臺灣嘉義地方法院民事判決110年度建字第11號原 告 大勝營造有限公司法定代理人 陳素雅訴訟代理人 林濟川
葉家維王碧霞律師周志羽律師上 一 人複 代理人 鐘秉萱律師被 告 嘉義縣政府法定代理人 翁章梁訴訟代理人 巫虹稼
施詠陽林子皓沈昌憲律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國112年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為：「被告應給付原告新臺幣（下同）77,452,903元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（見本院卷一第9頁）。嗣於民國111年12月30日具狀變更訴之聲明為：「被告應給付原告76,352,923元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（見本院卷六第275頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告將「荷苞嶼排水幹線馬稠後工業區下游治理工程（一工
區）」（下稱系爭工程）發包予原告施作，兩造於108年7月1日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），約定承攬工程款為1億6200萬元，於108年6月30日開工，工期450日曆天，於109年9月21日完工。嗣系爭工程因雨天等因素，經被告核定准許原告展延工期12次，共58日曆天，加計終止契約後，被告核定之第13次免計工期5日，應完工日期為109年11月23日。
㈡系爭工程因需於河道內施作坡面工護岸基礎、坡面工護岸、
路面及板橋，故需於河道內施作單排臨時擋土樁設施（鋼板樁，L=9m)，原告遂於108年9月6日提送擋土支撐施工計畫書(下稱擋土計畫書)予被告審核，經被告於108年9月18日核定通過。
㈢系爭工程河道內包含有行政院農業委員會農田水利署嘉南管
理處（以下仍沿用舊稱水利會）管轄之制水閘門（頂部高程
EL.+2.7m)。兩造乃將系爭工程以制水閘門為界，區分為上游段及下游段。而上游段水利會因應水情不佳，提早關閉制水閘門（即拉起閘門蓄水），致上游段於108年11月至109年5月、109年7月至10月期間，水位上升至EL.+2.7m，河水溢過鋼板樁頂，造成原告無法繼續進行鋼板樁打設及河道內施工。下游段因位於受潮汐漲潮影響之感潮段，原告依被告核定之擋土計畫書打設鋼板樁，然僅能承受1公尺水壓差異，而受潮汐漲潮影響之內外水壓則大於1公尺，甚至3公尺，致鋼板樁傾斜破壞，失去擋土擋水功能，造成原告無法繼續於下游段河道內施工。
㈣因被告就系爭工程所設計之9米鋼板樁，並不足以阻擋土、水
壓力，竟仍要求原告應依核定之擋土計畫書施工，原告自有展延工期之正當理由，為此原告乃向被告申請第9次展延工期142日曆天(即上游段因制水閘門阻水問題申請展延工期62日曆天；下游段因潮汐影響問題申請展延工期80日曆天)，然未獲被告同意。被告更於109年9月1日以府水工字第1090188845號函通知原告，以系爭工程至109年8月15日工程進度落後達34.368%，延誤履約期限，情節重大為由，依系爭契約第21條第1款第5目規定，自109年8月15日起終止契約。然被告既不同意原告變更原核定之擋土計畫書工法，亦不同意原告展延工期，則系爭工程之延誤，自不可歸責於原告，且原告亦無進度嚴重落後之情形，是被告終止契約為不合法。㈤依臺灣省土木技師公會111年10月21日省土技字第5894號鑑定
報告書(下稱土木技師公會鑑定報告)，認「系爭工程上游段於施工期間發生水利會制水閘門無法依原灌溉計畫時間啟閉，須調整擋土支撐工法以滿足最高水位之臨界條件，經推算影響總工期之日數為91天」，依此計算，109年8月15日之施工預定進度為53.416%。而依兩造109年8月14日會議紀錄記載109年8月12日實際進度為35.515%，則系爭工程於109年8月15日終止契約時，實際進度較預定進度僅落後17.901%(53.416%-35.515%)，未達20%，並未該當進度落後情節重大之要件，故被告終止系爭契約，並無依據。
㈥況原告於109年3月5日請求被告給付第一期估驗款，被告並未
依系爭契約第5條第1款第2目約定，給付原告估驗款，故原告依系爭契約第21條第11款第2目約定，自109年4月5日起得行使同時履行抗辯，暫停或減緩施工進度，依此，實際進度亦未落後預定進度20%。是被告終止系爭契約，為無理由。
㈦被告終止系爭契約既不合法，而依被告109年12月22日結算書
記載，系爭工程已完成之金額至少為57,239,113元，為此原告爰依民法第505、511條規定，請求被告給付承攬報酬或賠償損害57,239,113元；又系爭工程尚未完成之金額為104,760,887元，依財政部同業利潤標準表淨利率為9%計算，原告未完成部分之利潤為9,428,480元，依民法第511條規定，請求被告賠償原告所失利益9,428,480元；再者，原告受有鋼筋無法使用之損失2,280,310元，原告依民法第511條規定，請求被告賠償2,280,310元；另被告任意終止契約後，繼續持有原告之履約保證金7,405,020元，並無法律上原因，依民法第179條不當得利規定，請求被告返還7,405,020元。以上合計76,352,923元。
㈧並聲明：1.被告應給付原告76,352,923元，及自起訴狀繕本
達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依土木技師公會鑑定報告認：「僅以水利會制水閘門關閉，
水位升高無法施作，作為主張展延工期之理由似不充分」。次依行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書認定：「系爭工程設計圖圖序12及13，附註：1.此臨時擋土、擋引抽排祛水設施為示意圖，廠商應依現況及相關法規辦理擋土及擋水設施，相關費用已含於臨時擋土、擋引抽排祛水設施費用內。3.承商需考量現況河道狀況、水位流量，施築臨時圍堰或導引排水，承包商投標前應自行評估成本，採責任施工，且不得另行要求加價。」，足見原告於投標前自應將制水閘門之操作情形，及其對河道水位流量之影響納入施工考量。再按社團法人中華民國水利技師公會全國聯合會鑑定報告亦認：「一、上游段工程：廠商須本契約精神及設計圖規定說明施作臨時擋土、擋(抽、排）水或圍堰施工，不因水利會制水閘門關閉水位升高問題而無法施作。二、下游段工程：廠商須本契約精神及設計圖規定說明施作臨時擋土、擋（抽、排）水或圍堰施工，不因感潮帶潮汐影響而無法施作。三、單價分析表細項確實編列有『拉固支撐工料費措施』，且設計單位擋土分析計算書相關分析計算亦無不妥，設計圖上亦明確註明為廠商責任施工等，故設計監造單位編列臨時擋土樁設施方法應無不妥。四、臨時擋土支撐計畫本為施工廠商履約責任，且須依工程現況及其他環境影響因素，提出可行臨時擋土支撐計晝。」，益見系爭工程上、下游河道內臨時擋土樁設計採用9m鋼板樁，並考量潮汐及水利會制水閘門關閉，增加編列擋土支撐系統費用（含拉固支撐），上、下游段均可施工。故原告主張系爭工程上游段因水利會關閉制水閘門（拉起蓄水），水位升高難以施工，下游段因位於感潮段，均應准予展延工期，並無可採。
㈡水利會制水閘門於109年6月10日已開啟閘門（即放倒洩水）
，原告卻遲至109年7月14日始進場施作上游段臨水面之水面下工項，可知原告並未有趕工之積極作為。又被告協調水利會延後關閉制水閘門時間，至系爭工程109年8月15日終止契約時，制水閘門仍未關閉。然原告仍未依所提預定進度表進場施工，顯係可歸責於原告怠於施工，致進度落後情節重大。
㈢水利會自108年11月中旬起關閉閘門（拉起蓄水），至109年6
月10日開啟閘門（放倒洩水），高水位之天數共209日暦天，而系爭工程自108年6月30日開工至109年8月15日契約終止累計工期為413天，可知有204天(413-209）係低水位情形，可供原告進場施工。是原告依所提之擋土計畫即可施工完畢，並無改採監造建議擋土支撐工法之必要。
㈣原告固於109年3月5日提送估驗資料，申請第一期估驗款，惟
經監造單位源隆公司審查後認有需要修正之處，故退回請原告依審查意見修正後重新提送。然原告此後未再重新提送估驗資料及申請估驗款，是被告並無遲延給付估驗款之情事。原告主張依系爭契約第21條第11款第2目約定，其得暫停或減緩施工進度，自非有據。
㈤原告於109年5月17日工程進度落後達20%，被告催促原告儘速
趕工，原告亦提出趕工計畫，卻未依趕工計畫執行，致進度落後持續擴大。而系爭工程於109年8月14日預定進度為69.374%，實際進度為35.515%，落後達33.859%，落後超過20%，被告遂依系爭契約第21條第1款第5目對原告終止契約，符合契約約定。又依系爭契約第21條第4款約定：「因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商履約保證金。」，故被告於終止契約後，自得扣發原告工程款，並於「本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後」及「扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後，有剩餘者」，始有給付原告工程款之義務。
㈥並答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷八第83至86頁）：㈠被告將「荷苞嶼排水幹線馬稠後工業區下游治理工程（一工
區）」發包予原告施作，於108年7月1日簽訂工程採購契約，約定承攬工程款為1億6200萬元。
㈡依系爭契約第7條第1、2項約定，系爭工程應於108年6月30日
開工（已於同日開工），工期450日曆天，於109年9月21日完工。嗣因被告核定原告12次展延工期，共58日曆天，加計被告於終止契約後，核定之第13次免計工期5日後，應完工日期為109年11月23日。
㈢原告於108年9月6日提送擋土支撐施工計畫書予被告審核，被告於108年9月18日核定通過。
㈣系爭工程河道範圍內因包含有水利會管轄之制水閘門（頂部
高程EL.+2.7m），兩造遂於履約期間，以該制水閘門為界，區分為上游段及下游段。
㈤依農田水利署嘉南管理處112年年4月7日農水嘉南字第112666
6050號函記載：「荷苞嶼排水制水閘起閉時間如下：一、108年夏秋季水稻自108年7月16日起至108年11月3日止為供灌期，於108年7月上旬關閉蓄水。二、109年一期作水稻自109年1月30日起至109年5月17日止為供灌期，因水情不佳，於108年11月中旬關閉蓄水。三、109年夏秋季水稻自109年7月16日起至109年11月15日止為供灌期。上開制水閘為自動水門，灌溉制水期間荷苞嶼排水如達一定洪水位，閘門自動開啟，以利荷苞嶼排水排洪。」（所謂制水閘門關閉，係將閘門拉起，即上游段蓄水；制水閘門開啟，係將閘門放倒，讓上游段之水往下流，上游段為低水位）。
㈥若制水閘門關閉（拉起蓄水），則上游段水位為EL.+2.7m，
原告無法按被告核定之擋土支撐施工計畫書於上游段河道內施作鋼板樁、坡面工護岸基礎、坡面工護岸等工程。
㈦系爭工程下游段，係位於受潮汐漲潮影響之感潮段。
㈧被告於109年8月15日以系爭工程實際進度35.515%，較預定進
度69.883%，落後34.368%以上為由，依系爭契約第21條第1款第5目約定，終止系爭契約（若加計終止契約後，被告核定之免計工期5日，實際進度為35.515%，預定進度為69.374%，落後33.859%）。
四、本件爭點：㈠原告主張：其並未構成系爭契約第21條第1款第5目約定「因
可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之情形，被告任意終止系爭契約，爰依民法第505、511條規定，請求被告賠償損害，是否有理由？㈡原告主張：系爭工程上游段，因水利會關閉制水閘門（拉起
蓄水），水位上升至EL.+2.7m，致原告無法於河道內施作坡面工護岸基礎、坡面工護岸、路面及板橋等工程；下游段因受潮汐漲潮影響，造成鋼板樁傾倒破壞，無法於河道內施作坡面工護岸基礎、坡面工護岸、路面及板橋等工程，依系爭契約第17條第5款第12、13目我國政府之行為、其他不可抗力之約定，及第7條第3款第1目（1）（5）（10）不可抗力、被告應辦事項未及時辦妥之約定，應各准予展延工期91、80日曆天或免除遲延責任，是否有理由？㈢原告主張：其於109年3月5日即請求被告給付第一期估驗款，
然被告未依系爭契約第5條第1款第2目約定，給付原告估驗款，是原告依系爭契約第21條第11款第2目約定，自109年4月5日起行使同時履行抗辯，暫停或減緩施工進度，故實際進度並未落後預定進度20%，被告依系爭契約第21條第1款第5目約定，終止系爭契約，為無理由，是否可採？㈣原告主張：依被告109年12月22日結算書記載，系爭工程已完
成之金額至少為57,239,113元，原告爰依民法第505、511條規定，請求被告給付承攬報酬或賠償損害57,239,113元；又系爭工程尚未完成之金額為104,760,887元，依財政部同業利潤標準表淨利率9%計算，原告未完成部分之利潤為9,428,480元，依民法第511條規定，請求被告賠償原告所失利益9,428,480元；再者，原告因被告任意終止契約，致受有鋼筋材料無法使用之損失2,280,310元，原告依民法第511條規定，請求被告賠償損害2,280,310元；又被告任意終止契約後，繼續持有原告前繳納之履約保證金7,405,020元，並無法律上之原因，依民法第179條不當得利規定，請求被告返還7,405,020元，以上各項合計76,352,923元，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠按系爭契約第21條1款第5目規定：「因可歸責於廠商之事由
，致延誤履約期限，情節重大者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商應此所生之損失。」（見本院卷一第65頁）。次按「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111條規定（機關得於招標文件載明情節重大之認定方式）。」，系爭契約第17條第11款亦有明定（見本院卷一第61頁）。又108年11月8日修正刪除前政府採購法施行細則第111條規定：「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10%以上；於其他採購，指履約進度落後20%以上，且日數達十日以上」。本件被告並未於系爭工程招標文件記載情節重大之認定方式，依上開規定，自有刪除前政府採購法施行細則第111條之適用。是系爭契約於履約進度落後20%以上，且日數達10日以上者，被告即得依系爭契約第21條1款第5目規定，終止契約。
㈡原告提送並經被告核定之擋土計畫書，係配合閘門蓄排水時
間及潮汐而施工，原告自不得再以閘門關閉蓄水及潮汐因素，主張展延工期：
1.原告於起訴時自陳：擋土計畫書記載系爭工程上游段鋼板樁頂部高程為「EL.+1.7～+1.8m」，而荷苞嶼排水制水閘高程為「EL.+2.7m」等語（見本院卷一第17頁）；又監造單位源隆公司依擋土計畫書計算之鋼板樁頂高為EL.+1.64m（見本院卷七第299頁），則原告於提送擋土計畫書時，既明知制水閘門關閉（拉起蓄水），上游段水位將高於鋼板樁頂部高程，仍提送該擋土計畫書予被告核定，依此堪認原告於上游段之施工，顯係配合閘門蓄排水時間，於上游段低水位時施工。蓋倘原告擬定之擋土計畫書係不受到閘門蓄排水之影響，每日均可施工，則其擬定之擋土計畫書鋼板樁頂部高程自應高於「EL.+2.7m」。是原告於上游段之施工，係配合閘門蓄排水時間，於低水位時施工，洵堪認定。原告自不得再以閘門關閉蓄水，致其無法施工為由，請求展延工期。
2.參以證人即系爭工程設計監造單位源隆公司負責人王寶立於本院證稱：我擔任源隆公司技師及負責人，我是土木技師，系爭工程由源隆公司設計、監造，源隆公司是以公開招標方式向嘉義縣政府承攬設計、監造。系爭工程的招標文件含附件、圖面都是源隆公司製作的，細部設計水利會有提供制水閘門的圖面給我們，製作招標文件時，有將系爭工程河道上有水利會的制水閘門及下游潮汐因素考量在內，制水閘門我們有放在平面配置圖上，即本院卷六第357頁，平面配置圖是招標文件的一部分。原告的擋土支撐計畫書是源隆公司審核的，計畫書經縣政府核定後，是可以因施工過程的現況改變而變更計畫書，計畫書核定後依規定就要執行，如果有問題可以提出變更，但我們去看，原告沒有依照所提出的計畫書施作，所以才會請原告依照原先核定的，無法施作後，才能申請變更，但後來原告沒有提出變更計畫書。原告所提出並經核定的擋土支撐計畫書，需要配合水利會制水閘門才能施作，系爭工程設計時，分為主體工程和假設工程，主體工程是業主的需求，規格、尺寸是不能動的，廠商要按圖施工，主體工程是永久的，假設工程是施工過程中需要做的，之後就拆除，假設工程會因為每個廠商施工技術、能量不一樣，而有不同工法，假設工程通常我們會選擇一種可行的方式編錢給廠商，廠商得標後，會提出施工計畫，告訴我們要如何施作，原告提出的這個施工計畫要配合潮汐、閘門啟閉，我們認為可行，只是要配合潮汐、閘門去施工而已。爭工程的鋼板樁支撐就是假設工程，當初開會時，雖然水利會說施作時會配合調整時間，但我覺得那個因素太大，所以就向第五河川局多爭取1000多萬元，怕說如果閘門不放的話，工程就會延宕，所以第五河川局有同意多給我們1500萬元，就是考量到萬一制水閘門被關閉，水擋起來蓄水，必須讓原告能夠用這1500萬元去施工，就是蓄水的情況下也可以施工。原告主張水利會蓄水的關係，導致上游段水位上升，原告無法施工，請求展延工期，我認為不合理，因為原告所提工法是需要配合潮汐與制水閘門啟閉而施工，此工法因為省工、省料、速度比較快，但會受到外在條件的影響，潮汐高的時候不能做，水利會制水閘門關門時不能做。原告提這個工法，本來就要提早進場施作，原告所提進度表開工隔一個月就要進場施工，之後好像到208天才進場施工。源隆公司設計的工法，是打9米鋼板樁，上面有水平支撐，入土深度不用那麼深，速度慢，但不受水利會閘門的影響，可以每天施工，原告沒有打水泥支撐，入土就要深一點，鋼板樁出水高度太低，水就會淹過鋼板樁。在上游段沒辦法施工時，原告可以做下游段及水面以上的工項。原告的工法可以做，只是要配合潮汐及閘門，所以要提早進場施作，原告說核定的工法沒辦法做，要展延工期，兩造有會勘，縣政府說原告沒有依照原本提出的工法施作，已經有核定，要先做確定不能做，才能提出另一個工法，再讓我們審查。當初水利會有告訴我們，一年有兩次灌溉期，時間沒有標示，那是原告提出施工計畫時要調查的部分，本來提出施工計畫時，就要調查現況，依照現況提出工法，這是廠商的責任。原告為了省錢，我們不能限制原告的工法，原告賺錢的技術在那邊，他可以加費用比較貴，不加費用比較省，要配合閘門及潮汐，這樣可以省錢，只是時間變長。原告連施工都沒有，原告的工法下游段還是可以做，原告下游段沒有做，我們希望下游段趕快做，有做就有進度，但原告沒有進場施作，又說沒有辦法做，所以才會要原告趕快做，沒辦法做才重提計畫。依照原告的工法，本來就要配合潮汐及閘門，當然不能再以制水閘門蓄水為理由，申請展延工期，水利會在預定時間以外蓄水，導致原告無法施工，我認為不能展延工期，因為工法是原告提出的，當初的條件就是要配合閘門，原告設計的工法，就是要配合閘門與潮汐，不管閘門與潮汐如何變動，都是原告應承擔的等語（見本院卷七第56至72頁）。審諸源隆公司係經被告公開招標得標之設計監造單位，與兩造均無利害關係，堪認證人王寶立之證述，應屬客觀而可採信。從而，原告於提送擋土計畫書時，既係以配合閘門及潮汐施工為前提，而水利會制水閘門將因應供灌期而起閉，此為一般人生活經驗均可理解知悉之事，原告身為營造公司，當更能預期。是水利會制水閘門雖有關閉蓄水之情，要均在原告提送擋土計畫書時所能預期之範圍，原告本應在制水閘門開啟（放倒洩水），上游段處於低水位期間，儘速進場施作上游段，並於低潮位時施作下游段。是原告以上游段閘門關閉蓄水，及下游段位於感潮段，致其無法施工為由，主張系爭工程上游段應展延工期91日，下游段應展延工期80日云云，自非有據（原告於第9次工期展延計畫書，係主張上游段應展延工期62日，下游段應展延80日，見本院卷七第339頁，嗣原告於起訴時，誤將二者對調，見本院卷一第15至18頁，並於土木技師公會鑑定後，改主張上游段應展延工期91日，本院遂將原告之主張更正為上游段展延91日，下游段展延80日）。
3.次依系爭工程設計監造單位源隆公司函覆本院稱：「一、1.依照系爭工程契約附表二公共工程施工階段契約約定權責分工表，施工廠商有責任根據現有情況提出可行的施工計畫，並按照核定的施工計畫進行工程施工。系爭工程於108年6月30日開工，工期為450個日曆天，預計於109年9月21日完工。原告於108年6月27日提交整體施工計畫，被告於108年7月25日核定整體施工計畫。原告提交的整體施工計畫中預定進度表，記載『臨時擋土樁設施，鋼板樁，L＝9m』項目的預定進場日期為108年8月25日，但根據施工日誌，實際進場施作日期卻延遲到109年1月14日，這顯示原告延遲進場施工，導致工程進度落後。同樣地，在預定進度表中，【『預力混凝土基樁，D＝300mm，B種，L＝6m，（打樁，含空打）』的預定進場日期為108年10月10日，然而根據施工日誌的紀錄，實際進場施作日期延遲到109年1月20日，也顯示原告延遲進場施工，導致工程進度落後。綜上所述，原告確實未按照所提交的預定進度表進行施工，導致工程進度延遲。2.根據原告提供的施工日誌，得知在開工後的第205天（109年1月20日）才進場進行坡面工基礎及坡面工的施作，而截至109年6月24日，僅有約32天用於進行坡面工基礎及坡面工的施作，根據施工照片及施工統計表，坡面工基礎完成長度約410公尺，坡面工下坡面段完成長度約為270公尺，根據這些資料，可以得出施工廠商若能依照原所提預定進度表進場施工應能順利完工，然而，由於原告延遲進場施工，導致工程進度落後。以上事實顯示，原告未按時進行施工，是導致工程進度延遲的主要原因。3.根據工程會議紀錄，當系爭工程進度落後達到10%後，被告和監造單位多次召開工程會議，提醒廠商加派人員進場施工。在這些會議中也提醒廠商要注意擋土支撐和施工安全作業，因為現場施工方式不安全。此外原告提送三次趕工計畫，然而他們並未按照所提送的趕工計畫積極趕工，導致工程進度仍然落後。二、1.根據系爭工程契約附表二公共工程施工階段契約約定權責分工表，在工程開始前的階段，有兩個重要的責任由承攬廠商負責。第一，是編擬並提報施工計畫書；第二，是繪製施工詳圖。根據合約，這些責任應由施工廠商承擔，他們有責任調查現場的現況，並提出可行且符合廠商施工利益的工法。施工廠商必須根據核定的擋土支撐施工計畫書進行施工。換言之，施工廠商需要負責編製並提交施工計畫書，以提供工程執行的具體指引。
2.在擋土支撐計畫書的第四章節中，具體描述施工步驟，其中包括使用約20米長的鋼軌樁作為拉固支撐的一部分（根據現地調整）。3.根據擋土支撐計畫中鋼板樁的分析，以下游段9K+320為例，開挖深度為4.7公尺，鋼板樁的貫入深度為4.3公尺，基礎底高程（EL：-3.06m）位於開挖深度4.7公尺至鋼板樁頂高程（EL:1.64m）之間。儘管鋼板樁頂部低於制水閘門蓄水高度，但介於高潮位與低潮位之間，根據潮汐表顯示大部分時間是可進行施工的，但需要配合潮汐和水利會的制水閘門排水時間進行施工。4.根據原告所提送的整體施工計畫預定進度表，『臨時擋土樁設施，鋼板樁，L＝9m』項目的預定進場日期為108年8月25日，且預計施工完成日期為109年9月21日，因此應有充裕的時間可以配合水利會的制水閘門蓄排水時間和潮汐進行施工。5.事實上，施工廠商確實配合潮汐低水位和水利會的制水閘門蓄排水時間進行施工，這一點可以從現場施工照片中看到，並且在工程契約終止前，已完成580公尺的基礎工程。綜合以上所述，系爭工程已核定的擋土支撐施工計畫書確實係配合水利會的制水閘門蓄排水時間和潮汐進行施工。三、根據系爭工程契約附表二公共工程施工階段契約約定權責分工表，提施工計畫書是廠商應盡的責任。如果施工廠商認為原先提送並經核定的擋土支撐施工計畫書無法順利執行，根據上開權責分工表的規定，廠商可以再次提送一份可行的擋土支撐施工計畫書。施工廠商有責任評估原提送的擋土支撐施工計畫書是否適合並能順利實施，如果廠商認為無法執行，則應重新編制一份可行的計畫書，確保施工計畫的有效性以達到合約所規定的工程進行。四、根據終止契約時的公共工程施工日誌及監造報表內容顯示，預定進度為69.883%，而實際已完成的進度為35.515%，工程的進度落後34.368%。計算實際進度的方法是將已完工項目的金額總和約57,534,300元（決算金額56,217,668元）除以工程契約總金額1億6200萬元，根據這個計算式，實際進度為35.515%（決算實際進度為34.702%）」等語（見本院卷七第97至100頁），並有源隆公司提出之預定進度表、109年1月14日、109年1月20日施工日誌及監造報表、原告提送之三次趕工計畫核定函、擋土支撐計畫書、每日最高潮汐表在卷可參（見本院卷七第119至121、123至137、229至253、255至299、307至311頁），益徵原告所提送經被告核定之擋土計畫書，原即規劃配合制水閘門蓄排水時間及潮汐而施工，嗣因可歸責於原告遲延進場施工，致進度落後。
4.再觀諸原告於趕工計畫中自陳進度落後原因，為材料備料時間過長、機具租用期程不順、人員安排不盡理想，並未提及閘門關閉蓄水及潮汐因素致無法施工，有原告提送之三次趕工計畫核定函及附件可憑（見本院卷七第235、245頁）。且原告於開工後，係遲至109年7月22日始主張閘門關閉蓄水及潮汐影響施工，而申請展延工期，有原告第9次工期展延計畫書在卷可考（見本院卷七第337至348頁，其餘歷次申請展期均係雨天因素），在此之前，原告未曾主張閘門及潮汐因素，致其無法施工。而原告於109年7月22日申請展延工期，距離109年8月15日終止契約，僅20餘日，實難認閘門及潮汐係造成原告進度落後之原因。依此，原告進度落後堪認係施工能力不足所致，要與閘門關閉蓄水及潮汐無涉。原告依系爭契約第17條第5款第12、13目我國政府之行為、其他不可抗力之約定，及第7條第3款第1目（1）（5）（10）不可抗力、被告應辦事項未及時辦妥之約定，主張系爭工程上游段因閘門關閉蓄水，無法施工，應展延工期91日，下游段因潮汐因素，無法施工，應展延工期80日云云，不足憑採。
5.又依土木技師公會鑑定意見，認：「研判系爭工程之上游段及下游段，108年9月嘉義縣政府及監造單位之所以核定大勝營造所提出之擋土支撐，應是兩造皆有考量可於制水閘門關閉期間採用調整施工順序、動線安排來避開高水位時段及區段進行施工。原告僅以水利會制水閘門關閉，水位升高無法施作，作為主張展延工期之理由，似不充分」、「系爭工程下游段區域屬感潮河段，但於系爭工程工期內之海水漲潮，在合理可預期之範圍內，故本項礙難認定可作為展延工期之理由」（見鑑定報告書第19、20、40、38頁）。更徵原告以制水閘門關閉蓄水及潮汐無法施工為由，主張應各展延工期91日、80日，實非有據。
㈢水利會固有提早關閉閘門蓄水之情，惟此在原告合理預期範
圍內，原告仍應依核定之擋土計畫配合於低水位時施工，不得執此主張展延工期：
1.按「荷苞嶼排水制水閘起閉時間如下：一、108年夏秋季水稻自108年7月16日起至108年11月3日止為供灌期，於108年7月上旬關閉蓄水。二、109年一期作水稻自109年1月30日起至109年5月17日止為供灌期，因水情不佳，於108年11月中旬關閉蓄水。三、109年夏秋季水稻自109年7月16日起至109年11月15日止為供灌期。上開制水閘為自動水門，灌溉制水期間荷苞嶼排水如達一定洪水位，閘門自動開啟，以利荷苞嶼排水排洪。」，有農田水利署嘉南管理處112年年4月7日農水嘉南字第1126666050號函在卷可稽（見本院卷六第401頁）。依上開函文所載，水利會固有提早關閉閘門蓄水之情，惟因原告所提送之擋土計畫書本須配合閘門蓄排水時間而施工，已如前述，且水利會制水閘門何時起閉，經常會因水情因素而有所變動，此在原告可合理預期範圍內，是不論水利會有無提早關閉閘門蓄水，原告均須配合於低水位時施工。上開水利會函文，尚不足為原告有利之認定。況原告於上游段閘門提早關閉蓄水期間，亦可調整施工順序動線，先行施作下游段及其他水面上工程，是上游段閘門提早關閉蓄水，亦不得作為展延工期或進度落後之理由。
2.至土木技師公會固針對兩造所提問題，製作鑑定報告書，其中原告所提問題「系爭工程上游段，於水利會108年11月中旬關閉制水閘門，是否造成系爭工程上游段河道內坡面工與坡面工基礎，及其後續工作無法施工，因此而影響工期之日數為何？」，經鑑定結果認：「經前述探討，系爭工程上游段因應情勢變更，原核定擋土支撐於考量可行性及施工安全已不適用，而監造建議擋土支撐應為可行。惟監造建議擋土支撐於第3、第5及第8等三個步驟，增加架設兩側圍令及水平支撐、拆除臨岸側圍令及水平支撐、架設斜撐、拆除斜撐及臨河側圍令等工作項目，將造成施作期程增加，所多出來之工作項目其在原核定擋土支撐之工程期間外，合理增加之天數約為3.5天（架設兩側圍令及水平支撐約1.5天、拆除臨岸側圍令及水平支撐約0.5天、架設斜撐約1天、拆除斜撐及臨河側圍令約0.5天）。參酌監造報表所載施工期間單元長度，若採50公尺為一單元施作，系爭工程上游段總施作長度為1269.9公尺，上游段施作單元規劃為26單元（1269.9/50＝
25.4單元，以26單元計）。故監造建議擋土支撐所多出來之工作項目，其在原核定擋土支撐之工程期間外增加之合理天數為91天」等語（見鑑定報告書第31頁）。然上開鑑定意見係以原核定之擋土支撐工法已不可行之前提下，認若改採監造單位建議之擋土支撐工法，其工期應較原核定之擋土支撐工法增加91天，此觀鑑定報告內容即明（見鑑定報告書第21至23、27、31頁），該鑑定意見僅係將監造單位建議工法與原核定擋土支撐工法進行工期之比較，並非認定系爭工程上游段確因閘門提早關閉蓄水，而應展延工期91天。是原告以上開鑑定報告為據，兼依系爭契約第17條第5款第12、13目我國政府之行為、其他不可抗力之約定，及第7條第3款第1目（1）（5）（10）不可抗力、被告應辦事項未及時辦妥之約定，主張系爭工程上游段因閘門提早關閉蓄水，應展延工期91天云云，自屬誤會，不可採信。
㈣原告未曾向被告提送變更擋土計畫書，自無主張依監造建議擋土支撐工法計算工期之權利：
查原告所提送經被告核定之擋土計畫書，並非不可行，在原告配合閘門蓄排水時間及潮汐下，業已完成580公尺基礎工程，有源隆公司112年5月30日函在卷可考（見本院卷七第99-1頁）。又原告之進度落後肇因於遲延進場施工及施工能力不足，與閘門、潮汐因素無關，已如前述，是原告自無任意捨已核定之擋土計畫，要求改採監造建議工法，並依此計算工期之權利。況原告若認改採監造建議工法，將可改善施工進度，亦應重新提送變更擋土計畫書，經被告核定後始可進行。茲原告迄未向被告提送變更擋土計畫書，則其主張本件係因被告不同意其變更原核定之擋土計畫書，始致工程延誤，不可歸責於原告云云，實難憑採。
㈤原告主張被告未給付估驗款，原告得暫停或減緩施工進度，為無理由：
原告固於109年3月5日向被告申請給付第一期估驗款，有原告提出之第一次估驗款工程估驗計價書及施工照片在卷可查（見本院卷三第211至280頁）。然該次請款業經監造單位源隆公司於109年3月9日函請原告依審查意見修正後重新提送在案，有源隆公司109年3月9日函在卷可憑（見本院卷七第51頁）。茲原告既未提出修正後估驗資料，亦未再申請被告給付估驗款，則被告自無給付遲延可言。原告主張被告遲延給付估驗款，其得暫停或減緩施工進度云云，殊非有據。㈥系爭工程因可歸責於原告之事由，致延誤履約期限，且情節
重大，被告依系爭契約第21條第1款第5 目約定終止契約，為有理由：
1.依前所述，原告進度落後係因遲延進場施工及施工能力不足所致，與閘門蓄水及潮汐無關，則其主張系爭工程上游段、下游段應各准予展延工期91日、80日，均無理由。而原告於109年8月14日之實際進度僅35.515%，較預定進度69.883%，落後34.368%，超過20%，情節重大之情，業據監造單位源隆公司函覆在卷（見本院卷七第99-2頁）（若加計終止契約後，被告核定之免計工期5日，實際進度為35.515%，預定進度為69.374%，落後33.859%，仍超過20%），則被告依系爭契約第21條第1款第5目約定，終止系爭契約，於法自屬有據。
2.又「因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商，如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」系爭契約第21條第4款定有明文（見本院卷一第66頁）。本件係因原告施工進度落後，情節重大，始遭被告終止契約，係可歸責於原告之事由致終止契約，依上開約定，被告自得扣發原告已完成部分之工程款等，俟被告扣除為完成本契約所支付之一切費用及損害後，如有剩餘，始有將剩餘款項給付原告之義務。而系爭工程未完成部分，被告已重新發包，尚未施工完畢，有公開招標訊息可參（見本院卷六第359至360頁），是系爭工程原告已完成部分之工程款，被告尚無給付之義務，亦無返還履約保證金之義務。
六、綜上所述，原告主張展延工期，為無理由，被告終止系爭契約，則屬有據。從而，原告依民法第505、511條規定，請求被告給付承攬報酬或賠償損害57,239,113元；及依民法第511條規定，請求被告賠償未完成部分之利潤9,428,480元；及依民法第511條規定，請求被告賠償鋼筋材料無法使用之損失2,280,310元；暨依民法第179條不當得利規定，請求被告返還履約保證金7,405,020元，以上合計76,352,923元，均屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
民事第三庭 法 官 黃佩韻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 31 日
書記官 蘇春榕