臺灣嘉義地方法院民事判決110年度訴字第123號原 告即反訴被告 周宜螢訴訟代理人 何永福律師複代理人 陳惠敏律師訴訟代理人 湯光民律師複代理人 江冠瑩
林家弘律師陳亭方律師被 告即反訴原告 張祐鴻訴訟代理人 張雯峰律師複代理人 奚淑芳律師
吳書榮律師
參 加 人 許麗珍
李緯成林明貴林蔡𥿡上 一 人訴訟代理人 林明源
參 加 人 林金朝上 一 人訴訟代理人 林威呈上列當事人間請求排除侵害等事件，經本院於民國112年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、反訴被告應容忍反訴原告通行坐落嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地，如附圖一所示編號A部分（面積85平方公尺）、編號B部分（面積512平方公尺）之土地，且不得為任何妨礙反訴原告通行之行為。
四、反訴原告其餘之訴駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴被告負擔5分之4，餘由反訴原告負擔。事實及理由
壹、本訴方面：
一、原告（下稱周宜螢）起訴主張：
㈠、坐落嘉義縣○○鄉○○段00000地號土地（下稱系爭土地）為周宜螢所有，同段906-3、906-13、906-14地號土地（各稱906-3、906-13、906-14土地）為被告（下稱張祐鴻）所有，906-13土地與系爭土地為相鄰關係。詎張祐鴻未經周宜螢同意，竟擅自於系爭土地上如附圖一編號A、面積85平方公尺道路（下稱道路A）舖設水泥路面供其車輛進出使用，且經周宜螢請求張祐鴻刨除均拒不履行。為此，爰依民法第767條第1項中段之規定，提起本訴。
㈡、並聲明：張祐鴻應將坐落系爭土地上之道路A之地上物刨除，並將該占用之土地返還周宜螢。願供擔保請准宣告假執行。
二、張祐鴻之答辯：
㈠、906-13土地為袋地，須經由系爭土地之道路A及如附圖一編號
B、面積512平方公尺道路（下稱道路B，與道路A合稱系爭道路），始得通行至番路鄉與竹崎鄉之產業聯絡道路。系爭道路供附近住戶及不特定訪客通行之用，早已存在30多年，屬既成道路，張祐鴻於道路A鋪設水泥，具有正當適法之權源。另縱認系爭道路非既成道路，906-13土地對系爭道路有通行權存在，周宜螢提起本件訴訟，請求張祐鴻刨除道路A地上物、返還占用土地，應屬權利濫用。
㈡、並聲明：周宜螢之訴駁回。如受不利之判決願供擔保，請准免予假執行。
三、法院之判斷：
㈠、周宜螢主張系爭土地為其所有，有系爭土地之土地登記第一類謄本可參（本院卷㈠第15頁），而道路A地上物為張祐鴻所有，亦為兩造所不爭執（本訴部分不爭執事項㈠，本院卷㈢第325頁），堪信為真實。
㈡、系爭道路非屬既成道路：
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。另依大法官會議釋字第400號解釋理由所載，私有土地成為既成道路而成立公用地役關係，必須符合下列要件：一為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；二於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止情事；三須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。
２、經查，80P87航照圖可看到張祐鴻建物，惟相關道路情形並不明顯；81P29航照圖可看出道路B部分南側臨接1142土地道路（即綠色標示部分），道路B由南往北，在與906-1、48-3土地交界處，西側有道路可通往許麗珍、李緯成之土地（即粉紅色標示部分），張祐鴻建物南側有道路（即黃色標示部分）；82P29航照圖橘色標示之東北方建物為83P15C航照圖橘色標示之東北方建物。橘色建物北側可看出有道路（即綠色標示部分）；83P15C航照圖可看出張祐鴻建物南側道路（即黃色標示部分）通往道路B間之土地，經大片挖平，黃色標示道路無法通往道路B。另橘色建物北側道路往北之土地有大面積開挖填平之情形等情，有前揭航照圖可參（外放），並經本院於民國112年5月3日當庭提示前揭航照圖與兩造確認無訛，有當日言詞辯論筆錄可參（本院卷㈢第321至322頁）。是依上開航照圖可知，張祐鴻建物南側之黃色標示道路（下稱黃色道路）於81年間之前已存在，且道路A於82年間已存在。而黃色道路於周宜螢83年整地後已無法連接道路B通行，核與證人林明源、李緯成證稱黃色道路係由周宜螢挖斷等語相符（本院卷㈡第190、191、194頁），而證人林明源亦證稱因為黃色道路被周宜螢截斷，所以才有張祐鴻需通行系爭道路；老一輩從日本時代就走黃色道路，周宜螢將黃色道路挖掉，當然系爭道路要給張祐鴻走等語（本院卷㈡第191頁），證人李緯成亦證稱：因為黃色道路被挖掉，張祐鴻就必需通行道路A，經由系爭土地到鄉道等語（本院卷㈡第194頁），足認證人林明源、李緯成所稱自日治時期即可通行之道路為黃色道路，並非系爭道路，張祐鴻係於周宜螢83年間整地無法通行後，始通行系爭道路。是系爭道路供通行迄今僅約30年，年代非屬久遠，尚難認系爭道路已屬既成道路，而有公用地役關係存在。
㈢、張祐鴻抗辯有通行權存在非無權占有，並無理由：
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項固有明文。次按袋地所有人因其土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，固得通行周圍地以至公路，惟周圍地所有人僅有容忍袋地所有權人通行其地之義務，並無交付其地予通行權人之義務，是袋地所有人尚不能以需通行周圍地為理由，而占有其欲通行之周圍地（最高法院98年度台上字第1091號判決意旨參照）。
２、張祐鴻固抗辯稱對系爭道路有民法第787條之袋地通行權存在云云，然揆諸前揭規定及解釋，縱認張祐鴻確有需要通行系爭道路以至公路之情形，亦僅係被通行土地所有權人即周宜螢有容忍其通行之義務，張祐鴻並不因此得以逕自興建道路或其他方式占用道路A，故張祐鴻抗辯其有通行權存在非無權占有，並無理由。
㈣、周宜螢提起本訴，為權利濫用：
１、權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第737號裁判意旨參照）。因此，所謂「以損害他人為主要目的」之判斷基準，並非單就權利人之主觀目的為考量範圍，反著重在權利人於行使其權利時，若有致他人受到損害，則就行使權利所得之利益與他人所受損害間，應予衡量，以此判定應受保護之一造為何方，以及保護之範圍。
２、系爭道路在道路B以北係通往周宜螢所有之他筆土地，惟道路A所通往之張祐鴻建物，為張祐鴻所居住之皓月精舍，精舍有辦理對外公開之各類講座及活動，有張祐鴻所提出之活動照片、資料可參（本院卷㈢第341至366頁），足認張祐鴻建物之相關人員確有通行系爭道路之必要。而出入張祐鴻建物相關人員，原可經由黃色道路進出，惟周宜螢於83年間整地致黃色道路無法通行後，出入張祐鴻建物之相關人員僅能由系爭道路出入，業如前述。另906-13土地對系爭道路有通行權存在（詳後貳、四、㈢所述），周宜螢有容忍張祐鴻通行系爭道路之義務，顯已無法就道路A做排他性之使用，則周宜螢依民法第767條第1項規定，請求張祐鴻刨除道路A之地上物，並返還占用土地，核其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的，核已違反民法第148條第1項「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的」規定。是張祐鴻抗辯周宜螢為前開請求，屬權利濫用，當屬有據，故本件周宜螢之請求，即礙難准許。
貳、反訴方面：
一、本件反訴合法：
㈠、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。又所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（最高法院70年度台抗字第522號裁判意旨參照）。
㈡、經查：
１、周宜螢起訴主張張祐鴻無權占用道路A，請求張祐鴻將道路A地上物刨除；張祐鴻則主張對系爭道路有通行權存在，並於本訴言詞辯論終結前提起反訴，請求周宜螢容忍其通行系爭道路等語，核張祐鴻所提反訴訴訟標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係，兩者在法律及事實上關係密切，且審判資料有共通性或牽連性，可認為兩者間有牽連關係。
２、至於周宜螢抗辯張祐鴻撤回反訴後又重新提起反訴，係意圖延滯訴訟而提起反訴云云，查本件周宜螢於110年3月3日提起本訴（本院卷㈠第7頁），張祐鴻於110年4月26日提起反訴（本院卷㈠第85頁），張祐鴻於110年11月26日以兩造有和解之空間，具狀撤回反訴（本院卷㈡第298頁），周宜螢亦於110年12月1日陳報對撤回反訴無意見，兩造亦洽談和解事宜（本院卷㈡第300頁）。嗣於110年12月3日兩造陳報合意停止訴訟（本院卷㈡第304頁），並於111年4月26日第2次合意停止訴訟（本院卷㈡第347頁），周宜螢於111年7月29日聲請續行訴訟（本院卷㈡第361頁），張祐鴻再於111年8月19日提起反訴（本院卷㈡第379頁），足認張祐鴻係為洽談和解而撤回反訴，經過兩次合意停止訴訟期間，兩造仍無法達成和解，張祐鴻始再提起反訴，經核非屬意圖延滯訴訟而提起反訴，周宜螢此部分之主張，尚無可採。是依上開說明，張祐鴻提起反訴，合於前揭法條規定，應予准許
二、張祐鴻主張：
㈠、906-13土地為張祐鴻所有，原屬906土地之一部分（於61年6月9日分割為906-1至906-8土地），因分割而成為袋地，依民法第789條第1項之規定，僅能通行他分割人之所有地。張祐鴻原通行黃色道路，惟周宜螢於83年間挖斷黃色道路後，張祐鴻僅能通行系爭道路，而系爭土地與906-13土地均同原屬906土地之一部分，張祐鴻自得主張通行系爭土地。又因906-13、906-14土地均為丙種建築用地，係供居住使用，依建築技術規則建築設計施工編第2條規定，供通行之道路寬度宜為5公尺。為此，爰依民法第789條第1項、第787條第1項、第790條第1項第1款之規定，提起反訴。
㈡、並聲明：
１、先位聲明：周宜螢應容忍張祐鴻通行系爭土地如附圖一所示編號A（面積85平方公尺）及B （面積512平方公尺）、附圖二所示編號甲2（面積148平方公尺）、乙（面積4平方公尺）及丙（面積13平方公尺）範圍之土地（下稱張祐鴻方案1）。並准許張祐鴻清除地上物、鋪設水泥或瀝青路面通行，不可以有任何妨礙通行之行為。
２、備位聲明：周宜螢應容忍張祐鴻通行系爭土地如附圖一所示編號A部分（面積85平方公尺）、編號B部分（面積512平方公尺）之土地（下稱張祐鴻方案2）。並准張祐鴻清除地上物、鋪設水泥或瀝青路面通行，不可以有任何妨礙原告通行之行為。
三、周宜螢之答辯：
㈠、張祐鴻所有之906-13土地，經由張祐鴻所有83-4土地，連接906-16土地再沿83-14及83-7土地（即附圖三代號甲、乙、丙部分，下稱周宜螢方案），即可通行至最近之聯外道路，此乃張祐鴻通行周圍土地損害最小之方式。道路B早期係因周宜螢之公婆埋葬在系爭土地之後山，故需要系爭土地通行，今因已遷移他處，故周宜螢已不需要通行道路B，系爭道路導致系爭土地遭切割，亦有增加周宜螢損害之情形。張祐鴻卻主張通行張祐鴻方案1、2，顯非屬通行所必要之範圍，自屬無據等語。
㈡、並聲明：張祐鴻之訴駁回。
四、法院之判斷：
㈠、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條固有明文。惟按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第789條第1項前段定有明文。
㈡、周宜螢雖抗辯周宜螢方案為損害最小之方式，惟906-13土地目前為袋地；906-13土地現為張祐鴻所有，原屬906土地之一部分（於61年6月9日分割為906-1至906-8土地），因分割而成為袋地（反訴不爭執事項㈡、㈢，本院卷㈢第325頁），是906-13土地有民法第789條第1項前段規定情事，方形成袋地，依上開說明自有民法第789條第1項規定之適用，而僅得通行他分割人之所有地（即906土地分割後之96-1至906-8土地）。而周宜螢方案係需先經由83-4土地再經由甲、乙、丙始可通行，然83-4土地雖亦為張祐鴻所有，但83-4土地非原屬分割前906土地之一部分（反訴不爭執事項㈢，本院卷㈢第325頁），906-13土地依法自無從通行83-4土地，故周宜螢方案，尚非屬可採之通行方案。
㈢、張祐鴻方案2為損害最少之處所及方法：
１、按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。其目的並不在解決鄰地之建築上問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎（最高法院83年度台上字第1606號判決要旨參照）。是通行之主要目的不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，儘量以所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。故如通行鄰地後能連接最近道路且能通行汽車，即能達到袋地之經濟效用，自不能以該道路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行鄰地多於該道路之路寬。否則，亦將使民法相鄰關係之規範走向行政法規化，成為行政法領域之建築法規的附屬，導致鄰地之間可能以調和相鄰關係為由，藉以達成完全與建築法需求一致之目的，非僅對於鄰地權利人之權利造成過度干涉，亦使犧牲鄰地權利與成就建築所臻利益間之利益衡量，有偏失誤移之可能。
２、經查：
⑴、系爭土地上坐落系爭道路，道路A由張祐鴻鋪設水泥，道路B
則由周宜螢鋪設柏油，道路寬度可供一般人行走及車輛通行使用，業經本院於110年4月15日、112年4月27日履勘現場在案（本院卷㈠第61頁、卷㈢第303至307頁），並有現況圖即附圖一可參（本院卷㈠第293頁）。周宜螢雖抗辯已不需要通行道路B，且系爭道路導致系爭土地遭切割，有增加周宜螢損害之情形云云，惟依本院履勘現場所見，系爭土地本身有高低落差情形（系爭道路西北側較低、東南側較高），道路B係沿高低落差位置鋪設，符合土地使用現況，並不會因為提供張祐鴻通行即造成系爭土地使用價值另有減損之情形，且周宜螢當初係因為通行系爭土地之北側土地之用，而於原來舊有路面鋪設柏油而成，周宜螢雖稱北側土地之墳墓已移除而無繼續使用道路B之必要，惟欲通行北側土地仍必須經由道路B，周宜螢前揭抗辯，自無從採。依上開說明，應認906-13土地所需通行系爭土地之範圍為系爭道路即附圖一代號A、B之範圍（即張祐鴻方案2），作為張祐鴻對外通行聯絡之用，對周宜螢造成之不利影響亦較微，始屬張祐鴻通行系爭土地損害最小之處所。
⑵、張祐鴻雖以906-13土地為丙種建築用地，係供居住使用，依
建築技術規則建築設計施工編第2條規定，供通行之道路寬度宜為5公尺，而先位聲明張祐鴻方案1。惟依上開㈢、１所述，通行之範圍應以使袋地得為「通常使用」，即在通常情形下一般人車得以進出並聯絡至公路為已足，不得因通行權人將來建屋之特殊用途或其他考量，而損及周圍地所有人之利益。張祐鴻此部分之主張自難憑採。
㈣、按民法創設鄰地通行權，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟，是以袋地無論由所有人或其他利用權人使用，周圍地之所有人及其他利用權人均有容忍之義務（最高法院82年度台上字第580號裁判意旨參照）。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段著有規定。鄰地通行權，乃土地所有人所有權之擴張，通行地所有人及其他占有人，如有阻止或妨害之行為，通行權人得依據民法第767條物上請求權之規定，請求予以禁止或排除。本件張祐鴻就906-13土地通行系爭土地之張祐鴻方案2既為損害最小之處所及方法，則依據民法第787條規定，本於相鄰關係通行權之作用，張祐鴻自得請求上開土地所有權人即周宜螢容忍其通行，不得有妨礙張祐鴻通行出入之行為，為有理由。至於張祐鴻依民法第788條第1項之規定，請求周宜螢容忍其於系爭道路清除地上物、鋪設水泥或瀝青路面通行部分，因系爭道路現況就道路B部分已由周宜螢鋪設柏油、道路A部分則由張祐鴻鋪設水泥通行，並無清除地上物、鋪設水泥或瀝青路面通行之必要，張祐鴻此部分之請求自屬無據。
參、綜上所述，本訴部分周宜螢依民法第767條第1項中段之規定，請求張祐鴻刨除道路A之地上物，並將占用土地返還予周宜螢，為無理由，應予駁回。周宜螢假執行之聲請，失去依附，應併予駁回。反訴部分，張祐鴻依民法第787條第1項之規定，請求周宜螢容忍其於張祐鴻方案2範圍內通行，不得有妨礙張祐鴻通行出入之行為，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，爰不一一贅述，附此敘明。
伍、本訴訴訟費用，依民事訴訟法第78條規定，由周宜螢負擔；反訴訴訟費用，依民事訴訟法第79條規定，其中5分之4由周宜螢負擔，餘由張祐鴻負擔。中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
民事第一庭 法 官 陳美利以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 24 日
書記官 吳佩芬附圖一：嘉義縣竹崎鄉地政事務所110年9月15日土地複丈成果圖
（收件日期文號：110年9月11日竹地法字第31000號）（張祐鴻方案2）附圖二：嘉義縣竹崎鄉地政事務所112年3月7日土地複丈成果圖
（收件日期文號：111年9月15日竹地法字第30500號）（張祐鴻方案1）附圖三：嘉義縣竹崎鄉地政事務所112年3月7日土地複丈成果圖
（收件日期文號：111年12月6日竹地法字第40800號）（周宜螢方案）