臺灣嘉義地方法院民事判決110年度訴字第10號原 告 余德芳法定代理人 李維娜訴訟代理人 李錦臺律師被 告 余月鳳
李博誠上 一 人訴訟代理人 葉庭嘉律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，在民國110年5月3日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文本院108年度司執字第18730號債務執行強制執行事件在民國109年10月28日作成的分配表，其中⑴次序12所示以第2順位抵押權所擔保債權原本新臺幣120萬元為本金，從民國106年12月27日起到民國109年9月3日止計算的違約金，超過年息百分之12部分；⑵次序13所示以第3順位抵押權所擔保的債權原本新臺幣15萬元、新臺幣85萬元，從民國106年12月27日起到民國109年9月3日止計算的違約金，超過年息百分之12部分，以及⑶次序14所示以第4順位抵押權所擔保的債權原本新臺幣100萬元，從民國107年5月14日起到民國109年9月3日止計算的違約金，超過年息百分之8部分，都應該予以剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、甲○○各負擔百分之55、百分之11，其餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告甲○○經合法通知，沒有在言詞辯論期日到場，本件也沒有民事訴訟法第386條各款規定的情形，因此本院依照原告的聲請，由他一造辯論而下判決。
二、本件原告適格沒有欠缺：㈠按「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定
外，應得公同共有人全體之同意」，民法第828條第3項有明文規定。又民法第821條規定「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」。依據同法第828條第2項、第831條規定，前述規定準用在所有權以外的財產權，是由數人共有或公同共有的情形。而公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，是屬公同共有債權的權利行使，而非回復公同共有債權的請求，並無民法第821條規定的準用。因此，公同共有人基於公同共有權利為共有人全體的利益對第三人為請求，應該只限於請求回復共有物的情形。公同共有人其中一人或者數人除了經其他公同共有人全體的同意，或者為公同共有人全體的利益對第三人為回復公同共有物的請求，可以單獨或共同起訴以外，如果是基於公同共有法律關係為請求時，仍然屬於固有必要共同訴訟，應該由公同共有人全體起訴，或經其他未起訴的共有人全體同意提起訴訟，當事人適格才算沒有欠缺。
㈡原告主張他是本院108年度司執字第18730號執行事件(下稱本
件執行事件)原債務人（訴外人余俊哲）的女兒。本件執行事件原債務人余俊哲的繼承人，除了原告以外，還有訴外人余蕙智、余偉宏、余婕如等3人（下稱余蕙智等3人）等情，業經本院調取本件執行事件卷宗查明。而本件違約金酌減的請求，屬於公同共有債權的權利行使，並不是回復公同共有物的請求。因此，原告以原債務人余俊哲的繼承人（也就是債務人地位）提起的這部分訴訟，依照前述規定及說明，除非得到其他公同共有人全體的同意，才可以單獨提起，否則就必須由公同共有人全體一同起訴，當事人才算適格。經查：
⒈原告已經在110年3月5日陳報狀中檢附余俊哲的其他繼承人余
蕙智、余偉宏、余婕如的同意書。嗣經余蕙智等3人在同年4月9日寄送他們的同意書以及印鑑證明到院等情，有同意書及印鑑證明可以證明(本院卷第121頁、第143至153頁)。
⒉被告乙○○雖抗辯稱：110年4月12日原告陳報狀附件所附同意
書並不是原告提出，是不是具有證據適格有疑義。該同意書、印鑑證明所蓋印的余蕙智、余偉宏等2人印文和原告在同年3月8日提出的同意書所蓋印余蕙智、余偉宏等2人印文不同，該同意書的真正有疑問。余蕙智、余婕如等2人印鑑證明申請日期都是在本院闡明原告補正當事人適格之前，該2人申請印鑑證明目的應該不是為了訴訟所用；而且余蕙智的印鑑證明記載申請目的為「金融機構存戶死亡繼承人辦理存款繼承」的用途，並非為本件訴訟用等語為抗辯，然查：
⑴印鑑證明是指戶政機關在完成印鑑章登記後，核發給當事人
持有該印章的證明文件，藉以表示該蓋印在印鑑證明上的印章確實為申請人所有。而印鑑證明，是戶政機關依據戶政事務所辦理印鑑登記作業規定，由當事人申請，經戶政機關查核無誤後核給的證明，證明印鑑證明上所記載的印鑑是當事人在戶政事務所留存的印鑑印模。而依據前述作業規定，印鑑證明的申請，由當事人親自申請時，應填具印鑑證明申請書並且繳驗國民身分證以及原登記印鑑；委任代理人或者由法定代理人申請時，並應附繳委任人或當事人的國民身分證影本或有效的中華民國護照、入國證明文件或其他身分證明文件影本及委任書、授權書或同意書。而前述委任書或授權書，如果是在國外作成時，應該經我國駐外館處驗證；如果是在大陸地區或香港、澳門作成時，應該經行政院設立或指定的機構或委託的民間團體驗證。法定代理人有數人，由其中一人代為申請時，並應附繳其他法定代理人的身分證明文件影本及委任書或同意書。受委任人提出的委任書或授權書如果是沒有經過公證、認證或驗證時，戶政事務所應查證委任人以中華民國護照入出境的紀錄，確認委任書或授權書作成時，委任人沒有出境；法定代理人有數人，由其中一人申請時，應該查證沒有到場的法定代理人，以中華民國護照入出境的紀錄，確認同意書或委任書作成時，沒有到場的法定代理人沒有出境。（前述作業規定第8、9、11、12條規定參照）。由此可知申請印鑑證明必須踐行相當嚴謹的程序，由戶政機關查核後發給證明。因此，印鑑證明上所示的印文足以認定確實是申請人（當事人）持有。是由本件其他公同共有人提出的印鑑證明上所示印文可以推定是各該共有人所持有印章蓋用。被告乙○○並沒有提出反證推翻前述推定，其抗辯不能採信。
⑵本院110年4月12日收受余蕙智、余偉宏、余婕如等3人名義出
具的同意書及印鑑證明，同意書內記載略以同意原告對於被告提起酌減違約金的分配表異議之訴等語（本院卷第171至175頁），而同意書內蓋用各該人的印文和印鑑證明內印文相符，為兩造所不爭執。足以認定前述同意書上的印文確實是余蕙智等3人所持有印章的印模。依據民事訴訟法第358條第1項規定，各該同意書應該推定為真正。
⑶余蕙智等3人既然寄送前述同意書及印鑑證明到本院，並載明
同意原告提起本件訴訟，而且記載本件訴訟的案號，足以認定余蕙智等3人確實知悉本件訴訟的繫屬，並且出具同意書同意由原告一人為原告。至於原告在110年3月8日所提出同意書上的印文和余蕙智等3人印鑑證明上的印文是否相符，以及該同意書是不是由原告提出等情，並不影響余蕙智等3人已經同意原告一人提起本件訴訟。
⑷又余蕙智、余婕如等2人申請印鑑證明目的雖然不是為了本件
訴訟所用。但是，印鑑證明是因為被告乙○○爭執文書的真正而提出，是為了證明同意書上的印文確實是各該出具同意書人所有印章所蓋印模，用以推認同意書的真正，則印鑑證明所記載申請目的為何，並非所問。
⒊綜合以上論斷，原告已經證明其他公同共有人全體已經同意
由原告一人提起本件訴訟，應該認定本件訴訟當事人適格並沒有欠缺。
貳、實體事項
一、原告主張和聲明：㈠原告是本件執行事件余俊哲之女，先前經臺灣高雄少年及家
事法庭裁定命余俊哲從該裁定關於給付扶養費部分確定日起到原告成年止，按月給付原告新臺幣（下同）12,000元。余俊哲因為周轉必要，在民國105年間向被告甲○○、乙○○各借款100萬元、220萬元(共有2筆，金額各為120萬元及100萬元)，並且以他所有坐落嘉義市○段○○段000地號土地以及其上1469建號建物（嘉義市○○路000號）等（下稱本件房地），為被告乙○○設定第二、三順位抵押權，擔保金額各120萬元、100萬元；另為被告甲○○設定第四順位抵押權，擔保金額100萬元。嗣後，因余俊哲無力清償，被告因此聲請強制執行，原告在知悉後也聲請參與分配。余俊哲在前述強制執行期間死亡，原告因為是繼承人而成為債務人之一。
㈡依據本件執行事件109年10月28日製作的分配表（下稱本件分
配表）記載，被告甲○○除請求以年息百分之20計算的利息外，又請求以相同利率計算懲罰性違約金；被告乙○○除請求以年息百分之6計算的利息外，又請求以年息百分之36.5計算的違約金。前述違約金的請求顯然太高，而且高於銀行的定存利息甚多，應該各酌減到以年息百分之1計算為適當。因此，提起分配表異議之訴，請求酌減違約金，並且把被告甲○○請求的違約金457,841元部分以及被告乙○○第2、3順位抵押權所分得的2,138,796元部分予以剔除(合計共2,596,637元)，不列入分配等語。
㈢聲明：本院108年度司執字第18730號債權人甲○○與債務人余
蕙智即余俊哲之繼承人等人間強制執行事件，在本件分配表中余俊哲所有，經被告甲○○設定第四順位抵押權的房屋2棟及土地1筆賣得的價金，其中關於違約金457,841元部分應予剔除，不列入分配；前項分配表中余俊哲所有，經被告乙○○設定第二、三順位抵押權的房屋2棟及土地1筆賣得的價金，其中關於違約金2,138,796元應予剔除，不列入分配。
二、被告的抗辯和聲明：㈠被告乙○○抗辯：⑴被告是因為余俊哲多次要求下，分別在105
年3月及8月間解除被告的保險契約後，把款項借給余俊哲，已經受有解約金的損害；又余俊哲是警官退休，有優渥退休金，但是不知量入為出，經常出入遊樂場所，在106年後12月之後又多次向被告借錢，遭被告拒絕。⑵被告與余俊哲間的消費借貸金額共計220萬元，約定利息、遲延利息各以年息百分之15、百分之20，違約金則以年息百分之36.5計算。
但是被告在聲請本件強制執行時，是以本票裁定為執行名義，只請求按照年息百分之6計算利息，因此審酌違約金是不是過高時，已經沒有合併計算違約金、遲延利息的必要。⑶再者，依照最高法院84年度台上字第1632號判決意旨，違約金和利息的性質不同，不可以以利息和違約金合計超過年息百分之20，就認為超過部百分之20分沒有請求權。⑷然縱認為原告主張酌減違約金有理由，原告主張酌減的數額也並非適當。依照最高法院102年度台上字第1512號判決意旨，本件消費借貸契約的違約金，應該比照民法第205條及第206條的規定，至多酌減至年息百分之20等語。並聲明：原告之訴駁回。㈡被告甲○○沒有在言詞辯論期日到場或提出書狀為陳述及聲明
。
三、得心證的理由：㈠原告以債權人的身分提起訴訟部分，欠缺訴之利益，應該駁回：
按起訴請求法院裁判，應該以有權利保護必要為前提，具備權利保護必要的人，起訴才有值得權利保護的利益存在；又權利保護要件，是當事人對法院請求為有利於己的判決所必需具備的要件。而所謂權利保護必要，是指想要得到勝訴判決的當事人，有保護其權利的必要，也就是在法律上有受判決的利益而言。提起訴訟如果欠缺權利保護必要（訴之利益）時，法院應該駁回起訴。經查，原告主張他是本件執行事件原債務人的女兒，先前經臺灣高雄少年及家事法庭裁定命余俊哲從該裁定關於給付扶養費部分確定日起到原告成年止，按月給付原告12,000元，他在本件執行事件也以債權人身分參與分配。本件是同時以債權人及債務人身分提起訴訟等語。但是，本件執行事件執行拍賣所得金額為2,900萬元，在清償全部債務後，還剩餘1,562萬903元，並發還給債務人等情，有兩造不爭執真正的本件分配表可以證明（本院卷第19至25頁）。足以認定原告在本件執行事件聲請參與分配的債權已經全數獲得清償，原告在本件請求酌減被告對於余俊哲的違約金債權，縱然獲得勝訴判決，也只發生執行法院應該發還更多金額給執行債務人（余俊哲的繼承人）而已，對於為債權人的原告而言，並沒有任何利益可言。因此，原告這部分的起訴，並沒有值得保護的權利存在，應該認為欠缺訴之利益，並以判決駁回。㈡原告以債務人（原債務人的繼承人）身分提起部分：
⒈原告主張下列事實，被告沒有爭執，應該可以相信是真實的：
⑴原告是本件執行事件原債務人余俊哲的繼承人。
⑵余俊哲在105年間分別向被告乙○○借款120萬元、100萬元並且
以本件房地為被告乙○○各設定第二、三順位抵押權為擔保；另向被告甲○○借款100萬元並且以本件房地設定第四順位抵押權為擔保。
⑶後來因為余俊哲無資力清償，被告因此聲請強制執行，經本
院執行處拍賣本件房地，在109年10月28日作成分配表，被告乙○○的債權120萬元、15萬元及85萬元部分的違約金都按照年息百分之36.5計算分配；被告甲○○的債權100萬元的違約金則按照年息百分之20計算分配。
⒉兩造的爭點：前述約定的違約金是不是過高？如果過高，應
該核減多少才是適當？⒊按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第250條及第252條分別定有明文。因此，約定的違約金如果過高，法院就可以依據前述規定減到相當的數額。
⑴本件違約金的性質是懲罰性違約金，應該審酌一切客觀情狀來認定約定的金額是不是過高：
①經查違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其性質及作用
各自不同。前者是以違約金作為債務不履行所生損害的賠償總額的預定，債權人除了違約金以外，不可以另行請求損害賠償；後者則是以強制債務履行為目的，確保債權效力的強制罰，在債務不履行時，債權人除可以請求支付違約金外，並且可以請求履行債務，或不履行的損害賠償，這種違約金具有懲罰的性質，而不僅僅是賠償總額的預定，債務人在違約時除必須支付違約金外，其餘因為契約約定或其他債的關係應該負的一切賠償責任，都不受影響。再者，約定違約金額是不是過高，在前者是以債權人所受的損害為主要準據考量；後者則除了應該參酌債權人所受損害外，還必須考量債務人違約時的一切情狀來決定，比諸如一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害，以及債務人如果能夠按期履行債務，債權人所可以享受的一切利益等因素；又當事人約定的違約金究竟是哪一種，應該依照當事人的意思決定。如果不能依當事人的意思認定違約金的種類，應該綜合契約的內容及一切事實為判斷，如果在契約中把違約金和其他的損害賠償併列時，就應認該違約金的性質是懲罰性違約金（最高法院106年度台上字第1853號判決、最高法院102年度台上字第1222號判決採相同見解）。
②余俊哲向被告乙○○借款120萬元、100萬元所簽訂的借款契約
書第4條記載：利息、遲延利息、實行抵押權的費用及違約金以及因債務不履行而發生的全部損害賠償，全部由債務人（指余俊哲）負擔；利息、遲延利息各按照年息百分之15、百分之20計算，違約金則以每千元日息1元計算（換算為年息百分之36.5）等語(本院卷第65至第71頁)。足以認定消費借貸契約當事人雙方在契約內把債務不履行的損害賠償和違約金併列，在契約約定期限屆滿時，如果余俊哲沒有清償時，除了應賠償被告乙○○因債務不履行所受到的損害外，仍應支付違約金，並不是以該違約金作為損害賠償總額的預定。次查，余俊哲與被告甲○○間的消費借貸契約也分別約定利息及遲延利息各按照年息百分之20計算，另約定違約金，在逾期沒有清償時，以每千元日息1.5元計算作為懲罰性違約金等語(本院108年度司執字第23785號卷)。也可以認定雙方約定的違約金的性質是懲罰性違約金。從而，本件約定違約金是不是過高，應該審酌：一切客觀事實、社會整體經濟狀況、當事人所受損害，以及余俊哲如果可以按期履行債務，被告所得享受的一切利益等因素來決定。
⑵余俊哲和被告間違約金約定的數額都過高，應予核減；與被
告乙○○、甲○○間的違約金約定分別核減為以年息百分之12、百分之8計算為適當：
①按我國民法基於防止資產階級的重利剝削，保護經濟弱勢者
的考量，在第205條特別訂立最高利率的限制。嗣後又在109年12月29日經立法院三讀通過修正前開條文為：「約定利率，超過週年百分之16者，超過部分之約定，無效。」，前述修正條文雖然尚未施行，但是考量修正立法理由略以：❶有鑑於近年來存款利率相較於民法制定時已經大幅調降，本條所定最高約定利率的限制也應配合社會現況作適度調整。❷約定利率如果超過最高約定利率上限，原條文規定債權人對於超過部分的利息「無請求權」，並沒有規定超過部分的約定為「無效」，因此實務見解都認為並不是債權不存在，如果債務人就超過部分的利息已經任意給付，債務人不得主張是不當得利而請求返還。為強化最高約定利率的管制效果，保護經濟弱者的債務人，因此把本條法律效果修正為「超過部分之約定，無效」。由此可知，我國民法關於利息的規定含有保護經濟上弱勢債務人的精神，因此明文規定利率的上限；嗣後又配合社會現狀，考量現今社會脈動與整體經濟狀況，兼顧當事人間契約自由，認為原規定利率上限為百分之20已然過高，而修正利率上限為百分之16。另外，銀行法第47條之1第3項也規定：銀行辦理現金卡之利率或信用卡業務機構辦理信用卡之循環信用利率不得超過年息百分之15。更可佐證我國關於利率上限的規定，確實基於前述考量。再者，我國民間借貸交易狀況，常有在利息約定利率不超過上限，但是藉由高額違約金的約定，來規避利率上限的情形。因此，審酌違約金是不是過高時，應該考量前述關於利率上限的規定。
②被告和余俊哲間的本件借貸，雖然沒有證據證明是屬於民間
高利貸以營利為目的的借貸行為，約定以「3分利、5分利」等高額利率計算利息。但是，依據前述約定利率（分別為年息百分之15、百分之20），被告應該有藉有本件借貸獲取一定收益的目的及利益。因此，審酌本件違約金是否過高，雖然不能用如民間高利貸一樣的高額利率為標準，但是不應以前述利息約定利率上限為上限。尤其是，被告乙○○抗辯他是因為余俊哲多次要求而解除保險契約，把款項借給余俊哲而受有解約金的損失等情，原告並沒有爭執，應該可以相信是真實的。由此更可以佐證被告乙○○貸與前述金錢應具有獲取一定收益的目的。
③又被告乙○○辯稱余俊哲是警官退休等情，為原告所不爭執，
應該可以相信是真實的。準此足以認定余俊哲是具有相當智識及社會經驗的人。而依據本件執行事件執行結果，本件房地的價值顯然遠超過第一順位抵押權（債權人台灣銀行）所擔保的債權額，約定利率只有年息百分之2.83（本院卷第23頁）。余俊哲不向原約定利率較低台灣銀行借貸，卻轉向被告借貸，並約定前述較高的利息利率以及違約金，應認余俊哲在借貸時已經明瞭並同意如果沒有按期還款，除損害賠償之外，還必須支付相當的懲罰性違約金，而和被告訂立消費借貸契約。基於契約自由原則，當尊重契約雙方的意思，余俊哲和被告間所約定的計算違約金的利率，也應納入考量標準。
④本院斟酌前述標準，並且個別考量❶被告乙○○貸與余俊哲前述
金錢約定以年息百分之15、百分之20計算利息及遲延利息，另外約定以換算年息百分之36.5計算的違約金，依照約定，被告乙○○在余俊哲沒有按期履行時，可以獲得相當於以年息百分之56.5計算的利息來看，約定違約金的數額現然過高，而應予核減；被告乙○○雖然抗辯他實際上只以年息百分之6計算利息聲請執行並以此受利息分配，應該沒有合併計算利息、遲延利息及違約金的必要等情，但是，被告乙○○和余俊哲間的借貸既然約定按前述利率計算利息及遲延利息，被告乙○○原本應該可以認為據此主張受分配，而被告乙○○自行以本票准予強制執行的裁定聲請執行，嗣後又沒有主張依照借貸契約約定利息參加分配受償，應該認為是可以歸責被告乙○○自己的事由，自不得在違約金酌減時加以考量而減少酌減的數額。本院考量前述一切情事，認為余俊哲和被告乙○○間約定以年息百分之36.5計算違約金部分，應該酌減為以年息百分之12計算為適當。❷至於被告甲○○已經收取以年息百分之20計算的利息，如果又按照約定的年息百分之20計算違約金，也獲取相當於按照年息百分之40計算的利息（收益）來看，也顯然過高，而應予核減，並將違約金酌減至以年息百分之8計算為適當。⒋依據以上論斷，本件既然已經把被告乙○○對於原告的第二、
三順位抵押權所擔保的借款債權，以及被告甲○○對於告第四順位抵押權所擔保的債權所約定的違約金分別減至以年息百分之12、百分之8計算，則原告請求剔除本件分配表關於⑴次序12所示從106年12月27日到109年9月3日止計算的違約金超過年息百分之12、次序13所示從106年12月27日起到109年9月3日止計算的違約金超過年息百分之12部分，以及⑵次序14所示從107年5月14日起到109年9月3日止計算的違約金超過年息百分之8部分，不得列入分配，為有理由，應該准許；超過前述應該准許範圍的請求，欠缺法律依據，應該駁回。
四、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 110 年 5 月 24 日
民事第三庭法 官 林望民以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 110 年 5 月 24 日
書記官 王立梅