臺灣嘉義地方法院民事判決110年度訴字第15號原 告 何園
何信億何仕祥何滿琪何泓俊何玟蓁 住○○市○○區○○路000巷00弄00號四
樓何聰任何慶山何慶林何素琴
何香頓何建霆何素語何素碧共 同訴訟代理人 酈瀅鵑律師被 告 何芊慧
何冠霆何長艮何長旺何雅惠 住嘉義縣○○鄉○村○○村00鄰○○00 ○000號何乃經何乃堅何紹瑛何如玉何宜珍何嘉勳何燈燦何博彥何彌亮何彌岑何鎔安何鎔仲兼 共 同訴訟代理人 何茂林上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國110年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號裁判要旨參照）。經查，原告等主張其為被告祭祀公號何草（以下稱「系爭公號」）之派下員，惟為被告所否認，而兩造對原告究竟是否為系爭公號之派下員有所爭執，此部分影響關於原告對祀產之權利義務等，則原告是否為派下員，即與其等私法上之權利有關，原告以其私法上之地位有受侵害之危險，訴請確認原告對於系爭公號之派下權存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠、原告何園等人為系爭公號之設立人何糖之子孫，具有派下員之身分，於民國107年9月間曾向嘉義縣民雄鄉公所申請核發祭祀公業派下全員證明書以申報祭祀公業，惟因被告何茂林亦向鄉公所申請核發系爭公號派下全員證明書，鄉公所爰依祭祀公業條例第10條第2項規定，命原告何園與被告何茂林協調，由其中一人申報，惟原告何園與被告何茂林申報之派下員名冊並不相同，被告等就何糖派下之成員，均不予承認。嗣被告又以何乃經為申報人向鄉公所申報祭祀公號何草派下全員名冊，經鄉公所以109年8月20日嘉民鄉民字第1090015586號公告徵求異議，原告等遂提出異議，被告何乃經並提出申復，原告等乃依祭祀公業條例第12條第3項提起本件確認訴訟。
㈡、原告之祖輩何糖於日據時代即設籍居住於「嘉義廳打貓東下堡松仔脚庄第二百五十八番地」（即系爭公號之（唯一）財產，民雄鄉松子腳段258地號土地，下稱「系爭土地」），是以何糖、及其子女何嘉斌、何嘉文、何騫、何市、甚至孫女何清快，在戶籍上均記載「世居」。而何糖之戶籍，除世居之記載外，亦僅記載行政區域調整、死因及何時死亡（卷一第213頁、第215頁、第216頁）。反觀被告等人提出關於何達其之戶籍，其上則記載「嘉義廳打貓南堡打貓街第百二十九番戶鄭福秋方、明治三十七年六月十日出寄留嘉義廳打貓南堡四百六十一番地、大正元年十一月三十日轉居」等語。何糖（民前27年出生）甚至較何達其（民國1年轉居）更早居住於系爭土地，且何達其轉居至系爭土地時，何糖亦已28歲，並無不能為設立人之情事。系爭土地陸續登記何達其、何賢等人為管理人，無非係因渠等有識字，而何糖一脈不識字而已，此由何達其之職業為醫生可證。依地域關係，以足證明何糖亦為系爭公號之派下。
㈣、參照系爭土地之使用現況可知，土地上建物之使用人，除被告何茂林係使用原證十一所示灰色框建物外，其餘部分均由何糖一脈使用，且依何糖與何達其居住於系爭土地之時點，以及同段257之1、之2（國有地）、與系爭土地大小觀之，絕無被告所稱何糖一脈是住在國有地，而後慢慢無權侵占至系爭土地之情。何糖（民國前27年出生）一脈原先即世居於系爭土地，何賢一脈則於明治29年（即民國前16年）相續原戶主之戶籍亦居住於系爭土地，其後何達其一脈乃轉居至系爭土地。「何達其、何賢、何糖」3人乃為設立人，設立系爭祭祀公號，其後何糖一脈人口漸增，何賢一脈轉居於他處，何達其一脈亦如是。後隨測量儀器進步，乃發現何家祖厝一部分越界至257之1、257之2國有地，才會出現需要交租金承租之問題。何糖一脈即原告等為系爭公號之派下權人，否則難以說明何賢一脈原居住於此（至少早於何達其居住），卻要搬走，何糖一脈則繼續居住於原址未搬離？原告等14人並自幼即隨長輩參與系爭公號之祭祀，並非杜撰。除被告外，百年來未有人對原告等主張無權占有系爭土地之事，究其原因，自係因何糖本即為系爭祭祀公號設立人，所以有居住於其上之權利。倘被告主張系爭號之設立人為何井及何瓦，自當就此有利之事實先負舉證責任。
㈤、原告等人因更換神主牌位，將牌位後族譜重新謄抄，其上記載第十一世祖至第十七世祖分別為：何冉成、何賢朴、何馬馨、何金春、何胡、何乞、何糖、何開等人（此部分相片為被告何慶林提供，第十七世祖為何開），有重新謄抄前、後族譜之照片等資料為證。其中第十三世祖何馬馨生有三子，分別為長子何金春、次子何金泉以及三子何金能，其中何金泉為被告等一脈之祖先，原告已前往親戚盧秀花家中時翻攝其祖先牌位照片可佐。兩造間最近共同血緣為第十三世祖何馬馨且均為何草之後代。原告亦翻尋家中舊照，其中有親人共同於系爭土地之祖厝公媽廳祭拜、嫁娶之生活照。
㈥、並聲明：1、確認原告等對「祭祀公號何草」之派下權存在。
2、確認原告何園為「祭祀公號何草」向嘉義縣○○鄉○○○○○○○○○○號何草」派下全員證明書之申報人。3、訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告方面：
㈠、系爭公號於109年7月16日經派下現員過半數推舉被告何乃經為申報人，由被告何乃經向民雄鄉公所申請核發派下全員證明書，復民雄鄉公所依祭祀公業條例第11條、第12條之規定於同年8月20日公告並徵求異議，原告何園於9月15日提出異議，經被告何乃經依法申復之，原告遂依祭祀公業條例第12條規定提起本件訴訟。惟祭祀公業條例第12條第3項所定之訴訟類型，僅確認派下權及不動產所有權之訴二種，亦即原告何園於收受申復書，若仍有異議，僅得向法院提起確認派下權及不動產所有權之訴。原告聲明第二項請求「確認原告為『祭祀公號何草』向嘉義縣○○鄉○○○○○○○○○○號何草』派下全員證明書之申報人」部分，無法律上依據，顯無必要而欠缺即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡、系爭公號係由何井、何瓦二大房所共同設立，歷任管理人依序為「何井、何達其、何賢」，設立人何井為第一任管理人，再由何井之長子何達其擔任第二任管理人，何達其過世後，由設立人何瓦之長子何賢擔任第三任管理人，此有日治時期土地登記薄、土地臺帳可佐。原告稱系爭公號係「何糖、何達其、何賢」三人所設立云云，絕非事實，更是刻意將顯而易見之第一任管理人何井剔除，與土地登記相關資料完全不符。
㈢、依兩造之戶籍資料顯示，原告祖父何糖與系爭公號設立人何井、何瓦之後代子孫並無任何親屬關係；此外，何糖係明治18年生（民前27年），系爭公號第二任管理人何達其係明治2年生(民前43年），遠遠早何糖16年出生，何達其之前尚有何井擔任第一任管理人，當時何糖恐尚未出生，益徵原告祖父何糖絕非系爭公號設立人。再者，土地臺帳記載『祭祀公號何草、管理人：何井、明治38年「變更」管理人何達其』，可知，系爭公號原管理人為何井，嗣明治38年「變更」管理人為何達其，歷任管理人依序為「何井、何達其、何賢」，何賢為何瓦一脈子孫。又祭祀公業通常以多數人設立、管理人選任派下員為原則，並採輪流管理，則系爭公號符合多數人設立、輪流管理之常態事實。反觀，何糖一脈數十年來未有任何後代子孫擔任管理人，且未有任何證據證明何糖為系爭公號設立人，原告竟製作不實派下系統表，將系爭公號原管理人何井及何井眾多後代子孫排除在外、與土地臺帳有所扞格，是原告稱其先祖何糖為系爭公號設立人乙節云，絕非事實。至於原告辯稱何糖一脈不識字，故未擔任管理人云云，僅為原告置辯之詞。
㈣、原告等從未與何井、何瓦二人之後代子孫共同參與祭祀活動，且系爭公號派下全員未曾於該地舉行過祭祀活動，原告所述參與公號祭祀活動云云，與事實不符。又原告於107年5月15日向民雄鄉公所申報文件之沿革記載『其祭祀活動地點設於「財團法人台灣省嘉義縣何大宗會」（又名何堂記）祠堂内』（址：嘉義縣○○鄉○○村○○00 號）。然而，何堂記係供奉何姓一世祖添河公、二世祖彥保公及三世祖種德公、溫樸公，與系爭公號毫無關係。
㈤、系爭公號並無規約，依祭祀公業條例第4條之規定，祭祀公業派下員資格僅設立人及繼承其派下權之人始為派下員。從無依祖厝坐落地點、自幼長年居住之認定方式取得派下員資格者。原告何園住所之正身廳堂、正房及廚房等「原始主要建物」，係建造於國有財產署所有土地上（現今嘉義縣○○鄉○○○段00000○○段00000地號土地），俟國有財產署清查土地發現遭占用，雙方始簽定國有基地租賃契約。其中，257之1地號土地，由原告何泓俊母親蘇英春承租、257-2地號土地由原告何信億、何仕祥、何滿琪、何玟蓁之母親謝妙卿承租，兩筆土地面積共 198平方公尺（約近60坪），與原告提出之房屋稅籍資料所示房屋面積差距不大。原告祖厝與系爭公號土地無關，僅比鄰關係。原告憑空捏造其祖父何糖為系爭公號設立人主張有派下權云云，其目的無非是企圖阻撓被告等18人完成祭祀公業之申報，進而長期霸占系爭公號土地。
㈥、退而言之，縱認原告之祖厝坐落系爭土地，仍無從據此證明原告先祖何糖為系爭公號設立人。原告自行繪製之土地現況圖（原證十一）中建物坐落位置與實際情形有所落差，且其中多筆建物為何糖一脈子孫、嗣後陸續無權增建。原告一脈傳至何糖後生了五男六女，因為人多勢眾，逐步侵占系爭土地，早期因系爭土地位處偏僻地區不值錢，歷任管理人又疏於管理。孰知何糖一脈子孫得寸進尺於民國69年間，被告何茂林父親何嘆死亡後不久即在被告祖厝前院内虎邊，違建磚造和鐵骨造房屋；民國73年間原告何香頓又在上方加蓋兩層樓高鴿舍、飼養賽鴿(鴿舍今已遷移，然房子仍未拆除）；79年間原告何園家族又趁被告何茂林遷居嘉義市時，擅自在空地旁違建乙棟二層樓房屋。嗣民國101年12月被告何茂林返家辦理喪事時，祖厝前院已遭原告家族無權占用，僅留一狹窄通道，就連家母靈柩都難以推移，令人欲哭無淚。又原告何香頓、何建霆目前使用之土地，原係系爭公號第三任管理人何賢及其長子何鏞居住，何鏞於民國46年仍設籍於該地，迄民國49年始遷出。原告自行繪製之土地現況圖，充其量只能證明何糖一脈因子孫眾多，嗣後陸續占用系爭土地，並無法證明何糖為系爭公號設立人。
㈦、原告提出近期重新謄寫之神主牌位及前、後族譜，為臨訟捏造並不可信。祖譜中第十一世祖至第十三世祖(何冉成、何賢朴、何馬馨）非原告先祖，茲說明如下：
1、原告祖厝原始公廳之神主牌位（原證五）是自第十四祖何金春開始記載，然原告何慶林提供其先父何開分火謄出之神主牌位竟比祖厝公廳公媽龕超前記載有第十一世、第十二世、第十三世祖名諱，顯悖於常理。
2、原告神主牌位之安座年月日為癸巳年葭月（按：民國 102年12月），神主牌位之外板（即紅色牌位）與内板（即木頭色牌位），毛筆墨水色澤、字跡、字體大小雷同，然「祖考名何公草觀」毛筆色澤卻較102年字體墨水深，墨水顏色亦未因時間褪色，且字體較大，種種跡象，益徵「祖考名何公草觀」為近期書寫。
3、原告之新、舊族譜，不論内容、字跡、格式完全一樣，甚至第十五世祖書寫錯誤、用劃線刪除謄寫「姓娘葉氏」也是一樣，試問：倘重新謄抄舊族譜，豈能新、舊族譜字跡、文字位置、書窵錯誤以橫線刪除一模一檨？
4、原告稱其第十三世祖何馬馨生有長子何金春、次子何金泉、三子何金能，原告等為何金春一支、被告等為何金泉一支云云，卻未見原告提出任何證據證明此部分為真實。
5、被告何茂林自幼常聽家族長輩及鄰居耆老口述：「何糖之父親何乞，是溪口庄厝仔人(按:現今嘉義縣溪口鄉本厝村），因何湖早逝，何乞始入赘何湖之妻何媽葉氏，伊係從溪口庄厝仔遷移而來，之後始生何糖。」等語。參之原告歷代祖先牌位，有二位笫十五世祖(何湖、何乞）、妻均是「姓娘葉氏」、卒年均同，益徵何乞是何湖死後，入贅於何湖之遺孀。從此溯源可知，原告等與被告間並無血緣關係。
㈧、並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：本件兩造爭點在於：原告是否為系爭公號之派下員？而原告是否為派下員，應由其先祖「何糖」是否為系爭公號設立人判斷。說明如下：
㈠、按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限。又派下權之取得原因有二，即原始取得與繼承取得，凡祭祀公業之設立人全員均有派下權，為原始取得，公業設立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得派下權者，為繼承取得；祭祀公業之設立必有設立人，設立人及其子孫為派下，其他均不得為派下，至享祀人僅係祭祀公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院74年度台上字第2780號判決意旨足參）。
㈡、若主張其為祭祀公業設立人之子孫而為其派下員者，依民事訴訟法第277條所定舉證責任分配原則，應就祭祀公業之設立人究為何人及其確為該設立人之繼承人之事實，舉證以實其說。又民事訴訟係由原告主張權利，應由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證明自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證上有疵累，亦應駁回原告之請求。
㈢、原告主張系爭公號之設立人為「何達其、何賢、何糖」三人乙節，未能提出相關之系爭土地登記資料或規約為證。系爭公號之財產即系爭土地（日治時期登記為「嘉義廳打貓東下堡松仔脚庄第二百五十八番地」）登記為祭祀公號何草所有，歷任管理人為依序為「何井、何達其、何賢」，有嘉義縣大林地政事務所110年1月18日嘉林地登字第1100000168號函附土地手抄謄本及異動索引、被告何乃經向民雄鄉公所申請核發派下全員證明書時提供之土地臺帳可查（見卷○000-000頁、第313頁）。按「台灣之土地原未經登記，源自日據時期，依明治31年（1898年）7月10日發布、同年8月1日開始施行之律令第十四號「台灣土地調查規則」，開始申告、查定、裁決而確定，即由依該規則組織而成的地方調查委員會，對查定目的的土地，以主張所有權者申告屬自己所有之事實為基礎，進行實地調查，參酌憑證文件及其他資料進行精確的調查，以此查定其所有權之範圍，對查定不服者，則向高等調查委員會申請，裁決查定允當與否。嗣依明治38年（1905年）5月25日律令第三號（同年7月1日開始施行）之「台灣土地登記規則」，開始登記。於此之前，台灣土地物權，純粹依習慣。」（最高法院103年度台上字第 1898號民事判決參照）是土地臺帳堪認自該時起設置。觀之被告提出之系爭二五八番地日據時期臺帳影本，系爭地號明治年間辦理登記時，登記業主為「祭祀公業何草、管理人何井」、嗣於明治38年變更管理人為「何達其」，最後登記管理人為「何賢」，「何賢」之資料並載入光復後土地總登記之手抄謄本中。又祭祀公業管理人之資格，習慣上並無限制，但通常以選任派下擔任管理人為原則。從土地登記資料上，完全無法看出原告主張「何糖」亦為系爭公號設立人一事之依據為何。
㈣、從土地登記資料所示，系爭土地之第一任管理者為何井，可見系爭公號至遲於何井生存期間已然設立。縱然依上所述，日治時期土地調查及登記是從明治31年至38年間開始展開，於明治38年登記時何達其已就任管理人，然其仍確實陳報前一任管理人為「何井」並詳載於土地臺帳上。雖因年代久遠無法查知何井之戶籍資料，然第二任管理人何達其為何井之子，第三任管理人何賢為何瓦之子，則有戶籍資料可證（見本院地373至377頁）。被告抗辯系爭公號由何井、何瓦共同設立，何井首先擔任管理人，次由其子何達其任之，何達其隱居後由何瓦之子何賢任之，與土地登記資料完全相符。反之，原告一再主張設立人為「何達其、何賢、何糖」，就與土地登記資料所示不符。
㈤、再者，何達其為民前43年生（西元1869年），何糖為民前27年（西元1885年）生，何達其於明治38年（西元1905年）接任公號管理人時，何糖年僅20歲（何達其36歲），何達其又非系爭公號第一任管理人，第一任管理人為何井。何井為何達其之父，必然生於何糖之前。則何井擔任管理人時何糖恐仍年幼或未出生，怎可能成為設立人？又系爭公號是明治38年日本政府辦理土地登記時方才設立之可能性極低，應是在此之前早已設立，斯時補行土地登記之可能性明顯較高。明治38年間何糖僅20歲，在此之前如何有能力與何達其、何賢共同出資設立系爭公號？原告主張「何達其、何賢、何糖」同為公號設立人云云，顯不合理。
㈥、又何達其之父為何井、何賢之父為何瓦、何糖之父則為何乞，此部分均有戶籍登記資料可查，並為兩造所不爭執。又因年代久遠，無法查知上一輩中何井、何瓦、何乞之戶籍而得知其等之生父，故從現有戶籍資料中，完全無法看出原告所主張之設立人「何達其、何賢、何糖」3人間有親屬關係存在。原告雖提出神主牌位及牌位後族譜照片主張兩造間共同先祖為第十三世祖何馬馨云云，被告等則否認上開資料之真實性（見卷二第15-29頁）。依原告提出之祖譜所載各代祖先之生足年月，可發現以下不合理情事：1、第十四世祖何金春記載生於道光庚辰年，然道光年號中並無庚辰年。2、第十五世祖何湖記載生於同治丙辰年，然同治年號中並無丙辰年。3、第十五世祖有何湖、何瓦二位，配偶同為「姓娘葉氏」足年相同、姓氏相同、出生日月相同，應為同一人，生辰年份其一載為「同治庚申年」、一載為「明治壬申年」，然同治年號中並無庚申年。4、第十五世祖何乞之配偶姓娘葉氏如確為明治壬申年出生（即西元1872年生），而第十六世祖何糖為乙酉年生（即西元1885年生），何糖與生母僅相差13歲，是否合於常情？以上疑點，令人懷疑原告所提祖譜之可信性。況兩造間縱使如原告主張往前追溯至第十三世何馬馨為共同先祖，實與推論何糖為系爭公號設立人一事，無直接關係。假設原告此部分主張為真實，依原告祖譜從第十三世何馬馨算至第十六世何糖止已隔三代之遙，原告主張之設立人「何糖、何達其、何賢」間之親屬關係則至少六親等以上（民法第968條後段規定：「旁系血親，從己身數至同源之直系血親，再由同源之直系血親，數至與之計算親等之血親，以其總世數為親等之數。」），自何馬馨以下六等親之血親人數當時應已眾多，何以僅其中「何達其、何賢、何糖」3人共同設立系爭公號？何達其為何不與胞弟何文聰等人、何賢未何不與胞弟何崇霖等人共同設立，反而與血緣關係甚遠之何糖共同設立？
㈦、原告另主張系爭土地上之建物（使用現況），除其中一筆為被告何茂林所有外，其餘均為何糖一脈使用云云，並提出空照圖為證（見卷二第59頁）；被告則抗辯如前所述（詳被告方面㈤、㈥之記載）。然而占用祀產即系爭土地者，是否必然為派下員？如原告所主張設立人「何糖、何達其、何賢」乙節屬實，目前占用系爭土地之被告何茂林，根本非上述設立人之繼承人（何茂林之父親何崇麟，何崇麟與何賢之父親同為何瓦），為何一樣占用土地？可見占用土地之人未必是派下員，未占用土地之人也未必不是派下員，不能僅從土地占用的現況來推論公業的設立人或派下員。再者，與系爭土地相鄰之同段257之1地號土地，由原告何泓俊母親蘇英春承租、257之2地號土地由原告何信億、何仕祥、何滿琪、何玟蓁之母親謝妙卿承租，有土地登記謄本、地籍圖（見卷一第408至415頁）、財政部國有財產署南區分署嘉義辦事處110年4月16日、同年6月9日回函及公有基地租賃契約書（見卷一第389至391頁、卷二第67至71頁）為證。不能排除原告先祖占用上開國有地後，因系爭公號土地空曠無人實際管理，進而逐步在系爭土地上興建建物佔有使用之可能。被告亦提出反證證明原告主張之建物有多筆為嗣後陸續興建，並非百年老屋、祖厝或祠堂，有現場照片可查（卷二第150頁）。依原告提出之房屋稅籍證明亦載「松子腳7號房屋」房屋起課年月均為57年，其中稅籍編號0000000000，納稅義務人記載「何『糖』管理人：何嘉彬」，稅籍編號000000000，納稅義務人記載「何園」，均難認與系爭祭祀公號「何草」有何關係。
㈧、參之嘉義縣○○鄉○○000○0○00○○○○○○號之所有申報資料中（為光碟一片，其中戶籍資料已見於本院108年訴字第617號卷內，故未重複列印全部資料），日據時期戶籍手抄資料可以發現：何達其之胞弟何文聰、何文陣等，何賢之胞弟何崇霖等均設籍於「嘉義廳打貓東下堡松仔脚庄第二百五十八番地」即系爭土地上。原告所主張之設立人若以設籍或世居於系爭土地為依據，何以上開人等非原告主張之公號設立人？更可見原告主張系爭公號由「何達其、何賢、何糖」設立乙節，邏輯上顯有錯謬，難採信為真實。
四、綜上所述，原告主張何糖為系爭公號設立人乙節，並無證據可以證明為真實，原告等雖為何糖之繼承人（或再轉繼承人），亦無成為系爭公號派下員之可能。是原告請求確認其等對系爭公號派下權存在，為無理由。原告聲明第二項請求確認原告何園為系爭公號派下全員證明書之申報人乙節，不僅此部分無法透過民事確定判決予以排除，且原告已無法證明其等為派下員，如何可能確認原告何園為申報人？此部分之主張亦無理由。原告之訴，均應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯及所用之攻擊、防禦方法，核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
民事第一庭法 官 洪嘉蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 8 月 17 日
書記官 林秀惠