臺灣嘉義地方法院民事判決110年度建字第19號原 告 北安宮法定代理人 孫茂財訴訟代理人 陳偉仁律師
葉昱慧律師呂維凱律師上 一 人複 代理 人 陳怡君律師
蔡昀圻律師被 告 何耀東訴訟代理人 嚴庚辰律師上列當事人間返還價金等事件，經本院於民國110年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣（下同）16,209,600元，及其中798萬元自民國107年10月23日起至清償日止，其中570萬元自民國108年11月7日起至清償日止，其中2,529,600元自民國110年5月15日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之41，由原告負擔百分之59。
本判決原告勝訴部分於原告以541萬元供擔保後，得假執行。但被告以16,209,600元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告因廟宇修建工程公告「北安宮木造雕刻工程施工說明書」並開放廠商投標被告出具標單、北安宮木造雕刻工程估價總表、北安宮木造雕刻工程材料明細表等資料，並由被告得標（下稱木雕工程）。雙方於民國107年10月18日簽訂工程合約書，其工程總價為2,280萬元，約定完工日期為農曆109年3月23日（國曆109年4月15日），惟被告已經逾上開完工時間，仍未將木雕材料全部運至廟場。雙方又於109年9月18日簽立「木雕工程合約條款追加協議書」，約定被告須於109年11月30日將合約内約定之所有木雕材料全數入廟場，如被告所提供之材料不符合雙方約定之品質、設計尺寸規定等，被告應限期改善，並約定45日之改善日期。
（二）被告從未通知原告至中國木雕工廠勘驗，亦未通知、安排驗收。且被告遲誤完工期限，工程合約約定施工材料品質要求，材料全部採用越南檜木去心材料（不得補皆，色差不得過大，裂縫不得大於0.5MM)、符合設計尺寸之規定。
但已運至廟場内之木雕材料，品項錯誤、多頊構件有不符合設計尺寸、圖樣不符、劣質品算瑕疵，瑕疵重大致不能達使用之目的，經原告催告被告進行更換、修補，並限期改善，詎被告於109年11月16日寄發存證信函表明拒絕修補。其後經原告委由土木技師公會鑑定後，始確認有上開瑕疵。原告於107年10月23日給付798萬元、 108年11月7日給付570萬元、109年3月30日給付200萬元、109年5月21日給付50萬元，原告已經給付共計1,618萬元予被告。
（三）原告法代並無強迫被告為捐款，被告於捐贈時，已免除原告給付第三期工程款其中200萬元之義務，其權利已經移轉，且原告已開立感謝狀予被告，其自不得依民法第408條第1項前段之規定撤銷贈與；又50萬元部分，係被告與訴外人林峯毅之消費借貸關係，被告向原告預先支領第二期工程款50萬元，其與訴外人林峯毅之關係與原告無關。
而後因石雕工程具有瑕疵及欠缺保證金，故在被告之同意下，將系爭50萬元其中之20萬元轉為石雕工程之修復費用，其中之30萬元轉為石雕工程之保固金，且被告又簽立一張85萬元之本票一併為保固金。
（四）被告所運來之木雕材料其品項錯誤、有多項構件有不符合設計尺寸，原告得依民法第494、495、227條第1項、226、256條之規定主張解除契約，且原告已於110年3月寄發存證信函予被告，並主張解除契約、請求損害賠償等權利，又再以起訴狀為解除契約等之意思表示。並於契約解除後，依民法第259條第1、2項之規定，請求被告返還已受領之價金1,618萬元及應自受領時起之利息，原告又依契約第13條、民法第227、229、231、493、495條第1項之規定，以被告未依合約規定期限完工，每逾其1日罰款千分之4，請求違約金2,280萬元、木作拆除費201,600元、移置場地費用48,000元。
（五）工程合約特別約定須於農曆109年3月23日前完工，又系爭時間至後續其他工程施作之期限、進度，及廟宇重新開放之時間，其係屬民法第502條第2項所規定系爭工程系必須於特定期限内完成，因可歸責於被告，原告依民法第502條之規定解除契約，並於契約解除後，依民法第259條第1、2項之規定，請求被告返還已受領之價金1,618萬元及應附加受領時起之利息，另依第13條、民法第227、229、23
1、493、495條第1項之規定，被告未依合約規定期限完工，每逾其1日罰款千分之4，請求違約金2,280萬元、木作拆除費201,600元、移置場地費用48,000元。
（六）如認兩造間之契約並未解除，則雙方間之承攬契約已經原告終止：
1、被告施作項目已經鑑定報告鑑定其價值為0，故原告於終止契約後，自得依民法第179條之規定，請求返還已給付之價金1,618萬元，又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，原告依契約第13條、民法第227、229、231、4
93、495條第1項之規定，請求違約金2,280萬元、木作拆除費201,600元、移置場地費用48,000元。
2、如認為雙方間之承攬契約並未經解除、終止：則因可歸責於被告之事由，致工作發生瑕疵，原告先前已催告被告為修繕、更換，被告拒絕修補，故原告得依民法第495、227條之規定，請求減少價金，又被告所已施作之工程其價值為0，故得請求減少全部之價金1,618萬元；原告另依民法第497條之規定使第三人改善或繼續其工作，故被告應負擔重新施作之費用1,618萬元；依工程合約、民法第227、
229、231、493、495條第1項、497條第2項規定，請求違約金2,280萬元、木作拆除費201,600元、移置場地費用48,000元。
（七）訴之聲明：
1、被告應給付原告39,229,600元，及其中7,980,000元自107年10月23日起至清償日止，其中5,700,000元自108年11月7日起至清償日止，其中2,000,000元自109年3月30日起至清償日止，其中500,000元自109年5月21日起至清償日止，其中23,049,600自起訴狀繕本送達至翌日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息。
2、訴訟費用由被告負擔。
3、原告願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被告則以：
（一）寺廟木造雕刻工程，係原告法定代理人主動邀請被告施作，並未經公開招標程序，標單總價及工程材料明細表記載之數量，均係依原告之意思填載，工程合約舒亦未檢附施工圖說。被告每次欲進貨時均會通知原告，請原告派員驗收，原告亦知悉木雕廠商之聯絡方式，否則原告豈會同意支付第一期款？而被告已通知原告派員前往大陸雕刻廠勘驗，但原告卻未派員前往驗收，依民法第356條第2項之規定應認原告怠於為檢查之義務，自不得在木造雕刻品運抵台灣後，再主張雕刻品尺寸不符而拒絕受領。
（二）原告法定代理人曾在109年6月間委由木雕師傅林峯毅打電話到大陸群藝木雕有限公司，詢問「北安宮木雕工程之進度、品質及出貨時間。」；又於109年6至7月間及11月間，孫茂財又委由木雕師傅楊炎哲多次打電話到大陸群藝木雕有限公司向負責人鄭連順詢問「北安宮工程進度、品質及出貨時間。」，足徵原告對自大陸下訂之木雕製品之品質、進度、何時運送之細節均知之甚詳，原告既已自行放棄驗收，在木雕製品運送到台灣後，不得再主張未驗收。
（三）依兩造工程合約書第五條付款辦法：甲方依下列進度付款
1.訂金：支付工程款35%： $0000000 ；2.「第一期」完成40%木雕大陸出港，支付工程款25 %：$0000000 ；3.「第二期」完成80%木雕大陸出港，支付工程款20%： $0000
000 ；4.「第三期」完成100%木雕大陸出港，支付工程款
10 %：$0000000。可知兩造關於工程款給付辦法係以「木雕大陸出港之數量比例」為準。而被告已自大陸出港全部之木雕數量， 但原告不依合約規定給付工程款，迄今僅給付訂金及第一期工程款合計1,368萬元，是原告已違約。被告於109年11月16日以存證信函通知原告「…在台端未依約給付工程款之前，本人得主張暫不進場施工…。」而依民法第264、265之規定主張同時履行抗辯及不安抗辯權，故被告並無違約。
（四）原告主張於109年3月30日給付工程款200萬元，該筆係原告法代強迫被告捐款，原係約定於原告給付第二期工程款時再自工程款中扣除，但原告迄今均未給付第二期工程款，被告已於前揭存證信函中表示撤銷200萬元之贈與，原告自不得主張已給付此200萬元之工程款。又50萬元係原告法代欲將其所有車輛出售於訴外人林峯毅，因林峯毅沒資金，原告法代竟要求被告先預支工程款50萬元予林峯毅，之後原告法代又強行要求被告需將上開50萬元轉為石雕部份之保固金，是故原告主張已給付前揭250萬元之工程款自不可採。
（五）依民法第493條第1、2項之規定，被告並未接獲原告催告修補之通知，原告即逕自僱工拆除被告已安裝之木雕，且木雕經過拆除後均已毁損而無價值，自不得要求被告賠償，故原告自行委託土木技師公會制作之鑑定報告，亦與事實不符而無法引為本案之證據資料。又原告主張曾於110年3月19日以嘉義存證信函催告被告修補，但該存證信函被告並未收受，故催告修補的意思表示未到達被告，自不生催告修補的效力，且原告寄發存證信函時，早已將被告施工安裝之木雕拆除，又如何通知被告修補？被告安裝之木雕遭拆除毁壞，詳列如下：
1、前殿步口一小港正六角網目共二十處已遭原告拆除破壞（詳照片①）。
2、前殿步口一中港長型八角網目共二十隻已遭原告拆除破壞（詳照片②）。
3、前1、2遭原告拆除之木雕均已毁損而棄置在現場（詳照片③）。
4、前殿步口一小港及五門五彎斗已遭原告拆除棄置於鷹架上。（詳照片④）
5、原已上漆安裝完成之木製花籃共四十個，已遭原告拆除毁棄（ 詳照片⑤）。
6、前殿步口一中港石彎斗一組，已遭原告拆除棄置鷹架上。（詳照片⑥）。
7、後殿中港小港及五門五彎斗共五組，已遭原告拆除棄置鷹架上(詳照片⑦）。
8、前殿中港五彎斗一整組已遭原告拆除棄置在前殿天花皮夾層上(詳照片⑧）。
9、前殿網目木雕配件約二百個，已遭原告拆除棄置（詳照片⑨）。
10、前殿長型四角網目左右各兩座已遭原告拆除毁損（詳照片⑩）。
11、已上漆安裝完成之外部木造圓型大花籃，已遭原告拆除棄置地板上，因受潮而變質（詳照片⑪）。
12、後殿中港圓型網目已被原告拆除毁毀（詳照片⑫）。
13、後殿中港圓型網目木雕十個已遭原告拆除毁損（詳照片⑬）。
14、後殿小港圓形網目木雕已遭原告拆除毁損（詳照片⑭）。
15、後殿網目各式配件一千個已遭原告拆除毁損棄置地皮受潮變質(詳照片⑮）。
16、前殿中小港縱向五彎斗（神龕前）二大組已被原告拆除毁損（ 詳照片⑯）。
17、前殿步口網目木雕二組已被原告拆除毁損（詳照片⑰）。
18、前殿步口縱向斗拱共五組已遭原告拆除毀損（詳照片⑱）。
19、前殿步口龍柱頂插楣共五組，已遭原告拆除毁損（詳照片⑲）。
（六）工程合約約定於農曆109年3月23日(國暦4月)前完工，惟因在施工期間，原告另因其他內牆修護工程需施工，致本雕工程需配合停工無法施工，兩造約定完工日期可延至109年11月30日，復因原告未依合約給付工程款，被告以存證信函催告原告履約，並聲明在原告依約給付工程款之前，被告得停工，故被告並無逾期完工之事實，原告請求逾期罰款並無理由。又兩造工程款合約關於逾期罰款之約定係以工程款千分之2為準，亦有後附工程合約書影本可稽，原告主張依千分之4計算逾期罰款，亦有未合。
（七）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
3、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1、兩造於107年10月18日簽訂「北安宮木造雕刻工程」，由被告承攬北安宮木造雕刻工程，工程總價2,280萬元。又於109年9月18日簽立「木雕工程合約條款追加協議書」。
2、原告已支付訂金及第1期之工程款合計1,368萬元予被告。
（二）爭執事項：
1、木雕工程是否有瑕疵？
2、被告有無通知原告查驗木雕作品？
3、原告有無另交付250萬元予被告？
4、被告主張同時履行抗辯是否有理？
5、原告是否已合法解除工程合約？
6、原告之請求有無理由？
四、本院判斷：
（一）木雕工程是否有瑕疵？
1、兩造於107年10月18日簽訂工程合約書，由被告承作原告廟宇修建木造雕刻工程，工程總價2,280萬元，約定完工日期為農曆109年3月23日。雙方又於109年9月18日簽立「木雕工程合約條款追加協議書」，約定被告須於109年11月30日將合約内約定之所有木雕材料全數入廟場，如被告所提供之材料不符合雙方約定之品質、設計尺寸規定等，被告應在45日內改善。以上有工程合約書、木雕工程合約條款追加協議書可證（本院卷第117-120頁、台灣省土木技師公會鑑定書第4-19至4-24頁），並為兩造所不爭執（本院卷第163、164頁），核屬為真。
2、相關證人之證述：⑴證人林峯毅證稱：「我有承包原告之牌樓工程，但跟本案
木造工程是不同，本案的工程跟我沒有關係，我聽說後來由楊先生承包，我沒有參與。109年5月北安宮的主委孫茂財叫我去拆本院卷第255頁編號6、7，257頁編號8-1、9，269頁編號16，271頁編號18，273頁編號19照片五組，我印象中只有拆三支。拆完後沒有叫我安裝上去，說是尺寸不合，拆除之後，東西沒有搬走，我都放在一起，沒有帶走」等語（本院卷第304-306、311頁）。是證人已證述木雕作品有尺寸不合之情事。
⑵證人陳信志證稱：「認識被告，被告有請我介紹木雕師傅
，因為林峯毅廟裡的木雕組裝不起來，我再介紹楊炎哲。因為尺寸有問題組裝不起來，當初是林峯毅去丈量，跟材料單的內容不符。被告有在地面指揮把有瑕疵的部分拆除，拆下來的東西他帶走的。被告叫我拆除的是本院卷第247頁編號1-1，259頁編號10，261頁編號12-1、13、263頁編號12-2。有瑕疵是指尺寸比較小、龜裂，或是木材比較黑的。拆除的人有楊炎哲、被告還有我，東西拆下來有載走，因為怕被廟看到。我拆除的時候，被告沒有說不可以拆。主委叫我拆的是幾個比較黑的木偶，類似257頁編號9的圖片，不是全部主委叫我拆的」等語（本院卷第318-220頁）。是證人已證述被告有叫證人拆除木雕作品，並載走拆除之木雕作品，且木雕作品有尺寸不合、龜裂、木材比較黑之瑕疵。
⑶證人楊炎哲證稱：「有參與北安宮的木雕工程，是被告介
紹陳信志，然後陳信志叫我去廟裡組裝，付錢的老闆陳信志說是被告。剛開始沒有拿資料給我，叫我去安裝的時候，那邊有圖，我就看圖安裝，被告有拿設計圖跟材料單給我，我才安裝。我去丈量核對無法安裝，我安裝不了，我有跟被告說安裝不了，是因為尺寸不合，我有跟被告講，但他都沒有講話。後來就沒有安裝，因為無法裝。原證二4-1至4-18的設計圖，是被告給我看的設計圖料單，給我看的是4-74頁以後的那份。4-74跟4-29兩份尺寸差很多，無法安裝，我們不敢安裝。因為安裝下去，變成我們要負責任，所以到現在我們也沒有安裝。有與大陸的工廠聯繫，我有問大陸工廠說料單過來，現場組裝不起來，到底是哪裡出問題，大陸工廠說料單是被告給他的，他是按照被告的料單去做的。大陸工廠的產品是4-74的那一份料單。
剛開始進場時被告有叫我們去拆木雕，因為東西有瑕疵，有壞掉的，有尺寸不合的，叫我們拆除，他要載走。我受被告委託安裝木雕，剛開始是聽被告的指示，北安宮不知情，因為廟方的人員都不在現場，現場只有我、陳信志、被告。有看到被告把拆下來的東西載走，拆除下來後被告叫我們再裝幾個新的上去，拆下來的東西已經載走。被告沒有無跟我說，未經過他的同意，怎麼可拆除木雕」等語（本院卷第320-323頁）。是證人已證述被告有叫證人拆除木雕作品，並載走拆除之木雕作品。而其組裝之木雕作品係4-74頁以後的料單，且木雕作品有損壞、尺寸不合之瑕疵。
⑷證人黃英郎證稱：「原證二4-1至4-18頁北安宮的設計圖是
我繪製，我是被告承包木雕工程之監造單位。在投標發包時，投標須知及施工說明就有寫。原證二的4-29到4-73頁木雕工程材料表是我設計的，我只有寫長寬高、數量，但是材數是空白的，交由投標的人去填寫的。4-28到4-73上面填滿材數是承包商填寫的，單價、金額都是承包商填寫的。北安宮的材料明細表4-74到4-97不是我製作的。有天主委打電話給我，請被告跟安裝的師傅約在那裡去核對資料，才知道送過來的材料跟我設計的不同，與我開的材料單比對，才知道有4-74到4-97的材料表。比對4-29跟4-74，同樣的工程都有雙龍柱的項目，我設計的龍柱是104×160×120，後面那份是100×145×105。後來送過來的材料比較小，現場對了1、2樣，確實尺寸不合。按照他們自己後面所擬材料表安裝起來會跟我設計的不一樣。109年11月30日到北安宮進行勘驗，當天有被告、安裝師傅、廟裡委員到場，勘驗結果就如原證二4-107的結果1、2、3。我設計廟方，每次設計的尺寸不一定跟每次實際安裝的尺寸一樣，因為每間廟方的寬度長度都不一樣，而且還要跟廟方溝通，有時候要畫幾次，修改好幾次。依照我設計的尺寸證會百分之百會符合。109年11月30日被告、主委、我到現場，我不知當天是否有打好一份勘驗結果，要求被告當場簽名，我沒有印象勘驗結果在我到的時候已經寫好。這設計這個圖是被告介紹我來作的」等語（本院卷第324-329頁）。是證人已證述原證二的4-29到4-73頁工程材料表是其設計，材料明細表4-74到4-97非其所製作，且其上二份料單之尺寸不同。勘驗結果木雕作品實物與原證二的4-29到4-73頁工程材料表之尺寸不合。
⑸證人王貽德證稱：「原證二的報告是我做的，110年2月3日
當日會勘沒有拆除木雕，是現場實物與設計圖當場勘驗比對。會勘現場時，已經有木雕已經拆除放置在旁邊，檢附的照片也看得出來。會勘的時候，我量的到的，測的到都有測，可以比對的我都比對了。6-01是比照設計圖的尺寸，我是實物比對設計圖，結果如原證二6-1至6-70。依照明細表所載有尺寸不合的情形，有做註記，大部分的木雕都有這樣的情形。原證二對已入場的木雕價值做鑑定，鑑定結果是完全沒有價值，我是根據會勘現場少了那些東西，聲請單位提供資料，請被告去補，沒有照尺寸補來，這個鑑定有兩個部分，如果整座尺寸不符的，如果在木雕裡面要折價是不符合價值的，而且就像積木一樣，少了壹角，還要算百分之90的價值，不合理，我才會說拼圖如果少了一塊，這會是完整的東西嗎？我不知道缺漏的地方是誰造成的。我是按照聲請單位提出的材料明細表原證二6-1到6-70的資料去比對」等語（本院卷第329-331頁）。是證人已證述其係依現場實物與設計圖當場勘驗比對有尺寸不合之情形，其結果如原證二6-1至6-70。
⑹證人楊明達證稱：「被證六（即本院卷第247-273頁）全部
是我安裝的，是被告請我到現場安裝的，108年過年前開始安裝，安裝到大概109年4、5 月，我就沒有再繼續去了。是被告叫我不要去了，至於什麼原因我不清楚。看照片是有被拆除，但不是我拆除的，什麼原因拆除的，我不清楚。原證二鑑定報告4-2到4-18頁，裡面的設計圖，我有看過，是被告拿給我看的。4-74是我開的，4-29是原始的料單，這個不是我開的。當時被告拿給我的是4-29，4-74是我依照現場丈量後再開的。我安裝的部分，是開立明細表的4-99就是本院卷247頁編號1-1圖片。我都是經過我老闆就是被告的同意，都是依照現場丈量為準」等語（本院卷第315-317頁）。是證人證述現場木雕作品尺寸，係其經被告同意依現丈量後再開立，並非依原先設計圖說之尺寸。
⑺綜合上述證人之證述，可證現場木雕作品尺寸，係證人楊
明達經被告同意依現丈量後再開立、製作，並非依原先設計圖說之尺寸。而被告委請大陸工廠所完成之木雕作品，確有尺寸不合、龜裂、木材比較黑等瑕疵，致無法組裝。
3、本件木雕工程經台灣省土木技師公會鑑定後認瑕疵有：⑴前殿中港神龕：有多項構件有不符合設計尺寸、 圖樣不符、劣質品及材料未人廟場，鑑估價值(金)為新台幣0元。
⑵後殿中港神龕：多項構件有不符合設計尺寸及材料未人廟場。鑑估價值(金)為新台幣0元。
⑶後殿小港神龕：多項構件有不符合設計尺寸、圖樣不符及材料未入廟場，鑑估價值(金)為新台幣0元。
⑷後殿神龕邊五門點金柱牌樓：材料未人廟場，鑑估價值(金)為新台幣0元。
⑸後殿神龕前中港圓形結網：多項構件有不符合設計尺寸及
材料未入廟場，鑑估價值(金)為新台幣0元。⑹後殿神龕前小港圓形結網：多項構件有不符合設計尺寸、
劣質品及材料未人廟場，鑑估價值(金)為新台幣0元。⑺後殿中港步口腰子形網目：多項構件有不符合設 計尺寸及材料未入廟場，鑑估價值(金)為新台幣0元。
⑻後殿小港步口圓形網目：多項構件有不符合設計尺寸、劣質品及材料未入廟場，鑑估價值(金)為新台幣0元。
⑼前殿門内中港八角結網：多項構件有不符合設計尺寸及材料未入廟場，鑑估價值(金)為新台幣0元。
⑽前門內小港長形四角網目：不符合設 計尺寸另以角材釘接
，有結構安全疑慮，應儘速拆除重作，避免工安情事發生，鑑估 價值(金)為新台幣0元。
⑾前殿中港步口長形八角網目：多項構件有不符合設 計尺寸及材料未入廟場，鑑估價值(金)為新台幣0元。
⑿前殿步口小港六角網目：多項構件有不符合設計 尺寸及材料未人廟場，鑑估價值(金)為新台幣0元。
⒀前殿龍柱邊插角楣及石楣頂五彎斗座：多項構件有不符合
設計尺寸、劣質品及材料未入廟場，鑑估價值(金)為新台幣0元°⒁前後殿外部垂卦下大花籃、大插角、立仙：不符合設計尺寸，鑑估價值(金)為新台幣0元。
⒂前後殿樑下大花籃、大插角、立仙、龍頭拱：不符合設計尺寸，鑑估價值(金)為新台幣0元。
⒃前殿神龕頂五彎斗座：不符合設計尺寸，鑑估價值(金)為新台幣0元。
⒄後殿網目下大堵及插角：不符合設計尺寸及材料未人廟場，鑑估價值(金) 為新台幣0元。
⒅後殿中小港神龕頂五彎斗座：不符合設計尺寸，鑑估價值(金)為新台幣0元。
⒆是由上可證，被告已入廟場之材料確有不符合設計尺寸、
圖樣不符、劣質品、材料未全數入廟場，且其完成之木雕作品之鑑估價值為0元等情事，以上有台灣省土木技師公會鑑定書可證（該書十㈡1-18、十㈢，即第4-7頁）。又該鑑定係證人王貽德、楊明達到場丈量實物及設計圖後之結果，且木雕作品亦確實無法組裝，可見該鑑定應屬客觀公正屬實。
4、證人林峯毅、陳信志、楊炎哲等人有拆除已安裝之木雕，並有相片可證（本院卷第247-273頁）。但陳信志、楊炎哲拆除木雕有部分係被告所指示，且依證人王貽德之證述其係現場實物與設計圖當場勘驗比對有尺寸不合的情形。是本件木雕作品鑑定之瑕疵，係以現場實物與設計圖比對，而有尺寸不合之情事，並非因拆除之木雕後之現場狀況為準據。故現場木雕是否有拆除，並不影響鑑定之結果正確性。
5、核上，現場木雕作品，係證人楊明達經被告同意依現丈量後再開立、製作，並非依原先設計圖說之尺寸。而被告委請大陸工廠所完成之木雕作品，確有尺寸不合、龜裂、木材比較黑等瑕疵，致無法組裝。可證木雕作品之瑕疵，係應歸責於被告。
（二）被告有無通知原告查驗木雕作品？
1、依工程合約書第7條約定：「工程說明：⒈本工程應至現場實際丈量尺寸、配合設計圖、材御明細表、施工說明書施作。⒉本工程在大陸木雕廠雕刻完成後乙方（指被告）須通知甲方（指原告）派員前往勘驗，經甲方勘驗成品與樣本木材雕工均相符合，雕刻品質通過後始可裝箱。⒊甲方（應係乙方之誤）於成品包裝、或貨櫃運送、或搬運起落、或安裝 過程，須小心謹慎，未經甲方正式驗收前及安裝時如右損壞，乙方必須無條件即時更換」。此有工程合約書可證（本院卷第118頁、台灣省土木技師公卷第4-19、4-20頁）。是依此約定，被告於木雕作品完成後裝箱前，有通知原告前往查驗之義務。
2、被告以被證4、5主張有通知原告查驗木雕作品（本院卷第239-241頁）。而被證4係兩造之對話，為兩造所不爭執（本院卷第280頁）。但：
⑴被證4之對話，僅係由被告通知原告，大陸方面有出貨，木雕作品要到工地等情，但並非通知原告查驗木雕作品。
⑵依晉江東石鎮群藝木雕有限公司之聲明書所載「台灣嘉邑
北安宮主委孫茂財確實有透過木雕師父林峯毅來電詢問北安宮木雕工程之進度、品質、及出貨時間等工程細節」此固有公正聲明文可證（本院卷第241頁）。但此聲明文僅係表明林峯毅有詢問木雕工程之進度、品質及出貨時間，並無通知原告查驗木雕作品。
⑶故由上二事證，並無法證明被告有通知原告查驗木雕作品
。
3、證人林峯毅證稱：「有跟木雕的工廠聯繫，因為大陸的工廠我認識，所以主委叫我去聯繫。因為疫情的關係沒有去驗收。大陸方面沒有通知我去驗收，如果大陸工廠木雕完成，不會通知我，因為我不是主要負責人，這個工作又不是我，廟裡的木雕工程是被告。主委問我是不是認識大陸的工廠，我說認識，認識很多年，所以才委託我打電話給大陸的工廠，說被告的料什麼時候可以出貨這樣。大陸工廠通知我出貨，但是沒有通知我驗收，因為不是我的工程。本案工程之前我就已經跟大陸工廠加了微信了。貨進來臺灣，有無驗收，我不知道，那是北安宮跟被告的事情，工廠只有跟我說出貨了」等語（本院卷第308、309頁）。
是由林峯毅之證述可知，其僅係詢間大陸方面木雕作品之進度，及出貨之時間，大陸工廠木雕完成，亦不會通知林峯毅，且無通知原告查驗完成之木雕作品。
4、證人黃英郎證稱：「木雕在中國完成雕刻之後，被告沒有無通知我到中國勘驗，被告要安裝木雕之前，沒有無通知我」等語（本院卷第327頁）。是證人已證述在大陸工廠完成木雕時，並無通知原告查驗完成之木雕作品。
5、綜上所述，並無法證明被告有通知原告查驗完成之木雕作品。
（三）原告有無另交付250萬元予被告？
1、有關200萬元部分。⑴原告主張109年3月30日給付工程200萬元予被告，並提出
感謝狀為證（本院卷第129頁）。但此為被告所否認，被告抗辯「200萬元係原告法代強迫被告捐款，本來係約定於原告給付第二期工程款時再自工程款中扣除，但原告迄今均未給付第二期工程款，被告撤銷200萬元之贈與，原告不得主張已給付此200萬元之工程款」等語。
⑵查，此感謝狀係原告自行製作，並無任何被告之簽名，至
於被告抗辯200萬元係原告法代強迫被告捐款一事，並無相關證明。又原告自承已付了訂金及第1期工程款，而依被告於109年3月30日所立之書據（本院卷第183頁），該200萬元係以第3期之請款項中為捐贈，但第3期之工程款兩造並未結算，可證此捐款並未支付。
⑶按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與（民法第
408條第1項前段）。是被告縱有同意捐贈原告200萬元，但在未交付前，被告仍可撤銷贈與。而被告已撤銷贈與，此有存證信函可證（本院卷第111-115頁）。故此200萬元之捐款因被告撤銷而消滅。
⑷綜上，200萬元之捐款因被告撤銷而消滅。
2、有關50萬元部分：⑴被告雖自承109年5月21日之書據（本院卷第35、131、333
、334頁）係其所簽名。而該書據載明由被告預支第2期工程50萬元，最後行註載「預支工程款借台西寺廟雕刻林峯毅」。然證人林峯毅證稱「有向北安宮的主委孫茂財買車，大概是109年5月間，是總統就職上任那年的那幾天。用55萬元跟他買車，他說可以扣工程款，後來我有給他5萬元，其他的是扣工程款。沒有跟原告或被告借錢，50萬元原要從被告那邊扣除，後來工程沒有給我做，給楊先生做，我就沒有辦法扣款50萬元，所以才再追加牌樓的木雕工程由我承作，50萬元要從這個追加工程扣除，目前已經扣除了，50萬元是我支付的」等語（本院卷第305-310頁）。是由證人所述，109年5月21日之書據中50萬元，並非被告向原告預支工程，而係證人向孫茂財買車，再由被告承包之工程款中扣，但並無從被告之工程款中扣除，而係由證人自己承包之工程中扣除。故被告並無向原告預支該50萬元之工程款。
⑵該50萬元部分，原告又主張「因石雕工程具有瑕疵及欠缺
保證金，故在被告之同意下，將系爭50萬元其中之20萬元轉為石雕工程之修復費用，其中之30萬元轉為石雕工程之保固金，且被告又簽立一張85萬元之本票一併為保固金」等語。原告之上張主張固有被告所立之書據及本票為證（本院卷第133頁）。但：
①該書據係載明「石部雕刻工程，未驗收完成，故退還工
程款50萬元，及開立85萬元本票，做為石部雕刻工程保固金」。並無將系爭50萬元其中之20萬元為石雕工程之修復費用，其中之30萬元轉為石雕工程保固金之記載，故原告之上開主張與書據並不相符。
②依此書據可明被告係退還工程款50萬元，是被告既已還款項，何來積欠原告50萬元之理。
③再者，若上開50萬元其中30萬元轉為石雕部份之保固金
，而既為保固金，實係將來擔保工程保固之用，但原告既已解除工程合約，亦當返還30萬元之保固金。
④綜上，原告主張50萬元在被告之同意下，將其中之20萬
元轉為石雕工程之修復費用，其中之30萬元轉為石雕工程之保固金等情，並不可採。
⑶核上，無法證明原告有支付被告50萬元。
3、綜上，無法證明原告有交付250萬元之工程款予被告。
（四）被告主張同時履行抗辯是否有理？
1、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限（民法第264條第1項）；當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付（民法第265條）。
2、被告於109年11月16日以嘉義成功街郵局第97號存證信函通知原告「…在台端未依約給付工程款之前，本人得主張暫不進場施工…」，此有郵局存證信函影本可稽（本院卷第33-37頁）。但：
⑴按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力
（民法第235條第1項前段）。查，工程合約原約定完工日期為農曆109年3月23日，因被告遲延完工，雙方又於109年9月18日簽立「木雕工程合約條款追加協議書」，約定被告須於109年11月30日將合約内約定之所有木雕材料全數入廟場，並約定如被告所提供之材料仍不符合雙方約定之品質、設計尺寸規定等，被告應於45日內改善。可證被告有遲延工程，且木雕作品確存有瑕疵，被告亦未如期改善。又依鑑定書所示，被告之木雕作品材料確有多樣未入廟場，故被告有非依債務本旨提出給付，並不生給付之效力。
⑵依工程合約書第7條約定，被告於木雕作品完成後裝箱前，
應通知原告前往查驗之義務。但被告無法證明有通知原告查驗完成之木雕作品，顯然係被告先違約。故被告不得以木雕數量全部已自大陸出港，原告未支付第3期工程款，而主張原告有違約。
⑶從而被告主張原告先違約，而依民法第264、265之規定，主張同時履行抗辯及不安抗辯，均無理由。
（五）原告是否已合法解除工程合約？
1、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之（民法第493條）；承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約（民法第494條）；因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約（民法第495條）；解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之（民法第258條）。
2、如前所述，被告已入廟場之材料確有不符合設計尺寸、圖樣不符、劣質品、材料未全數入廟場，且其完成之木雕作品之鑑估價值為0元等情事，顯見被告完成之木雕作品，其瑕疵重大致不能達使用之目的，從而原告依上開規定，自得解除工程合約。
3、原告於110年3月19日以木雕作品有瑕疵而請求償還修補必要費用、解除工程合約書、損害賠償、賠償因遲延及不履行而生之損害、給付保管費、拆除費、移置費場地費等，而以嘉義彌陀郵局000039號存證信函予被告，收件之地址為「嘉義市○○路000號」，為被告之通訊地址，但該信函經郵局招領，被告未領取而退回，有存證信函、信封可證（本院卷第95-101頁）。足證上開存證信函雖經郵局招領，因被告未收而退回。又被告於109年11月16日寄發存證信函表明拒絕修補，此有存證信函可證（本院卷第33-37頁）。可證原告有向被告請求修補，但為被告所拒。
4、按表意人將其意思表示以書面郵寄掛號寄送至相對人之住所地，郵務機關因不獲會晤相對人，而製作招領通知單通知相對人領取者，除相對人能證明其客觀上有不能領取之正當事由外，應認相對人受招領通知時，表意人之意思表示已到達相對人而發生效力，不以相對人實際領取為必要（最高法院109年度台上大字第908號民事大法庭裁定）。
原告之上開存證信函雖經郵局招領，因被告未收而退回，但依上開最高法院裁定所示，應認被告已收受原告之存證信函。故原告向被告解除工程合約之意思表示，已到達被告收受。原告已合法解除工程合約。
（六）原告之請求有無理由？原告可請求之金額為何？
1、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之（民法第259條第1項第1、2款）；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求（民法第260條）；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償（民法第227條）；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀（民法第213條）；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限（民法第216條）。經查：
⑴原告於107年10月23日給付訂金798萬元、108年11月7日給
付第1期工程款570萬元，此為兩造所不爭執等語（本院卷第164頁）。但無法證明原告有另交付250萬元之工程款予被告。以上合計原告已支付被告工程款1,368萬元（798萬＋570萬）。原告自得向被告請求返還。
⑵木雕工程毫無價值，須重新拆換合格品，不合格品處置鑑
估費用①木作拆除費用：以每日木工3工，21日為201,600元（32000×3×21）。②移置場地費用：以6個月，租金每月8千元計，共48,000元（6×8千）。以上有台灣省土木技師公會鑑定書可證（該書第7頁）。上述均屬原告之損害，原告自得請求被告賠償。
2、次按，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金（民法第250條第1項）。查：
⑴兩造於109年9月18日簽立「木雕工程合約條款追加協議書
」，約定被告必須於109年11月30日將合約内約定之所有木雕材料全數入廟場，有木雕工程合約條款追加協議書」（台灣省土木技師公會鑑定書第4-23至4-24頁）。並為兩造所不爭執。但被告並未如期完成，被告應有違約。
⑵工程合約書第13條所戴：「乙方未依照合約規定期限完工
，每逾期一日罰款千分之4」（台灣省土木技師公會鑑定書第4-21頁）。但依被告所提之工程合約書第13條所戴：
「乙方未依照合約規定期限完工，每逾期一日罰款千分之2」」等語（本院卷第119頁）。其二者之每一日罰款千分之2或4不同，但被告所提之工程合約書，其修為「每一日罰款千分之2」部分，有經原告及被告之用印，而原告工程合約書並無兩造之用印，故應以被告所提之工程合約書同第13條所戴：「乙方未依照合約規定期限完工，每逾期一日罰款千分之2」較為真實可採。顯見兩造有同意修改「每一日罰款千分之2」。
⑶依工程合約書第6條工程期限：2、完工日期如下列：農曆1
09年3月23日(即109年4月15日)以前安裝完成。及木雕工程合約條款追加協議書本工程合約條款追加協議書第二條略為：「乙方若仍無法於甲方給予之寬容期限前將符合原雙方約定品質之所有木雕材料(含替補品)全數人廟場，甲方有終止合約之權利並依原合約請求賠償」之規定，木雕工程至110年2月3日(會勘日）止，逾期294日曆天。依此計算違金為13,406,400元（2280萬×0.002×294）。
⑷按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額（民法
第252條）。本件工程總工程款為2,280萬元，若依上開計算違約高達13,406,400元，為總工程款之58.8％。是該違約金顯屬過高，本院認應以總工程款之1成即228萬元（2280萬×0.1）方屬合理。
3、以上合計原告可向請求返還工程款1,368萬元、請求賠償木作拆除費用201,600元、移置場地費用48,000元、違約金228萬元，合計16,209,600元（1,368萬＋228萬＋201,600＋48,000）。
4、次按，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之（第259條第1項第1、2款）；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力（民法第229條第1、2項）；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率（民法第233條第1項）；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5（民法第203條）。從而：
⑴原告請求被告給付16,209,600元，及其中798萬元自107年1
0月23日起至清償日止，其中570萬元自108年11月7日起至清償日止，其中木作拆除費用201,600元、移置場地費用48,000元、違約金228萬元，合計2,529,600元自起訴狀繕本送達至翌日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
⑵原告請求被告給付之2,529,600元，並未定有給付之期限，
原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。又原告上開起訴狀繕本係於110年5月3日送達被告寄存送達予被告收受，此有送達回證稽（本院卷第59頁）依民事訴法第138條第2項所定，寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，且參之最高法院94年度第1次庭長、法官會議決議「寄存送達發生效力所應經10日期間，應自寄存日之翌日起算」。故本件送達應自110年5月14日生效。是原告請求金額其中2,529,600元，自起訴狀繕本送達翌日即110年5月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。
⑶原告逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
5、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免假執行，就原告勝訴部分經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於原告敗訴部分假執行之聲請，已無所據，應予駁回。
（五）本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
六、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 11 月 5 日
民事第三庭法 官 馮保郎以上正本係照原本作成如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）及表明上訴理由，並依上訴利益繳交第二審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 20 日
書記官 蔡沛圻