩字第11號裁定要旨）。又臺灣高等法院107年上字第5 69號民事判决認，依社會通常之觀念，巨大、不定期發生 之噪音會導致聽者精神緊張、睡眠失調。然原審判决卻認 『…其餘均為日間所吹奏且均在晚間21時前結束…多係一 般人日常活動之時間』(見原審判决第11頁第23-26行）。令人不服者係，難道被上訴人只要在日間吹笛或不超過21時即非噪音而不影響他人嗎？！故原審判決有違論理法則 、經驗法則且判決理由矛盾。
（六）臺灣高等法院107年上易字第330號判決，認住處不僅為人
財產，更係個人生活堡壘，個人就其住處範圍内本有不受人侵犯之權利，包括不受他人所製造聲響侵犯之權利。次按學琴者於學習階段多以斷斷續續一再反覆嘗試之方式，不斷練新曲，藉以熟悉各項琴技…故學琴者所彈奏之聲音 ，對於期待在家休息之其他住戶而言，應屬足以妨害他安 寧之聲音…依我國一般民情，若非已超逾合理耐受限度，泰多採息事寧人態度，而不致於向警方檢舉，惟本件檢舉人卻選擇報警處理者…已達長期干擾不堪忍受之程度(新北地方法院105年重秩聲字第1號裁定）。參照前開判決要 旨，對比原審判决理由卻謂『緃然原告在家中聽見被告吹 笛音而有不快…亦不能以此遽論被告吹笛音…即屬不法侵 害原告權利之侵權行為』（原審判决第12頁第20-24行），故原審判決有違論理、經驗法則。
（七）按言詞辯論，以當事人聲明應受裁判之事項為始。其所聲明或陳述有不明暸或不完足者，應令其敘明或補充之。除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決，民事訴訟法第192條、第199條第2項後段、第388條分別定有明文。次按法院組織法第90-1條之立法理由前段亦認，法庭錄音或錄影内容為訴訟資料之一部分。查上訴人印象中並無被上訴人乙○○之答辯聲明之發言，而此段法庭錄音亦未呈現被上訴人乙○○之聲明。詎該期日筆錄之第1頁第28-31行，竟憑空記載被上訴人乙○○有此聲明，顯係記載不實，對上訴人之程序權保障已有欠缺之情事，使上訴人未能盡言詞辯論程序，依前開民事訴訟法之規定，原審判決顯已違背法令。
（八）原審判決屬突襲性裁判，其訴訟程序有重大瑕疵，而違背法令。
1、受訴法院為充實言詞辯論内容，保障當事人程序權，防止發生突襲性裁判，應依民事訴訟法第199條第2項及第296條之1第1項規定，於調查證據前，運用訴訟指揮權…使兩造知悉事件之爭點及聲明證據與待證事實關連後，促使其
為必要之聲明、陳述或提出證據，以進行證據之調查，並 令當事人就該訴訟關係之事實及法律為適當而完全之辯論 ，其踐行之訴訟程序始得謂為無瑕疵（最高法院106年台上字第2916號民事判決要旨）。審判長違背闡明之義務者 ，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違 背法令（最高法院107年台上字第878號民事判決要旨）。
查上訴人有報案記錄、筆錄且提出影音為證，均敘明在卷（原審判决書第2頁第12-31行），被上訴人雖辯稱「當日被告沒有回家…警察來看確認被告沒回家…笛聲應是被告乙○○聽音樂所發出」（原審判决書第7頁第22-25行）。
原審判決卻謂『無從證明被告甲○○於107年10月20日確有吹奏長笛之情事…103年起至109年2月7日，未提出相關事證…難憑片面遽認原告主張為真實』云云。惟被上訴人從未否認其自103年起至109年2月7日前曾在家有吹笛，且109年2月7日前之相關事證上訴人已敘明在卷（例如逐次報案記錄之説明、追加被告之影音光碟等），且被上訴人自承當日家中有發出笛音，然被上訴人僅空言該日不在，遑論警察並未確認被上訴人有無回家（如何確認？）惟原審卻置而不論，片面泛稱上訴人未舉證，甚至所調派出所報案記錄已知不全即棄置不論（如果不須要何必函調？）逕言辯完結，未依民事訴訟法第199條第2項及第296條之1第1項規定，給上訴人說明之機會、發問或曉諭以闡明釐清，是依前開判决要旨，足見原審所踐行之訴訟程序有重大瑕疵，屬突襲性裁判，判決違背法令。
2、民事訴訟法第199條及第199條之1雖規定法官有一定之闡明義務，但闡明義務並非毫無邊界，任由法官自由行使，因闡明行使若不當，不僅對於處分權主義及辯論主義將造成不合理侵蝕，構成法理因實務家便宜性行為而淪為矛盾或混淆，且易造成程序之不公平，而法官終究淪為一方打手，而内在原因竟僅係因法官可因此容易結案而已！對於法理研究者以觀，自甚為不堪（月旦法學教室189期第21頁-姜世明教授）。查被上訴人乙○○於第一審訴訟未經合法代理，原審未依民事訴訟法第75條命其補正，原審又對上訴人之質疑，當庭諭知「有，她有委任她」，惟事實並非如此；甚至被上訴人乙○○未依民事訴訟法第192條規定聲明，而筆錄卻憑空記載聲明内容，一再違背法定程序便宜行事，亦如前述。原審侵害上訴人之程序權益，其踐行之訴訟程序即有瑕疵不足，故原審係違序判決。
3、原審違背正當法律程序，故原審判決應予廢棄發回，始為適法。蓋民事訴訟法第436-26條第1項「應適用通常訴訟程序或簡易訴訟程序事件，而第一審法院行小額程序者，第二審法院得廢棄原判決，將該事件發回原法院」，及「本法就小額程序既採一般訴訟之基本設計，則有第469條第1至5款之程序違背，已傷及訴訟制度之基礎，其嚴重性不下於將通常或簡易程序誤為小額程序，故解釋上應類推第436條之26規定以為處理」（民事訴訟法，呂太郎著，元照出版，第683頁西元2018年2月) ，因原審判决有民訴法第469條第4款、第6款及同法第468條等諸違背法令之情事，上訴人均陳明在卷，且原審判決亦有諸多實體問題未審判，是依前開民訴法第436-26條規定與學者見解，原審判決應予廢棄發回。
二、原審判決有判決不備理由之違法部分：
（一）按判決書理由項下應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，民事訴訟法第226條第3項定有明文，法院
為當事人敗訴之判決，而其關於攻擊防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，自為同法第469條第6款所謂判決不備理由（最高法院109年度台上字第124號民事判決，107年度台上字第1661號亦同此旨）。
（二）最高法院104年台上字第2250號民事判決認，所謂證明，不以證明直接事實為必要，苟能證明在經驗法則或論理法
則上，足以推認直接事實存在之間接事實，亦無不可。查被上訴人常年吹笛聲音侵害上訴人居家安寧，屢經社區保 全、管委會規勸從未改善，且上訴人迭報警勸導減低音量 亦無效果，甚至上訴人忍無可忍而提出刑事告訴與民事訴訟後，被上訴人仍舊不改，罔顧上訴人居家安寧致身心遭 受重大痛苦，但被上訴人一再主張其吹笛之自由，且飾詞 推諉不設隔音設施，無意減低妨害上訴人之音量，有卷證可查。而根據醫學研究報告指出，輕微噪音即會引發情緒 緊張不安與降低工作效率，嚴重噪音會干擾思考…並導致 身體其他器官之傷害…據研究資料顯示，噪音公害確實會 對人的生理、心理及工作績效皆有所影響（行政院環境保 護署-噪音管制紀實第120頁、126頁，101年8月），與勞動部之研究文獻及台大醫院醫療實務及診斷書證等亦均在卷可查，然原審對上訴人之前揭攻擊防禦方法卻置而未論 ，顯屬判決不備理由。
（三）卷附原審查調派出所之報案紀錄次數、期日已有缺漏（見上訴人110年1月29日、110年2月2日陳報狀），且109年2月17日報案紀錄所載與實際到場警員不符，上訴人亦陳明在言詞辯論筆錄（原審卷第281頁），前開報案紀錄不全，事關法院調得警方資料之正確性，與警方是否呈現真實，兩者間之重要連結信賴已不足，且卷内並敘及社區保全工作日誌，亦有記錄逐次勸導被上訴人之資料，此為當事人之重要攻擊防禦方法，然原審均尚未查明真相且於判決隻字不提卻遽下判決，而有應調查未調查與判決不備理由之違法。
（四）受訴法院就某訴訟事件依一般舉證責任分配原則進行評價，於確認、斟酌其所具有之危險領域理論、武器平等原則、誠信原則或蓋然性理論等應考慮之因素後，認依一般舉證責任分配原則所分配之舉證責任歸屬，於某造當事人乃屬不可期待者，即應依民事訴訟法第277條但書規定予以調整（最高法院107年台上字第3號民事判決）。詎原審判決謂『原告所提出之錄製日期合計僅22日，頻率難認頻繁』（原審判决第11頁第28-29行)。查本件被上訴人所加害之物質、行為、過程、態樣等，上訴人已盡舉證責任，被上訴人並無反證，原審判决未説明在何等期間之次數可堪稱頻繁之理由，即泛言被上訴人無責，顯屬判決理由不備。退萬步言，難道被上訴人每次吹笛，上訴人須每次從早至晚，全程聽受被上訴人吹笛音，忍耐精神受噪音之害並加重之危險下全程蒐證嗎！這顯無道理，亦非一般常人所能承受，倘必須如此舉證，卻不見判決理由為何頻率是以日計，非以時間/次而計，未見原審說明或提出該心證理由、實務、研究或學説等論證，顯屬判決不備理由。
（五）因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。判決不備理由或理由矛盾者，其判決當然為違背法令，民法第197條第1項前段、民事訴訟法第469條第6款著有規定。查兩造對系爭請求權時效起算期日，各自主張不同，惟原審判決就此訴訟要件並未釐清且無論述 ，顯屬判決理由不備。
（六）上訴人已敘明在派出所作筆錄時，有提出蒐證影音檔案，惟原審僅函查報案紀錄，竟不查筆錄及影音檔案，然判决又附上勘驗影音證據（均上訴人提出），且判决書又記載『原告並未提出相關事證為據』（原審判决書第10頁第1-2行），是原審判決顯屬判决理由矛盾。
三、被上訴人雖抗辯『…應是伊之住家自行裝設…隔音設備來阻絕各種聲響，而非要求一般人正常社會活動不可產生聲響』、『被上訴人前曾詢價裝設隔音設備…曾詢問上訴人可否接受』云云。然：
（一）上訴人對於系爭社區内之日常生活環境聲音並無意見，縱有，應係偶發非常態，尚能理解與容忍，但被上訴人甲○○在家期間常年不分日夜咨意發出習笛聲音，此已非一般之社會活動，亦非一般居家環境之日常。
（二）被上訴人係發出習笛聲音妨害上訴人居家安寧者，其不反
省改善，且於訴訟過程又一再主張不法平等，如今竟反要 上訴人自行裝設隔音設備，顯係顛倒是非。
（三）被上訴人願否裝置隔音設備乃其選擇，不能推託上訴人滿
意或同意與否，其欲在家裝置何等設備，花費自負，上訴 人無從置喙，更無滿意與否之責。
四、被上訴人乙○○在被上訴人甲○○吹笛之際把風以避查處之事證，有影音光碟及動作、時序、文字説明在卷可憑，非被上訴人飾詞詭辯即無此事。
貳、被上訴人則以：
一、上訴人依侵權行為損害賠償請求權為請求權基礎，上訴人應就損害、不法侵害行為（即加害人故意或過失）及損害與不法侵害行為兩者間存在相當因果關係負舉證責任，若上訴人不能舉證，被上訴人尚無就抗辯事實舉證之責任，法院應駁回上訴人之訴。至上訴人上訴狀所舉法院實務判決與本件事實不同，本件非職災、公害或國賠事件，無適用舉證責任倒置之餘地，本件亦無「在一般經驗法則上，加害行為與被害人所受損害間具有相當合理程度之蓋然性」之情事，被上訴人本毋庸就自己「無過失」負舉證責任，原審就舉證責任之分配並無違背舉證責任分配之法則。
二、兩造居住之宏都宏都集合式住宅，住戶中學習、練習樂器之人何其多，且社區常態性會有其他住戶發出聲響，不管是各種樂器聲（包括和被告一樣的長笛聲、銅管聲、小號聲、鋼琴聲、二胡聲）、寵物叫聲、小孩吵閙聲、裝修施工聲，甚至氣爆聲，在上訴人錄製之光碟中，有環境聲如汽車喇叭聲、狗叫聲、大門開關門聲、雞叫聲、兒童喧閙聲、人交談聲音、搬貨聲、洗衣機運轉聲，上述聲響甚至蓋過笛聲，既然社區中常態性存在這麼多聲音，如何憑信如何特定係被上訴人甲○○之笛聲造成上訴人焦慮併睡眠障礙？上訴人主張之依據何在？
三、被上訴人甲○○自高一起即在台南學校住宿舍，104年起改校外租屋，不住戶籍地，因課業日漸繁重、又有樂團及實習演奏，且大學後期有打工擔任家教教琴，課餘時間緊湊，大都只在連假回家，回家時亦非每次練琴，會去音樂教室租琴房練習，縱在家練習亦會緊閉門窗，中間休息，練習至晚上7點半即停止，偶練習至晚上9時，且依上訴人於原審提出之錄音光碟可知，被上訴人甲○○吹奏長笛之時間，於108年2月8日至109年9月15日間僅22日，當中僅附表編號5、9、13、16、18、19、20、23為夜間，其他均為白天，夜間均未超過晚上9時 ，且笛聲均非巨大，有部分笛聲很微弱（若非播放軟體、喇叭開到100%，則不易聽到），並非如上訴人指控之135日/年或70日/年，長達7年，以被上訴人甲○○在家練習之次數、頻率、聲量來論，絕非上訴人所指之「巨大、不定期發生之噪音」，且上訴人先主張以每日為單位計算被上訴人甲○○吹奏次數，被上訴人始以每日為單位作答辯，原審始據此駁斥上訴人之主張，上訴人竟反過來質疑為何不以時間/次計算，前後不一，莫衷一是。
四、一般社會生活活動，均不可避免會產生各種聲響，而白日社會活動較諸於晚間更容易產生聲響，一般社會生活之合理秩序，會制約夜晚或深夜儘可能不要發生干擾之聲響，雖不是以白天或晚上來區隔辨別聲響是否為噪音，然以聲響發出之時間點判斷是否超出一般人社會生活能忍受之範圍，在夜間持續產生之聲響就一般人而言較難以忍受或會影響安寧、身
心健康，應是社會通念，故原審認被上訴人甲○○吹奏笛聲未超過晚上9時，而認並未超越一般人社會生活所能容忍之範圍，非屬不法侵害行為，應無違背論理或經驗法則。上訴人若因工作或身體因素對其生活居家要求每日24小時全部靜悄悄，唯一可達方法應係上訴人之住家自行裝設高等級之隔音設備來阻絕各種聲響，而非要求一般人正常社會活動不可產生聲響。
五、上訴人錄製之光碟，於108年2月8日至109年9月15日約1年半之期間，每次時間約1至2分鐘，很多是數十秒之長度，僅1次為8分多鐘，總共51次，時間共4250秒即約70多分鐘，聲音微弱，以如此之時間、次數、聲量而論，實難認已超越一般人社會生活可容忍之客觀標準。
六、被上訴人前曾詢價裝設隔音設備之情況，但廠商告知隔音效果無法達到百分之百，隔音效果約7成，原審庭訊時曾詢問上訴人可否接受，若可，被上訴人即進行裝設，無奈上訴人表示其居家安寧不容絲毫退讓，被上訴人訴訟代理人則自刑案偵查、一審審理期間，均一再表示願與上訴人協商被上訴人甲○○可吹奏長笛之時間，上訴人之答覆同樣是其居家安寧不容絲毫退讓。況被上訴人甲○○已大學畢業，目前在北部自立生活，自109年9月中旬迄今，其均未再回到宏都社區，近年内亦會在北部生活或工作，被上訴人目前無施作隔音設備之打算。
七、吹奏長笛之人為被上訴人甲○○，至被上訴人乙○○在自己住家進出陽台做自己之事，拿手機拍中庭之小孩玩耍可愛模樣，有何干犯上訴人權利之處？被上訴人甲○○未做違法之事，被上訴人乙○○何需把風等語，資為抗辯。
參、得心證之理由
一、按對於小額程序之第一審裁判提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，並應於上訴狀內記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。所謂違背法令，係指依同法第436條之32第2項準用第468條所定判決不適用法規或適用不當、第469條第1款至第5款所定判決當然違背法令之情形。是當事人提起上訴，如以判決不適用法規或適用不當為理由，其上訴狀或理由書應具體指摘該判決所違背之法令條項，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；如以判決有同法第469條第1款至第5款情形為理由（故判決不備理由或理由矛盾者不包括在內），其上訴狀或理由書應表明該判決有合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如未依上述方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。從而，若僅抽象指摘原判決違背法令或證據取捨不當，或上訴理由如僅引用原審判決時之攻擊防禦方法作為上訴理由，均非已合法表明上訴理由。至上訴理由雖與前開規定相符，而實無該事由者，則為上訴無理由；上訴不合法者，第二審法院應依同法第436條之32第2項準用第444條第1項規定，以裁定駁回之。查：
（一）上訴人前開上訴理由三、四部分，並未具體指摘原審判決所違背之法令條項，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，暨係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實；亦未表明合於各該條款規定情形之具體內容，及係依何訴訟資料合於該違背法令之具體事實，故依前開說明，即難認為上訴人就前開上訴理由三、四部分已合法表明上訴理由，該部分上訴自非合法，應予裁定駁回。
（二）上訴人前開上訴理由二所列舉原審判決有判決不備理由之違法部分，依前開說明，因判決不備理由並非前開小額上訴程序所稱之違背法令，則上訴人前開上訴理由二所表明者與前開法條規定不合，亦難認已合法表明上訴理由，其上訴亦非合法，應予裁定駁回。
（三）上訴人前開上訴理由一之（一）另主張原審判決顯違反論理法則、判决違背法令且理由矛盾云云。然：
1、依前開說明，判決理由矛盾並非前開小額上訴程序所稱之違背法令，則上訴人前開上訴理由一之（一）所表明判決理由矛盾部分與前開法條規定不合，即難認已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
2、按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第222條第3項固有規定。前開所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言；所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。查原審判決業於得心證理由欄依卷證認定並記載，被上訴人非不法侵害上訴人權利等理由，且上訴人所主張之前開公寓大廈管理條例規定亦非論理法則或經驗法則；況違反前開公寓大廈管理條例之規定，亦非必然構成侵權行為，從而，縱原審判決未適用前開公寓大廈管理條例規定，亦非民事訴訟法第468條所定判決不適用法規或適用不當之違背法令之範疇；更非民事訴訟法第469條第1款至第5款所定判決當然違背法令之情形。是上訴人關於此部分之前開主張，自不可取。
（四）上訴人前開上訴理由一之（二）再主張原審卷證並無被上訴人乙○○委任訴訟代理人之資料，故依前開民事訴訟法第469條第4款規定與最高法院110年台上字第532號民事判決旨，原審判決違背法令云云。然：
1、上訴人所主張之前開最高法院110年度台上字第532號民事判決（非判例），並非前開所稱違背法令之法令條項或成文法以外之習慣或法理等，故原審判決之見解縱與前開最高法院判決見解不同，亦無判決當然違背法令、判決不適用法規或適用不當之可言。
2、不論上訴人前開主張是否真正，然依民事訴訟法第219條規定，關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。而上訴人前開主張為關於言詞辯論所定程式之遵守，依前開民事訴訟法第219條之規定，應以筆錄為唯一之證據，不許以他種證據證之。查原審判決之言詞辯論筆錄並無上訴人前開主張之相關記載，且被上訴人乙○○亦係自己陳述，而非由被上訴人甲○○之訴訟代理人代為聲明或主張，亦有原審110年1月28日言詞辯論筆錄在卷可憑。故上訴人前開主張已不可採。況依前開言詞辯論筆錄記載，本件上訴人並無異議而就本件訴訟有所聲明與陳述，自亦喪失責問權。
（五）上訴人前開上訴理由一之（三）又主張原審判決理由謂被上訴人甲○○吹長笛之實際音量為何，無從自上訴人所提檔案認定之與上訴人未提出被上訴人吹奏長笛分貝數已逾一般人忍受之客觀數據，則原審判決有民事訴訟法第468條判決不適用法規或適用不當之違背法令情形云云。然上訴人並未具體指摘原審判決所違背之法令條項，或成文法以外之習慣或法理等及其具體內容，故依前開說明，即難認為上訴人就前開上訴理由一之（三）部分已合法表明上訴理由，該部分上訴自非合法。況原審判決理由依系爭卷證而為前開認定，則上訴人前開上訴理由指摘原審判決證據取捨不當，亦非已合法表明上訴理由。
（六）上訴人前開上訴理由一之（四）再主張被上訴人從未舉證證明其無過失，而上訴人已盡舉證之責，惟原審判决未公平對待，顯有民事訴訟法第277條後段「依其情顯失公平者」之情形，而違反舉證責任分配原則云云。然：
1、上訴人所援引之前開最高法院103年度台上字第1242號民事判決、107年度台上字第3號民事判決均非前開所稱違背法令之法令條項或成文法以外之習慣或法理等，故原審判決之認定縱與前開判決見解不同，亦無判決當然違背法令、判決不適用法規或適用不當之可言。
2、民事訴訟法第277條所以規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任。查侵權行為損害賠償請求權若無法律特別規定情形，本即應由被害人即請求權人就侵權行為損害賠償請求權之要件事實負舉證之責任，向為實務見解與學說通說所是認；則原審認上訴人所主張之系爭侵權行為事實應由上訴人負舉證責任，自無前開違背法令可言。次查依上訴人所主張之本件侵權行為類型，亦非屬公害訴訟、交通事故、商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，亦不致生不公平之結果而使被害人無從獲得應有之救濟，而有違正義原則之情事。是上訴人前開主張亦不可取。
（七）上訴人前開上訴理由一之（五）復主張原審判决認被上訴人其餘均為日間所吹奏且均在晚間21時前結束，多係一般人日常活動之時間，是否被上訴人只要在日間吹笛或不超過21時即非噪音而不影響他人，故原審判決有違論理法則、經驗法則且判決理由矛盾云云。然：
1、判決理由矛盾並非前開小額上訴程序所稱之違背法令，業如前述。則上訴人關於此部分所表明判決理由矛盾與前開法條規定不合，即難認已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
2、上訴人所援引之前開臺南地方法院108年南秩聲字第6號裁定、臺中簡易庭109年中秩字第11號裁定、臺灣高等法院107年上字第569號民事判决，均非前開所稱違背法令之法令條項或成文法以外之習慣或法理等，故原審判決之認定縱與前開判決見解不同，亦無判決當然違背法令、判決不適用法規或適用不當之可言。
3、原審判決理由已詳載勘驗上訴人所提影片之結果，而認定就各該影片錄製當時之笛音實際音量為何，是否已達一般人無法忍受之程度而屬不法侵害，尚無從自上訴人所提光碟檔案認定之；故原審判決得心證之理由，亦無違反論理及經驗法則可言。況僅指摘原判決取捨證據不當，亦非合法表明小額上訴程序之上訴理由，亦如前述。
（八）上訴人前開上訴理由一之（六）主張依臺灣高等法院107年上易字第330號判決、新北地方法院105年重秩聲字第1號裁定要旨，對比原審判决理由卻謂緃上訴人在家聽見被上訴人吹笛而有不快，亦不能以此遽論被上訴人吹笛音即屬不法侵害上訴人權利之侵權行為，故原審判決有違論理、經驗法則云云。然：
1、上訴人所援引之前開臺灣高等法院107年上易字第330號判決、新北地方法院105年重秩聲字第1號裁定要旨，均非前開所稱違背法令之法令條項或成文法以外之習慣或法理等等，故原審判決之認定縱與前開判決見解不同，亦無判決當然違背經驗法則或論理法則之可言。
2、原審判決理由係依前開勘驗結果，而認定笛音實際音量是否已達一般人無法忍受之程度而屬不法侵害，尚無從自上訴人所提光碟檔案認定之；故原審判決得心證之理由，自無違反論理及經驗法則可言，業如前述。況僅指摘原判決取捨證據不當，亦非合法表明小額上訴程序之上訴理由，亦如前述。
（九）上訴人前開上訴理由一之（七）主張其印象中並無被上訴人乙○○答辯聲明之發言，而法庭錄音亦未呈現。詎該期日筆錄竟記載被上訴人乙○○有此聲明，顯係記載不實，對上訴人之程序權保障有欠缺，使上訴人未能盡言詞辯論程序，依前開民事訴訟法第192條、第199條第2項後段、第388條等規定，原審判決顯已違背法令云云。然：
1、不論上訴人前開主張是否真正，然依民事訴訟法第219條規定，關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。而上訴人前開主張為關於言詞辯論所定程式之遵守，依前開民事訴訟法第219條之規定，應以筆錄為唯一之證據，不許以他種證據證之；查原審判決之言詞辯論筆錄記載被上訴人乙○○之答辯聲明，有前開言詞辯論筆錄可憑。故上訴人前開主張已不可採。
2、況依前開言詞辯論筆錄記載，本件上訴人並無異議而就本件訴訟有所聲明與陳述，自亦喪失責問權。且上訴聲明或訴之聲明為訴或上訴之目的，而因民事訴訟法第388條規定法院不得就當事人未聲明事項為判決，故積極當事人自應為聲明；然消極當事人即被上訴人乙○○有無為答辯聲明，並不影響訴訟程序之進行，且自其答辯理由亦可得知其答辯事項，核與民事訴訟法第388條規定並無違背，對上訴人之程序保障亦無欠缺；至民事訴訟法第192條規定亦僅為訓示規定。從而，上訴人之前開上訴理由，亦不可採。
（十）上訴人前開上訴理由一之（八）主張原審判決屬突襲性裁判，其訴訟程序有重大瑕疵，而違背法令云云。然：
1、原審法官將電腦撥放軟體之音量、電腦設定音量、外接喇叭開至最大，以勘驗系爭錄影光碟，並經兩造同意勘驗光碟之一部分，就勘驗結果並記載於筆錄，且令兩造表示意見即由兩造就前開調查證據結果辯論後，兩造亦均稱無其他須再當庭勘驗之內容（見原審卷第279至281頁）。原審法官另提示系爭報案紀錄供兩造表示意見即踐行前開文書之調查證據程序，兩造亦均就前開文書表示意見（見原審卷第281頁）。而前開錄影光碟、報案紀錄係上訴人所聲請調查之證據，上訴人亦已於其所提書狀記載其聲請之待證事實，則兩造均知悉前開攻擊防禦方法之爭點及聲明證據與待證事實關連，與原審法官已進行前開證據之調查，並令當事人為前開適當完全之辯論，故原審判決所行前開訴訟程序自無瑕疵，亦非突襲性裁判，上訴人前開主張自不可採。
2、原審判決於得心證之理由欄，詳載勘驗前開錄影光碟之結果，而認無從證明被上訴人甲○○於107年10月20日確有吹奏長笛之情事；理由欄中並認上訴人所主張被上訴人甲○○自103年起至109年2月7日期間，長期持續發出吹笛聲之侵權行為部分，上訴人未提出相關事證，而認定尚難憑其片面陳述遽認其主張為真實；復依前開勘驗結果，認定各該影片錄製當時之笛音實際音量為何，是否已達一般人無法忍受之程度而屬不法侵害，尚無從自上訴人所提光碟檔案認定之等得心證之理由，有原審判決在卷可憑。是原審前開事實認定與證據取捨是否得當，均非小額上訴程序之上訴理由，亦如前述；且原審判決所行前開程序亦未違反民事訴訟法第199條第2項及第296條之1第1項等規定，訴訟程序自無重大瑕疵。上訴人關於此部分之前開主張，亦不可取。
3、至上訴人所主張被上訴人乙○○於原審訴訟未經合法代理，原審亦未依民事訴訟法第75條命其補正；與被上訴人乙○○未依民事訴訟法第192條規定聲明，而筆錄卻憑空記載聲明，故原審踐行之訴訟程序即有瑕疵云云。然前開程序並未違背法令，非小額上訴程序之上訴理由，與本件上訴人並無異議而就本件訴訟有所聲明與陳述，自亦喪失責問權，均如前述。且此與民事訴訟法第199條及第199條之1所規定法官闡明義務亦無關。
4、至上訴人所主張原審判决有民事訴訟法第469條第4款、第6款及同法第468條等諸違背法令之情事，上訴人均陳明在卷，且原審判決亦有諸多實體問題未審判，是依民事訴訟法第436-26條規定與學者呂太郎之見解，原審判決應予廢棄發回云云。然原審判決並無前開小額上訴程序之違背法令處，均如前述；且學者之見解，亦非屬小額上訴程序之上訴理由，上訴人前開未具體指明小額上訴程序上訴理由之綜合性指摘，亦無從遽認原審判決有何違背法令之處。
二、綜上所述，上訴人前開上訴理由或未依上述方法表明或與前開規定不合，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法；或上訴理由雖與前開違背法令規定相符，而實無該事由而應屬上訴無理由。故本院無從認定原審判決有上訴人所指違背法令情事，上訴人提起本件上訴，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，依上訴意旨足認其上訴不合法或無理由，爰依前開規定以裁判駁回。
三、末按依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19條第1項規定之結果，小額事件之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額。查本件小額事件之上訴程序，第二審訴訟費用額為新臺幣（下同）1,500元，有本院自行收納款項收據在卷可憑，爰依前開規定確定本件第二審訴訟費用額為1,500元，應由上訴人負擔。
四、據上論結，本件上訴或為不合法或為無理由，爰依民事訴訟法第436條之32第1、2項、第444條第1項前段、第449條第1項、第436條之19第1項、第95條、第78條，裁判如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 林中如
法 官 呂仲玉法 官 陳卿和以上正本係照原本作成。
本裁判不得上訴或抗告。中 華 民 國 110 年 8 月 18 日
書記官 柯凱騰